۴-۲-۳- الحاق به کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی

گام بعدی در تقویت داوری در ایران و رسمیت بخشیدن بیشتر به این نهاد جهت حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی الحاق به کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی معروف به «کنوانسیون نیویورک» بود. کنوانسیون نیویورک در ۱۰ ژوئن سال ۱۹۵۸ به تصویب رسید و در ۷ ژوئن سال بعد لازم‌الاجرا شد.

این کنوانسیون دو تعهد کلی را در مورد داوری و آرای داوری به کشورهای عضو تحمیل می‌کند: یکی احترام به توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلافات خود به داوری است که به موجب آن دادگاه‌های کشورهای متعاهد باید از رسیدگی به اختلاف موضوع موافقت نامه داوری خودداری کنند و طرفین را به داوری هدایت نمایند. تکلیف عام دوم، شناسایی و اجرای آرای داوری در کشورهای متعاهد است که به موجب آن دادگاه‌های کشورهای متعاهد باید نسبت به شناسایی و اجرای آرای داوری اقدام نمایند مگر در موارد معین که در کنوانسیون مقرر شده است.

ایران به موجب  قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی به این کنوانسیون ملحق شد که قانون مزبور در تاریخ ۲۱/۰۱/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۲۹/۱/۱۳۸۰ به تایید شورای نگهبان رسید. با الحاق به کنوانسیون نیویورک، ایران به شبکه‌ای از ۱۴۶ کشور جهان پیوسته است که نه تنها خود را ملزم به احترام به داوری می‌دانند بلکه شناسایی و اجرای آرای داوری را نیز تضمین می‌کنند. امروزه کمتر کشور مهمی وجود دارد که عضو کنوانسیون نیویورک نباشد و عملاً کلیه کشورهای مطرح در سطح جهانی عضو کنوانسیون مزبورند.

 

۴-۲-۴- سایر قوانین و مقررات عمده ناظر به داوری

علاوه بر قوانین پیش گفت، معاهده تاسیس مرکز داوری منطقه‌ای تهران که در تاریخ ۳ مارس ۱۹۹۷ (۱۳/۱۲/۱۳۷۵) بین سازمان حقوقی مشورتی آسیایی – آفریقایی و دولت ایران منعقد شد، در ۲۳/۵/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. به موجب این معاهده، ایران اجازه یافت که مرکز داوری منطقه‌ای را تاسیس کند. [۱]

قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران به استناد بند (ح) ماده ۵ قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران در تاریخ ۱۴/۱۱/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.[۲] به موجب ماده ۱ اساسنامه مزبور، مرکز داوری اتاق ایران مطابق مقررات اساسنامه و به صورت وابسته به اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران تشکیل می‌گردد.

 

۴-۳- شناسایی و اجرای رای داوری بر اساس قلمرو کنوانسیون نیویورک در ایران

۴-۳-۱- شناسایی احکام داوری خارجی

شناسایی، مرحله مقدماتی اجرای احکام خارجی است. هر حکم خارجی(داوری یا قضایی)قبل از اجرا باید طبق حقوق ملی محل اجرا مورد شناسایی قرار گیرد.در کشوری که حکم باید اجرا شود مقام صلاحیت‌دار اقدام به بررسی حکم و بر حسب مورد صدور دستور اجرا و یا از صدور آن امتناع می‏نماید که در صورت اخیر فقط از شناسایی آن خودداری می‏شود و به اعتبار حکم خللی وارد نمی‏آید. در کشورهای مختلف برای شناسایی احکام داوری خارجی روش‌های گوناگونی در نظر گرفته‏اند. تشابه احکام داوری خارجی با احکام داوری ملی و با احکام قضایی بین‏المللی و بالاخره با قراردادها متداول‌ترین روش‌های معمول است.[۳] حال به بررسی هر کدام می‏پردازیم.

 

۴-۳-۱-۱- تشابه احکام داوری خارجی با احکام قضایی:

در اغلب کشورها احکام داوری خارجی به احکام قضایی خارجی تشبیه شده‏اند؛ یعنی همان شرایطی که برای شناسایی احکام دادگاه‌های دولتی خارجی مقرر است بر شناسایی احکام داوری خارجی نیز اعمال می‏شود. مسلماً شرایطی که در هر کشور برای شناسایی احکام دادگاه‌های خارجی وضع می‏شود متفاوت است و اعمال آن نیز بر احکام داوری خارجی همیشه یکسان نیست.

در حقوق موضوعه ایران نصّ خاصی در مورد شباهت اجرای احکام داوری خارجی با احکام قضایی خارجی وجود ندارد، ولی از کلیّت قانون اجرای احکام و شرایط مندرج در ماده ۱۶۹ و خصوصاً عنایت به ماده ۶۶۲ قانون آئین دادرسی مدنی، از باب قیاس، چنین استنباط می‏شود که مقررات ماده ۱۶۹ و بعد قانون اجرای احکام مدنی بر احکام داوری خارجی نیز قابل اعمال است.[۴] در این صورت، احکام داوری خارجی به احکام قضایی خارجی تشبیه می‏شود که شرایط مهم اجرای آن به قرار زیر است:

۱- رفتار متقابل کشورها نسبت به یکدیگر: تا نیمه دوم قرن بیستم دولت‌های درون‏گرا و ناسیونالیسم منافع اقتصادی را در جهت حفظ منافع سیاسی سوق می‏دادند.اصل رفتار متقابل از این فلسفه خودمحوری که اغلب دولت‌ها گرفتار آن بوده‏اند سرچشمه گرفته است.در این راستا و به تقلید و در پاسخ متقابل به قوانین کشورهای مختلف، بند اول ماده ۱۶۹ قانون اجرای احکام مدنی، احکامی را در ایران قابل اجرا دانسته است که از کشوری صادر شده باشد که به موجب قوانین خود یا عهود یا قراردادها، احکام صادره از دادگاه‌های ایران در آن کشور قابل اجرا باشد و یا در مورد اجرای احکام معامله متقابل نماید.دیوان عالی امریکا نیز در رأی مشهور سال ۱۸۷۸ رسماً رعایت اصل رفتار متقابل را در مورد اجرای احکام‏ خارج از امریکا پذیرفته است و اصولاً اصطلاح «معامله به مثل» یک اصطلاحی است که در حقوق کشورهای مختلف قبول و مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.»[۵]

        ۲-  عدم مباینت احکام داوری با نظم عمومی: عدم مباینت حکم با نظم عمومی کشور محل اجرا از شروطی است که در قوانین همه کشورها دیده می‏شود.ولی باید توجه داشت که نظم عمومی نسبی است و در هر کشور مفهومی مخصوص به خود دارد.طبق بند ۲ ماده ۱۶۹ قانون اجرای احکام مدنی، مفاد حکم نباید مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد.این مضموم در ماده ۹۷۲ قانون مدنی و ماده ۶ قانون آئین دادرسی مدنی نیز آمده است.منظور از نظم عمومی قواعدی است که با مصالح عالی دولت و منافع جامعه ملازمه دارد و اشخاص نمی‏توانند برخلاف آن‌ها با هم تراضی نمایند.[۶]

اموری که مخالف نظم عمومی داخلی کشوری باشد اما با نظم عمومی بین‏المللی مباینتی نداشته باشد، زیرا در صورت اخیر رأی داور باید با نظام حقوقی کشور اجرا کننده مخالفت داشته باشد؛ به عنوان مثال بند ۳ ماده ۱۶۹ یکی از مصادیق نظم عمومی بین‏المللی است. این ماده در زمانی که بلوک‌های شرق و غرب بر سر ممالک جهان سوم مبارزه می‏کردند برای تبانی دولت با عده‏ای علیه عده‏ای دیگر به کار گرفته شده است و برای حفظ حرمت آن به ناچار دادگاه‌ها را مجبور به رعایت عهود و قوانین مخصوص نموده است. بندهای ۵ و ۶ نیز از مصادیق نظم عمومی بین‏المللی است.حقیقت این است که سیاست و حقوق، خصوصاً حقوق مالی، مقوله‏های جداگانه‏ای هستند و هیچ دلیلی وجود ندارد که طلبکاران قربانی زد وبند سیاسی دولت‌ها گردند.

۳ قطعی و لازم‏الاجراء بودن حکم داوری : در بند ۴ و بند ۸ ماده مرقوم رأی‌ای قابل اجرا اعلام شده که قطعی و لازم‏الاجرا باشد و دستور اجرای آن نیز صادر شده باشد.در عمل شروط مندرج در این دو بند از ماده ۱۶۹ می‏تواند مشکلاتی به وجود آورد، در بعضی از کشورها حکم به محض صدور قطعی تلقی خواهد شد و در بعضی دیگر پس از طی مراحل مختلف قطعیت خواهد یافت. از طرف دیگر صدور دستور اجرا در کشور صادرکننده حکم زائد به نظر می‏رسد و بر محکوم‏له تکلیف زائد و مکرری تحمیل می‏کند و این سؤال را مطرح می‏نماید که اگر حکم در کشور محل صدور اجرا نخواهد شد، چه لزومی دارد که در آن کشور تقاضای دستور اجرای حکم شود و آیا صدور مجدد دستور اجرای حکم در ایران باعث نخواهد شد که در مورد یک حکم دو مرتبه دستور اجرا صادر شود.به علاوه چون بر دستور اجرای حکم در کشور محل صدور اثر حقوقی مترتب نیست و در کشور محل اجرا نیز فاقد اثر حقوقی است، صدور دستور اجرای آن در محل صدور هیچ کمکی به اجرای حکم نخواهد کرد. گفته خواهد شد که با صدور دستور اجرای اطمینان بیشتر بر درستی و بدون عیب و ایراد بودن رأی داور به دست می‏آید؛ولی در داوری اصل بر حسن نیت طرفین است.[۷] طرفین در فهم حقوق و وظایف خود مشکلاتی داشته‏اند که با رجوع به داور خواسته‏اند آن را مرتفع نمایند و انجام تشریفات زائد اجرای احکام دادگاه‌ها را کنار گذارند.

۴- حکم داوری در خصوص اموال غیرمنقول: در بند ۸ ماده ۱۶۹ حکم را در صورتی قابل اجرا دانسته‏اند که راجع به اموال غیرمنقول و حقوق متعلق به آن‌ها نباشد. به نظر می‏رسد که در روزگار ما اموال غیرمنقول و حقوق متعلق به آن‌ها نباشد. به نظر می‏رسد که در روزگار ما اموال غیرمنقول و سیاست‏های حمایت از آن‌ها قداست سنّتی خویش را از دست داده است و خود و حقوق متعلق به آن بر سایر اموال ارجحیتی ندارد، زیرا از یک طرف دولت‌ها به قدر کافی نیرومند هستند که خارجیان مالک اموال غیر منقول نتوانند حاکمیت آن‌ها را به خطر اندازند و از طرف دیگر ذائقه مالکیت تغییر کرده است و انبوه سکه بهار آزادی، دلار فراوان امریکایی، سهام شرکت‌های معتبر دنیا و خیلی از آثار هنری و عتیقه لذت کمتری از باغ و ویلای کنار دریا ندارد و از نظر سیاسی نیز فلسفه‏های نوظهور قرن، ناسیونالیسم را تحت‏الشعاع خویش قرار داده و در مقابل، انترناسیونالیسم محبوبیت بیشتری پیدا کرده است. گذشته از این رأی، داور غالبا با طیب خاطر به اجرا گذاشته می‏شود و اگر در موارد بسیار نادر به اجرای اجباری حکم متوسل شوند، به این علت است که محکوم‏علیه ناباب قصد امتناع از اجرای حکمی را دارد که امتناع از اجرای آن قبیح‏تر از امتناع از اجرای حکم قاضی است و حاضر نیست با طیب خاطر املاک غیرمنقول خود را به فروش رساند و تعهداتی را که داور بر عهده او گذاشته است ایفا نماید.حال اگر قانون، فروش این اموال و حقوق متعلق به آن را استثناء کرده باشد، با نوعی ممانعت از حق مواجه خواهیم شد که هیچ توجیهی ندارد.[۸]

شرایط مندرج در این ماده قانونی ملهم از حقوق فرانسه است. در این کشور تا قبل از نیمه دوم قرن بیستم فکر می‏کردند که دادگاه‌های فرانسه قبل از صدور دستور اجرای حکم خارجی باید وارد ماهیت دعوی شوند و در حقیقت محاکمه را دوباره انجام می‏دهند، ولی بعدها دیوان عالی این کشور رأی داد که اجرای احکام خارجی در فرانسه مستلزم تجدیدنظر ماهوی نیست. در حقیقت کنترلی که به این صورت اعمال می‏شد موافق اهداف داوری نبود؛ به داور به این منظور رجوع می‏کنند که اختلاف سریع‌تر، ارزان‌تر و مطابق حقوقی غیر از حقوق دولتی حل و فصل گردد، و بنابراین مقرّرات داوری باید انعطاف بیشتری از مقررّات قضایی داشته باشند.

 

۴-۳-۱-۲- تشابه احکام داوری خارجی با قراردادها :

در نظام حقوقی انگلستان و به طور کلی در سیستم کامن‏لا برای داوری ماهیت قراردادی قائل هستند و با رأی داور مانند قرارداد رفتار می‏نمایند؛ به این معنا که رأی داور بر عهده محکوم‏علیه تعهدی ایجاد می‏کند مشابه تعهدی که از قرارداد بر عهده طرفین گذارده می‏شود. در توافقنامه ارجاع اختلاف به داوری و یا شرط رجوع به داوری که در ضمن قرارداد اصلی درج می‏شود ممکن است متابعت طرفین از رأی داوری ذکر شده باشد. در این صورت، طبق اصول حقوقی کامن‏لا، این توافق شرطی از شروط قرارداد و لازم‏الاجرا است.این امکان نیز وجود دارد که صریحاً بر اجرای رأی داور توافق نشده باشد و فقط شرط رجوع به داوری در قرارداد گنجانیده شده باشد.این شرط نیز که طبق اصول حقوقی کامن‏لا شرط ضمنی نامیده می‏شود لازم‏الاتباع است. علاوه بر اجرای رأی داور به عنوان قرارداد، در کامن‏لو و حقوق موضوعه انگلستان، امکان تبدیل رأی داور به حکم دادگاه نیز وجود دارد.[۹] طبق سنت قدیمی کامن‏لا محکوم‏له رأی داور می‏تواند از دادگاه تقاضای تبدیل رأی به حکم دادگاه نماید.در این صورت، دادگاه رأی داور را به صورت حکم قضایی در می‏آورد. در صورت تبدیل رأی داور به حکم دادگاه، محکوم‏علیه موظف به اجرای به موقع رأی مذکور است.در غیر این صورت، به علت تمرّد از حکم دادگاه، و نه به علت امتناع از اجرای حکم داور، مجازات می‏شود. رویه قدیمی کامن‏لا در حقوق موضوعه انگلستان و قانون داوری سال ۱۹۵۰ کنار گذاشته نشده در ماده ۲۶ قانون مذکور بر رویه کامن‏لا صحه گذاشته شده است.ولی باید توجه داشت که همه احکام داوری خارجی قابل تبدیل به حکم دادگاه نیستند، بلکه دادگاه‌ها حق ارزیابی این قابلیت تبدیل را دارند. البته در حقوق موضوعه رویه جاری حاکی از تبدیل رأی داور به حکم دادگاه نیست.قانون مذکور مقررات ویژه‏ای به اجرای است که در هر مورد به محکوم‏له داده شده است.

 

 

۴-۳-۱-۳- تشابه احکام داوری خارجی با داوری ملی:

برخلاف ایران، در بعضی دیگر از کشورها برای اجرای احکام داوری مقرراتی خاص، معمولا آسان‌تر و با تشریفاتی کمتر از اجرای احکام‏ دادگاه‌ها، وجود دارد و در صورت تشابه حکم داور خارجی به حکم داور داخلی، یعنی حکمی که بدون توجه به عنصر خارجی قضیه صادر شده باشد، قواعد مربوط به این‏گونه احکام بر آن‌ها اعمال خواهد شد. با توجه به اینکه تشریفات اجرای احکام داوری معمولاً ساده‏تر از تشریفات احکام دادگاه‌ها است، در کشورهایی که با اجرای احکام داوری خارجی نظر موافق دارند از این ضابطه استفاده می‏شود. در این گونه موارد قاضی اجرا به امور شکلی توجهی ندارد و وارد ماهیت حکم داوری می‏گردد. این مقام اجرایی معمولاً همان مقامی است که دستور اجرای احکام داوری داخلی را صادر می‏کند و همان ضوابطی را که زمان صدور دستور اجرای احکام داوری داخلی مد نظر دارد به هنگام صدور دستور اجرای احکام داوری خارجی نیز اعمال می‏نماید. از لحظه‏ای که مقام صلاحیت‌دار و ضوابط صدور دستور اجرایی یکی است، طبیعتاً کنترل ماهوی است و معمولاً شامل مسائل مربوط به اعتبار و نفوذ قرارداد و رأی و عدم مباینت آن‌ها با اخلاق حسنه و نظم عمومی یا دعوت صحیح محکوم‏علیه به دعوی و تأیید صریح یا ضمنی است.هرگاه یکی از آن‌ها رعایت نشده باشد، دستور اجرای حکم صادر نخواهد شد؛ ولی عدم صدور دستور اجرای حکم به معنی بطلان رأی داور نیست. رأی به اعتبار خود حکم نماید و امتناع از صدور دستور اجرای آن در کشور قبلی هیچ خدشه‏ای به تقاضای اجرای حکم در کشور دوم وارد نمی‏آورد. این ضابطه اگر در حقوق داخلی بعضی از کشورها (مانند آلمان) دیده می‏شود، بیشتر ضابطه‏ای است که در معاهدات بین‏المللی مورد استفاده قرار می‏گیرد.[۱۰]

[۱] روزنامه رسمی، شماره ۱۶۹۸۰، مورخ ۲۸/۳/۱۳۸۲٫

[۲] روزنامه رسمی، شماره ۱۳۴۲۹، مورخ ۳۱/۱/۱۳۷۰٫

[۳] قرائی، پیشین، ص ۲۵٫

[۴] واحدی، جواد (۱۳۷۲). «ابلاغ رأی داور»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره سی‏ام(۱۳۷۲)، ص ۱۲۷٫

[۵] نصیری، پیشین، ص ۱۷٫

[۶] کاتوزیان، ناصر (۱۳۶۴). حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، تهران:انتشارات بهنشر، ص ۱۶۶٫

[۷][۷] لالیو، پیشین، ۳۴۷٫

[۸] نصیری، پیشین، ص ۴۲۷٫

[۹] همان منبع.

[۱۰] داوودی، پیشین، ص ۱۰۱٫

۴-۱-۱- معیار جغرافیایی

معیار جغرافیایی (یا عامل ارتباط محل صدور) مهم‌ترین معیار جهت تعیین تابعیت رای داوری است که تقریباً از پذیرش جهانی برخوردار بوده و در غالب نظام‌های حقوقی ملی و اهم کنوانسیون‌های بین‌المللی (مانند کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ و کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ منعکس گردیده است. به علاوه، معیار آیین دادرسی نیز دومین معیاری است که گاه به طور مستقل و گاه به طور اضافی و ترکیبی با معیار محل صدور از جایگاه نسبی برخوردار شده است.

مطالعه مقررات نظام حقوقی ایران در زمینه داوری، هیچ گونه صراحتی در پذیرش یکی از معیارهای مورد اشاره یا حتی عامل ارتباط دیگری ندارد. با این وصف، دست کم، تا آنجا که به قانون آیین دادرسی مدنی مربوط می‌شود، گرایش دکترین و شواهد و قرائن قانونی دال بر پذیرش معیار جغرافیایی (عامل ارتباط محل صدور) جهت تعیین تابعیت رای داوری است.

در حقوق ایران، وابستگی رای داوری به محل صدور، به ویژه ، به این دلیل تقویت می‌شود که رای داوری – با توجه به توضیحات پیشین – عملی قضائی است و چنانچه دادرس ایرانی در مقام توصیف رای، مطابق قاعده، به قانون مقر (قانون ایران) مراجعه کند، مجموع مقررات آیین دادرسی مدنی به خوبی تفاوت جنبه شبه قضائی رای داوری را از لحاظ تعیین وصف داخلی یا خارجی رای آشکار می‌سازد. مثلاً ، ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م. مقرر می‌دارد:

«هرگاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ، رای داوری را اجرا ننماید، دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، مکلف است به درخواست طرف ذی‌نفع طبق رای داوری برگ اجرایی صادر کند. اجرای رای برابر با مقررات قانونی می‌باشد.»

می‌بینیم که قانون گذار، به هنگام صدور برگ اجرایی، به هیچ وجه ورود در ماهیت دعوی را توسط دادگاه مقرر نداشته و با رای داوری همانند حکم صادره از همان دادگاه رفتار می‌کند.

بدین ترتیب، باید ماهیت رای داوری را از قرارداد داوری منشاء آن تفکیک کرد و به دلیل غلبه خصیصه شبه قضائی آن، آرای داوری را از لحاظ توصیف مربوط به تعیین تابعیت، تابع قواعد و ملاحظات حاکم بر احکام دادگاه‌ها دانست. همان گونه که در مورد احکام دادگاه‌ها، مطابق اصل وابستگی سرزمینی، محل صدور، ملاک تعیین وابستگی(تابعیت) حکم است، در مورد آرای داوری نیز با توجه به محل صدور، تابعیت و به تبع، وصف داخلی یا خارجی آن‌ها تعیین می‌گردد و عوامل ارتباط احتمالی دیگر مانند محل انعقاد قرارداد داوری یا قانون قابل اعمال نسبت به اختلاف یا تابعیت داوران یا طرفین رنگ می‌بازد.

از سوی دیگر، به نظر می‌رسد که معیار دوم (یعنی معیار قانون آیین دادرسی) ، دست کم در داوری‌های مشمول قانون آئین دادرسی مدنی ایران، در مورد تعیین تابعیت رای، نمی‌تواند نقشی بازی کند، زیرا، مطابق ملاک ماده ۹۷۱ ق. م. در مورد محلی بودن آیین رسیدگی، نسبت به داوری‌هایی که در ایران برگزار می‌شود، قانون ایران بر آیین داوری حاکم است و اگر اندک تردیدی نسبت به قابلیت تسری این قاعده حل تعارض نسبت به رسیدگی‌های داوری باشد ، اصل سرزمینی بودن قوانین (موضوع ماده پنج ق. م.) ، مقتضی اعمال قانون مقر بر داوری‌هایی است که در ایران برگزار می‌شود و جایی برای احتمال خارجی بودن رای داوری صادره در ایران به ادعای حکومت قانون آیین دادرسی کشور دیگر بر آیین داوری باقی نمی‌گذارد. گر چه ماده ۴۷۷ ق.آ. د. م. به طرفین و داوران آزادی زیادی جهت اداره داوری‌ها اعطاء نموده است، ولی، باید دانست که این آزادی‌ها نیز در چارچوب قانون مزبور و در حدود قواعد امری این قانون در زمینه داوری است.[۱]

 

۴-۱-۲- معیار آیین دادرسی

تا پیش از تصویب قانون داوری تجاری مصوب ۲۶/۶/۷۶، تردیدی وجود نداشت که نظام حقوقی ایران به معیار آیین دادرسی ترتیب اثر نداده است. با تصویب این قانون، برخی از مقررات آن این تردید را به وجود آورده است که آیا قانون گذار ایرانی تصمیم به تغییر معیار سنتی محل صدور و جایگزینی آن با معیار آیین دادرسی، در حوزه داوری‌های تجاری بین‌المللی گرفته است؟

مهم‌ترین دلایل این تردید را باید در دو نکته زیر دانست:

  • قانون داوری جدید بر خلاف قانون مادر یعنی قانون نمونه آنسیترال (بند دو ماده یک)، قلمرو مکانی برای اعمال خود در نظر نگرفته و ظاهراً با عدول از الگوی قانون مادر، قلمرو اجرای خود را به ایران محدود نکرده است. در این قانون به تعیین قلمرو شخصی (لزوم اختلاف تابعیت طرفین به ترتیب مذکور در قسمت «ب» از ماده یک) و قلمرو موضوعی (تجاری بودن موضوع اختلاف مطابق بند یک ماده دو ) اکتفاء شده است. فقدان مقرره‌ای دال بر محدودیت قلمرو اجرایی قانون به سرزمین ایران در ماده دو قانون داوری جدید، ظهور در امکان اجرای قانون مزبور در خارج از ایران دارد.
  • قانون داوری جدید، اطلاق موضوع بند یک ماده ۳۶ قانون نمونه در مورد اجرای مطلق آرای داوری، قطع نظر از محل صدور آن‌ها را نپذیرفته است. ولی، بر خلاف انتظار، ملاک تقید به این اطلاق را ظاهراً صدور رای در ایران ندانسته است، بلکه رژیم اجرایی خود را به آرای داوری صادره به موجب این قانون مقید و محدود کرده است. در بند یک ماده ۳۵ قانون داوری جدید آمده است: « به استثنای موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴، آرای داوری که مطابق مقررات این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم‌الاجراست… » در حالی که مطابق بند یک ماده ۳۶ قانون نمونه «تقاضای شناسایی یا اجرای رای داوری را، صرف نظر از کشوری که در آنجا صادر شده، صرفاً در موارد زیر می‌توان رد کرد… » بدین ترتیب قانون داوری جدید، ظاهراً نظام سهل‌تر شناسایی و اجرای خود را به آرای داوری صادره به موجب این قانون قطع نظر از محل صدور (یعنی حتی در صورت صدور رای در خارج از ایران بر اساس این قانون ) اختصاص داده است.[۲]

به هر تقدیر، در حال حاضر نیز قرائن موجود در قانون داوری جدید مبنی بر وابستگی رای به محل صدور کم نیست و این همان تشتتی است که باید به نحوی از آن سامان بخشید. از میان مجموع دلایل و قرائن موجود می‌توان به نکات ذیل که مهم‌تر به نظر می‌رسند، اشاره کرد:

– نظام حقوقی هر کشور که معیار آیین دادرسی را جهت تعیین تابعیت رای می‌پذیرد، باید به این دو اثر، به عنوان آثار ضروری این معیار ملتزم باشد: رای داوری صادره بر اساس قانون آیین دادرسی (یا قانون داوری) خود را داخلی بداند، اگر چه در کشور دیگر صادر شده باشد؛ رای داوری صادره بر اساس قانون آیین دادرسی (یا قانون داوری) خارجی را خارجی تلقی کند، اگر چه در کشور مزبور صادر شده باشد.

– بند یک ماده ۳۵ قانون داوری جدید مقرر می‌دارد: «به استثنای موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴، آرای داوری‌ای که مطابق مقررات این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم‌الاجرا است و در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع “ماده شش” ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به مورد اجرا گذاشته می‌شوند.» به موجب این مقرره، آرای صادره بر طبق این قانون را می‌توان با درخواست کتبی از  دادگاه موضوع ماده شش، بر اساس ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به اجرا گذاشت. گر چه، در این مقرره شرط صدور رای در ایران نشده است، ولی، دادگاه موضوع ماده شش «دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقر داوری در آن قرار دارد و تا زمانی که مقر داوری مشخص نشده، به عهده دادگاه عمومی تهران است.» بدین ترتیب می‌توان ادعا کرد که آرای موضوع رژیم اجرایی این قانون، آرای صادره به موجب این قانون ( و نه قانون آیین دادرسی مدنی) در داوری‌هایی است که در ایران برگزار شده و در واقع مقر داوری و محل صدور رای ایران است.

– لزوم تعیین محل داوری توسط طرفین و در صورت سکوت آنان توسط داوران به موجب بند یک ماده ۲۰ و لزوم درج آن در رای داوری به موجب بند سه ماده ۳۰، می‌تواند حکایت از توجه و تاکید واضعان قانون داوری بر معیار محل صدور داشته باشد. حتی به نظر می‌رسد، جهت تسهیل تشخیص محل صدور رای، محل داوری به مفهوم حقوقی یعنی «مقر داوری» مورد تاکید است. زیرا، در قسمت «الف» از بند یک ماده ۲۰ تعیین محل داوری توسط طرفین و داوران پیش بینی شده است و آنگاه، در بند دو از همین ماده امکان برگزاری جلسات شور داوران، استماع شهادت شهود و کارشناسان طرفین، بازرسی کالا و یا سایر اسناد و مدارک، در هر محلی که داور مقتضی بداند، پذیرفته شده است. ولی، سرانجام در بند سه ماده ۳۰ محل مادی و فیزیکی برگزاری داوری (موضوع بند دو ماده ۲۰) واجد اثر تلقی نشده و مطابق قاعده، تاکید گردیده است که تنها باید محل داوری به مفهوم حقوقی کلمه یعنی مقر داوری (موضوع بند یک ماده ۲۰) در رای داوری ذکر شود. چنانکه، مطابق ماده شش نیز همه موارد مساعدت یا نظارت قضائی به عهده دادگاه مرکز استانی که «مقر داوری» در آن واقع است، گذارده شده است.[۳]

با توجه به دلایل فوق، شایسته است که دست کم معیار اصلی تعیین تابعیت رای را بر اساس قانون داوری جدید، با توجه به صلاحیت دادگاه‌های مرکز استان مقر داوری جهت ابطال و اجرای آرای صادره به موجب این قانون، همان معیار محل صدور (مقر داوری) بدانیم و بدین ترتیب تشتت موجود در قانون مزبور را التیام و سامان بخشیم و آن را با بقیه ساختار حقوقی به ویژه قانون آیین دادرسی مدنی هماهنگ سازیم.

به هر حال، نتیجه مسلمی که از مجموع بحث‌های این مبحث به دست می‌آید، اختصاص نظام اجرایی موضوع قانون داوری جدید به آرای داوری ایرانی است. مقصود از آرای داوری ایرانی نیز با توجه به قرائن مورد اشاره علی‌الاصول ، آرای داوری صادره در ایران است، مشروط بر اینکه مشمول این قانون باشد. البته ممکن است رویه قضائی با تفسیر وسیع ، آرای صادره در خارج به موجب این قانون را نیز ملحق به آرای مزبور بنماید.

۴-۲- قوانین و مقررات ناظر به داوری در ایران

در ایران قوانین و مقررات متعددی ناظر به داوری وجود دارد. برخی از این مقررات ناظر به داوری داخلی و برخی ناظر به داوری بین‌المللی هستند و برخی دیگر سایر جنبه‌های داوری را تنظیم می‌کنند.

نخستین تلاش قانون گذار در مورد نهاد داوری را می‌توان در مواد ۶۸۰- ۶۳۲ باب نهم قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ دید که به طور عام در مورد داوری صحبت نموده است و عنایتی به داوری‌های خارجی یا بین‌المللی نداشته است. اصل یکصد و نهم قانون اساسی دومین تلاش مقنن ایرانی است که در مورد ارجاع دعاوی اموال عمومی خصوصاً مواردی که یک طرف آن خارجی است که در آذرماه سال ۱۳۵۸ انجام پذیرفته است.پس از آن، داوری بین‌المللی پیش بینی شده در بیانیه‌ها و اسناد مربوط الجزایر بین جمهوری اسلامی ایران و ایالات متحده آمریکا است که در ۲۹ دی ماه ۱۳۵۹ (۱۹ ژانویه ۱۹۸۱) به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است.

بند ج ماده ۵ قانون تشکیل اتاق بازرگانی و صنایع و معادن مصوب ۱۳۶۹ اقدام بعدی قانون گذاران ایران در مورد نهاد داوری است که اجازه تشکیل دیوان داوری را، به آن اتاق برای حل و فصل دعاوی می‌دهد.اقدام بعدی صدور لایحه داوری تجاری بین‌المللی که در جلسه ۲۵/۲/۱۳۷۳ به تصویب هیأت وزیران رسیده است.

در مجموع همان‌طور که از پیشینه تاریخی پیداست، در مقررات و قوانین مدون ایران هیچ‌گونه قوانین و مقررات خاص و مشخصی در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری‌های خارجی وجود ندارد کما اینکه حدود ۷۰ سال از قانون گذاری در ایران می‌گذشت و ما حتی در مورد شناسایی و اجرای احکام خارجی (به طور عام) حکمی نداشتیم. تنها ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی در این مورد وجود داشت که در مورد شناسایی اسناد صادره از کشورهای خارجی ( به طور عام) صحبت می‌کرد و با یک تفسیر موسع و باز و لیبرال احکام صادره از کشورهای خارجی را نیز جز اسناد چهارگانه کشور لشگری، اداری و قضایی قرار می‌گرفت و شرایط چهارگانه این ماده را برای شناسایی و اجرای احکام خارجی رعایت می‌شد تا اینکه در اول آبان ماه ۱۳۵۸ قانون اجرای احکام مدنی تصویب گردید. فصل نهم این قانون یعنی مواد۱۸۰ – ۱۶۹ به شناسایی و اجرای احکام و اسناد خارجی پرداخته است از آن زمان ما دارای قوانین و مقررات مدون در مورد اجرای احکام خارجی شدیم. به عبارت دیگر باید گفت تا آن زمان نحوه برخورد با احکام صادره از سایر کشورهای جهان در ایران دارای مقررات مدون خاص نبود.[۴] در اینجا عمده قوانین و مقررات ناظر به داوری به اختصار بیان می‌شود و قبل از آن سابقه قانون گذاری داوری در ایران بررسی می‌شود.

 

۴-۲-۱- قانون آیین دادرسی مدنی

هر چند داوری در نظام حقوقی ایران سابقه طولانی دارد، اولین قانونی که مقررات نسبتاً کاملی درباره داوری و حکمیت مقرر نمود،قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۲۹ هجری قمری برابر با سال ۱۲۹۰ هجری شمسی است. مواد ۷۵۷ تا ۷۷۹ اصول محاکمات به حکمیت یا داوری اختصاص یافته است. به موجب ماده ۷۵۷ قانون مزبور، «کلیه اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند می‌توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاقه‌ به تراضی انتخاب کرده‌اند واگذار نمایند». مطابق ماده ۷۵۸؛ «تراضی طرفین به قطع دعوا از طریق حکمیت باید در قرارنامه مخصوصی تصریح شود قرارنامه مذکور به امضای طرفین دعوا به اشخاصی که حکمیت مسئله را قبول کرده‌اند باید برسد قرارنامه مذکور باید در ضمن عقد لازم مرتب و طرفین در قرارنامه باید به قاطعیت اتفاق یا اکثریت آراء حکم ملتزم شوند.»

مهم‌ترین قانون بعدی در مورد داوری قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ است که باب هشتم را به داوری اختصاص داده بود (ماده ۶۳۲ تا ۶۸۹) و جایگزین کلیه قوانین قبلی شده بود. این مقررات تا زمان تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی در سال ۱۳۷۶ ناظر به کلیه داوری‌هایی بود که در ایران انجام می‌شد، اعم از اینکه داوری مزبور داخلی یا بین‌المللی باشد. به موجب بند (۱) ماده ۳۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی، «داوری اختلاف تجاری بین‌المللی موضوع این قانون از شمول قواعد داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین و مقررات مستثناست.»

با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی در سال ۱۳۷۹، باب هفتم این قانون (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱) به داوری اختصاص یافت و جایگزین مقررات قبلی شد. قلمرو این قانون نیز همانند سلف خود محدود به داوری‌هایی است که طرفین اختلاف آن از اتباع ایرانی هستند. بنابراین اگر حداقل یکی از طرف‌های اختلاف غیر ایرانی باشد، در این صورت مقررات داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به داوری آن‌ها اعمال نمی‌شود. هر چند قانون آیین دادرسی مدنی داوری‌های واقع شده در خارج از کشور بین اتباع ایرانی را استثنا نکرده است، چون قوانین داوری اصولاً جزء قوانین سرزمینی محسوب می‌شود، اعمال آن منوط به این است که مقر داوری در ایران باشد. بنابراین برای اعمال مقررات داوری آیین دادرسی مدنی دو شرط ضروری است: طرف‌های اختلاف ایرانی باشند و داوری در ایران انجام شود. هر چند موضوع این کتاب، داوری تجاری بین‌المللی است که خارج از شمول مقررات مزبور است، حسب مورد در لابه لای مباحث اشاره‌هایی به مقررات داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی شده است.

 

۴-۲-۲- قانون داوری تجاری بین‌المللی

عدم تناسب مقررات داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی با نیازهای بازرگانان و فعالان اقتصادی بین‌المللی و عدم برخورداری این مقررات از استانداردهای رایج در تجارت بین‌الملل باعث شد که قانون گذار به فکر تنظیم مقررات جداگانه‌ای برای داوری‌های بین‌المللی باشد. با الهام از قانون نمونه داوری آنسیترال و اقتباس گسترده از آن، قانون داوری تجاری بین‌المللی در تاریخ ۲۶/۶/۱۳۷۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۹/۷/۱۳۷۶ به تایید شورای نگهبان رسید.

این قانون نقطه عطفی در تاریخ قانون گذاری راجع به داوری در ایران است. به موجب این قانون، رژیم حقوقی جداگانه‌ای برای داوری‌های بین‌المللی مستقر در ایران برقرار شد. تا قبل از تصویب این قانون، کلیه داوری‌ها تحت نظام واحدی بودند، اما از زمان تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی نظام دوگانه بر داوری حاکم شد؛ یعنی داوری‌های داخلی تحت حاکمیت مقررات داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و داوری‌های بین‌المللی تحت حاکمیت قانون داوری تجاری بین‌المللی قرار گرفتند.[۵]

قانون داوری تجاری بین‌المللی در مواردی اعمال می‌شود که حداقل یکی از طرفین دعوی از اتباع غیر ایرانی باشد. بند (ب) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی در این خصوص چنین مقرر می‌دارد: « داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد». هر چند قانون داوری تجاری بین‌المللی داوری‌های واقع شده در خارج از کشور بین اتباع خارجی یا اتباع ایرانی و خارجی را استثنا نکرده است، چون قوانین داوری اصولاً جزء قوانین سرزمینی محسوب می‌شود، اعمال مقررات آن منوط به این است که مقر داوری در ایران باشد. البته برخی از مقررات قانون مزبور حتی نسبت به داوری‌های واقع در خارج از کشور نیز قابل اعمال است، مثل اجرای دستور موقت یا شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی که از مناسبت حکم و موضوع فهمیده می‌شود که این مقررات تنها به داوری‌های مستقر در ایران ناظر نمی‌باشد.

قانون داوری تجاری بین‌المللی تا حدی قابل اعمال است که دولت ایران خلاف آن را در معاهدات و کنوانسیون‌های دو جانبه یا چند جانبه تعهد نکرده باشد و از این جهت فرقی ندارد که الحاق و یا تصویب موافقت نامه‌های بین‌المللی مزبور قبل از لازم‌الاجرا شدن این قانون یا بعد از آن انجام شده باشد. بند (۳) ماده ۳۶ قانون مزبور چنین مقرر می‌دارد: «در صورتی که در معاهدات و توافق‌های فی مابین دولت جمهوری اسلامی ایران و سایر دول ترتیبات و شرایط دیگری برای داوری‌های موضوع این قانون مقرر شده باشد، همان ترتیبات و شرایط متبع خواهد بود».

قانون داوری تجاری بین‌المللی عمدتاً از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است. قانون نمونه داوری آنسیترال در سال ۱۹۸۵ از سوی آنیسترال نهایی و به جامعه جهانی ارائه شد و نسخه‌های جدید و اصلاح شده آن در سال ۱۹۹۶ منتشر گردید. هدف از آن کمک به کشورها در جهت تصویب قانونی مدرن در خصوص شیوه داوری تجاری بین‌المللی و تحقق وحدت حقوقی در این رابطه است. قانون نمونه در صورتی نسبت به کشوری لازم‌الاجرا می‌شود که آن کشور از طریق فرایند قانون گذاری خود آن را به تصویب رساند. بیش از ۶۶کشور این قانون را به صورت قانون ملی خود به تصویب رسانده‌اند. برخی از کشورها، متن این قانون نمونه را عیناً و بدون تغییر به تصویب مراجع قانون گذاری خود رسانده و برخی دیگر با اصلاحاتی آن را تصویب کرده‌اند.

ایران جزء کشورهایی است که قانون نمونه را با اصلاحاتی تحت عنوان «قانون داوری تجاری بین‌المللی» به تصویب رسانده است.[۶]

[۱] متین دفتری، پیشین، ص ۴۳٫

[۲] نوبهار، پیشین، ص ۱۰۸٫

[۳] جنیدی، پیشین، ص ۳۲۷٫

[۴] قرائی، محسن (۱۳۷۶). شناسایی و اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه تهران، ص ۲۱٫

[۵] افتخارجهرمی، پیشین، ص ۱۳٫

[۶] سیفی، سید جمال (۱۳۷۷). قانون داوری تجاری بین‌المللی همسو با قوانین نمونه داوری آنسیترال، مجله حقوقی، شماره ۲۳، صص۸۱-۳۵٫

۲-۳-۳-۱- انگلستان

در انگلستان، از نظر پیشینه موضوع اصول کامن لا مقتضی عدم تمایز ماهوی بین رای داوری داخلی و رای داوری خارجی است و بر ماهیت قراردادی رای داوری اتکاء می‌کند.به یقین تشبیه رای داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی احتراز می‌شود. به همین جهت، با اینکه دکترین استحاله یا ادغام رای در حکم دادگاه و تبدیل رای به حکم محکمه به عنوان مبنای حقوقی برای اجرای رای داوری، اساساً متعلق به نظام کامن لا است و از آنجا به قانون داوری انگلستان راه یافته، ولی دادگاه‌های انگلستان، دستور اجرای دادگاه‌های خارجی را به اجازه اجرا تعبیر کرده و از اعمال دکترین استحاله یا ادغام در مورد این گونه آرای داوری خارجی و تلقی آن‌ها به عنوان احکام دادگاه خارجی پرهیز کرده و می‌کنند.

به هر حال، محکوم له ای که بخواهد طبق مقررات و مبانی عمومی کامن لا و نه مقررات معاهدات بین‌المللی قابل اعمال، درخواست اجرای رای داوری خارجی را در انگلستان بنماید، باید وجود یک قرارداد معتبر به موجب قانون مناسب قرارداد، انجام رسیدگی داوری به موجب قرارداد مزبور، صدور رای به موجب مقررات این قرارداد و اعتبار آن طبق موازین حقوقی قانون محل رسیدگی و صدور رای را اثبات کند. پس از احراز صحت قرارداد و رای داوری، ذی‌نفع رای می‌تواند طی دعوایی بر اساس قرارداد داوری محکوم به را مطالبه و به میزان محکوم به و خسارات حاصله از تأخیر در اجرای رای، از دادگاه انگلستان حکمی به دست آورد. می‌بینیم که این شیوه اجرا، مانند شیوه سنتی مربوط به اجرای آرای داوری داخلی به عنوان قرارداد است، با این تفاوت که باید قبلاً حکمی دائر بر احراز اعتبار قرارداد و رای داوری خارجی از دادگاه انگلیسی تحصیل نمود. منشاء این تشریفات اضافی، نه تفاوت ماهوی آرای داوری داخلی و خارجی، بلکه لزوم تسجیل رای داوری خارجی است.[۱]

در عمل، به نظر می‌رسد استفاده از این شیوه که در گذشته بسیار نادر بوده، در آینده به طور کلی مطرود و منتفی خواهد شد. زیرا، در گذشته محکوم له یک رای داوری خارجی، تنها در صورتی به این طریق متوسل می‌شد که رای مزبور مشمول معاهدات دوجانبه و چندجانبه به ویژه کنوانسیون نیویورک و معاهدات ژنو نمی‌گردید و از طریق سیستم ثبت ساده موضوع «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» – که نسبت به آرای داوری خارجی نیز تحت شرایطی قابل اعمال است – قابل اجرا نبود. یعنی می‌توانست از طریق طرح دعوی (که ممکن است شخصی یا عینی باشد)، اجرای رای مزبور را بخواهد. ولی منشاء دعوا، توافق طرفین برای تسلیم به داوری بود نه خود رای.[۲]

با توجه به توضیحات فوق، در عمل، اکثریت قریب به اتفاق آرای داوری خارجی در انگلستان بر اساس کنوانسیون نیویورک یا ماده ۶۶ قانون داوری جدید و تعداد کمی نیز بر اساس معاهدات ژنو یا «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» و موارد نادر و اتفاقی نیز از طریق سنتی کامن لا که تشریح گردید، اجرا می‌شوند. به طوری که برخی نویسندگان گفته‌اند کسانی که با کارهای عملی حقوقی سرو کار دارند، در زمینه اجرای آرای داوری خارجی، تقریباً منحصراً نسبت به بررسی نحوه اعمال کنوانسیون نیویورک در انگلستان علاقه مند هستند. درست است که کنوانسیون نیویورک به طور استثنائی نسبت به آرای صادره در خود کشور محل درخواست اجرا، در صورتی که غیر داخلی تلقی شوند، نیز اعمال می‌شود. همچنین راست است که ممکن است رای، مستقل از کنوانسیون نیویورک، بر اساس دیگر معاهدات، مانند کنوانسیون واشنگتن یا بر اساس قواعد و مبانی عمومی کشور محل اجرا، به مرحله اجرا گذاشته شود، ولی این فروض بسیار دور و بعید است.[۳]

به هر حال، تا آنجا که به آرای مشمول کنوانسیون نیویورک مربوط می‌شود، مطابق مواد ۱۰۰ تا ۱۰۴ قانون داوری ۱۹۹۶، به درخواست خواهان اجرای رای و با دستور دادگاه شهرستان (به طور معمول با اجازه مدیر دفتر یا دادرس)، با تشریفات بسیار ساده، به این گونه آراء قوه اجرایی اعطاء می‌شود و بدین ترتیب همانند یک رای انگلیسی قابل اجرا هستند. موانع اجرا نیز مطابق ماده ۱۰۳ قانون داوری ۱۹۹۶، همان موانع مندرج در کنوانسیون نیویورک و کاملاً حصری است.

به علاوه، قانون داوری ۱۹۹۶، بخش دو قانون داوری ۱۹۵۰ در مورد آرای داوری مشمول کنوانسیون ژنو را همچنان معتبر می‌داند. قانون داوری ۱۹۵۰ در بند دو ماده چهار و ماده ۳۵، به پروتکل ژنو ۱۹۲۳ (راجع به شروط داوری) و در ماده ۳۵ به کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ (راجع به اجرای آرای داوری) قدرت اجرایی داده است. در مقابل آرای مشمول کنوانسیون نیویورک که اصطلاحاً به آرای کنوانسیون معروف شده‌اند، آرای مشمول این معاهدات به آرای داوری خارجی معروفند. با توجه به مقررات مندرج در مواد ۳۶ و ۳۷ قانون داوری، این گونه آراء نیز همانند یک رای انگلیسی در محدوده صلاحیت قضائی انگلستان قابل اجرا هستند، مشروط بر این که : از یک موافقت نامه داوری که به موجب قانون مناسب خود معتبر است، ناشی شده باشند؛ از دیوان داوری‌ای صادر شده باشند که به نحو مقرر در موافقت نامه داوری یا به طریق دیگری که مورد توافق طرفین دعواست، تشکیل شده باشد؛ در کشور محل صدور نهایی باشند؛ ناظر به اختلافات قابل داوری در حقوق انگلستان باشند؛ و بالاخره مغایر نظم عمومی کشور انگلستان نباشند. چنانچه دادگاه انگلیسی محل درخواست اجرا، با رای داوری خارجی مواجه شود که در کشور محل صدور ابطال شده است، یا حاوی بی نظمی و بی قانونی محل حق دفاع است، یا خارج از حدود موافقت نامه داوری است، آن را اجرا نخواهد کرد.[۴]

 

۲-۳-۳-۲- ایالات متحده

در ایالات متحده به عنوان یکی از نظام‌های متعلق به خانواده کامن لا، روش دوم اجرای آرای داوری خارجی یعنی تشبیه آن‌ها به آرای داوری داخلی و نه احکام محاکم خارجی دیده می‌شود. با این وصف باید دو فرض اصلی را از هم تفکیک کرد. فرضی که اجرای رای تحت شمول یک کنوانسیون بین‌المللی قرار دارد و فرضی که به واسطه عدم شمول هیچ معاهده دو جانبه یا چندجانبه بین‌المللی، اجرای رای داوری خارجی باید بر اساس حقوق داخلی و به تبع، با توجه به سیستم فدرالیسم، بر اساس حقوق ایالت محل درخواست اجرا به عمل آید.

در مورد فرض اول باید متعرض قانون داوری فدرال شد که فصول دوم و سوم آن ناظر به اجرای آرای داوری خارجی و آرایی است که داخلی تلقی نمی‌شوند. این فصول به ترتیب، کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون بین کشورهای امریکایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی (کنوانسیون پاناما) را در خود ادغام کرده، به آن‌ها اثر اجرایی بخشیده‌اند. با توجه به مفاد کنوانسیون‌های مزبور، با اطمینان می‌توان گفت از نظر قانون داوری فدرال، رای داوری خارجی، رای صادره در کشور دیگر و رایی است که در ایالات متحده (و به طور خاص در حقوق ایالت محل درخواست اجرا) داخلی تلقی نشود.

از نظر  صلاحیت نیز، بر خلاف دعاوی مشمول خود قانون داوری فدرال، دعاوی مشمول کنوانسیون‌های مورد اشاره، محتاج مبنای مستقلی برای صلاحیت موضوعی دادگاه‌های فدرال نیستند (مواد ۲۰۵ و ۳۰۹ قانون داوری فدرال). یکی از مقررات مهم از لحاظ این بحث، ماده ۲۰۷ قانون فدرال است که دادگاه‌های امریکا را مکلف به تایید رای داوری خارجی می‌سازد «جز در مواردی که وجود یکی از مبانی امتناع یا تعویض شناسایی یا اجرای رای مصرح در ماده پنج کنوانسیون نیویورک را تشخیص دهند».

می‌دانیم که ماده پنج کنوانسیون نیویورک هفت مبنای احتمالی را به طور حصری برای امتناع از شناسایی و اجرا فهرست کرده است. بنابراین، مسأله بی توجهی آشکار نسبت به قانون – که قبلاً به آن اشاره شد و در حقوق داخلی امریکا از جمله مبانی ابطال است – نمی‌تواند به عنوان یک مبانی اضافی دیگر برای امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری مشمول کنوانسیون مطرح شود. با توجه به بحث تفصیلی کنوانسیون نیویورک و نیز بحث از کنوانسیون پاناما در مبحث قبل، با خودداری از اطاله کلام، تنها به ذکر این نکته اکتفاء می کند که مفسران و متخصصان حقوق داوری در امریکا راجع به امری یا اختیاری بودن مبانی امتناع از اجرا (موضوع ماده پنج کنوانسیون نیویورک که در ماده ۲۰۷ قانون فدرال منعکس شده است)، به واسطه تفاوت ظاهر عبارات متن انگلیسی و فرانسوی کنوانسیون نیویورک اختلاف نظر دارند. [۵]

 

۲-۳-۳-۳- استرالیا

در استرالیا نیز باید دو فرض وجود معاهده قابل اعمال و فقدان معاهده قابل اعمال نسبت به اجرای رای داوری خارجی را از هم تفکیک کرد. در فرض اخیر، علی الاصول آیین اجرای این گونه آراء، تحت پوشش قوانین مختلف در ایالات مختلف است. بی تردید، قوانین داخلی ایالات هر چه باشد، مقررات عمومی کامن لا در مورد طرح دعوی بر اساس رای و اجرای آن بعنوان قرارداد، قابل اعمال است. به علاوه، استقراء در این قوانین موید امکان اعتراض به اجراست.[۶]

قطع نظر از قوانین داخلی ایالات، مجموعاً سه رژیم اجرایی در مورد آرای داوری خارجی در استرالیا جلب توجه می کند:

مطابق بند یک از ماده سه قانون داوری ۱۹۷۴ استرالیا، «رای داوریی که پیرو یک قرارداد داوری در کشوری غیر از استرالیا صادر شده باشد، رای داوریی است که کنوانسیون نیویورک نسبت به آن اعمال می شود.» بدین ترتیب، استرالیا، کنوانسیون نیویورک را تنها نسبت به آرای داوری صادره در خارج از استرالیا (معیار اول کنوانسیون) اعمال می کند و نه آرای داوری محلی. به علاوه، استرالیا، اعمال کنوانسیون را منوط به شرط رفتار متقابل نکرده است، ولی به موجب بند چهار ماده هشت همین قانون، در صورتی که رای در کشور متعاهد صادر نشده باشد، تنها از سوی طرفی قابل اجراست که اقامتگاه یا محل سکونت معمولی او در استرالیا یا یکی از کشورهای متعاهد باشد. به هر حال، چون پیش از این، رژیم اجرایی کنوانسیون تفصیلاً مورد بحث واقع شده است، نیازی به بحث مجدد نیست.

با توجه به پذیرش قانون نمونه آنسیترال توسط استرالیا، آن دسته از آرای داوری صادره در خارج از استرالیا که مشمول کنوانسیون نیویورک نباشند، در صورت شمول بند سه از ماده یک قانون نمونه، تحت پوشش این قانون قرار می گیرند. منظور از این دسته آراء، آرایی است که در یک کشور متعاهد صادر نشده و طرف درخواست کننده اجرا، داوری اقامتگاه یا محل سکونت معمولی در استرالیا یا یک کشور متعاهد نیست. در این موارد اگر داوری با توجه به تعریف ماده سه بین‌المللی باشد، رای به موجب قانون نمونه قابل اجراست. می دانیم رژیم اجرایی قانون نمونه، ماهیتاً همان رژیم اجرایی کنوانسیون نیویورک است. اگر چه، از لحاظ صوری تفاوتهایی در بین باشد.

گر چه قانون داوری تجاری استرالیا، اصولاً، نسبت به داوری و آرای داخلی قابل اعمال است، ولی برخی آرای صادره در خارج از استرالیا نیز در صورت عدم قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک و نیز عدم قابلیت اعمال قانون نمونه به واسطه بین‌المللی نبودن داوری یا توافق طرفین بر عدم اعمال آن، بر اساس این قانون قابل اجرا هستند.[۷]

 

۲-۴- نظارت قضایی در کشورها

با توجه به تنوع موارد اختلاف بین بازرگانان بین المللی، کشورها جهت اجرای درست آرای داوری و عدم بروز مشکل در نظام داخلی، همواره سعی در نظارت بر اجرای آرای داوری خارجی داشته اند که با توجه به قوانین داخلی و نظم عمومی، رای خلاف آن در کشورشان صادر نگردد.

 

۲-۴-۱- مفهوم نظارت قضایی

نظارت قضائی، یعنی کنترلی که بر رای داوری به عنوان بخشی از نظم حقوقی مقر و به عبارت کامل‌تر به عنوان جزئی از نظم حقوقی کشور مبدأ اعمال می‌شود، علی‌الاصول، به دو طریق است: امکان پژوهش خواهی و امکان درخواست ابطال رای. منتها، از آنجا که پژوهش خواهی خود ممکن است در مرجع داوری یا دادگاه دولتی به عمل آید، در ذیل ، اجمالاً سه شیوه پژوهش خواهی در مرجع داوری، پژوهش خواهی در دادگاه دولتی و درخواست ابطال رای از دادگاه، معرفی و قلمرو بحث‌های اصلی این گفتار روشن می‌گردد:

  • پژوهش خواهی در مرجع داوری: این شیوه که از آن به پژوهش داخلی یا ارجاع دوباره پرونده به دیوان داوری نیز تعبیر می‌شود، در برخی کنوانسیون‌های بین‌المللی، به ویژه، بند یک ماده ۵۲ کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ پذیرفته شده است. بدین ترتیب کنوانسیون مزبور اعتراض به رای و پژوهش خواهی از آن در یک کمیته داوری موردی را، جایگزین دخالت دادگاه‌های ملی کرده است.

پژوهش از رای نزد یک داور دیگر در چارچوب برخی نظام‌های حقوق ملی، مانند ژاپن و ایتالیا، البته به طور محدود مورد قبول واقع گردیده است. در صورت توافق طرفین، علی‌الاصول نظام‌های حقوق ملی، این نوع از پژوهش را مجاز می‌دانند، گر چه برخی از نظام‌ها مانند هلند، صریح بودن این توافق را ضروری تلقی می‌کنند.

با توجه به مراتب فوق، پژوهش نزد داور دیگر ریشه قانونی دارد و اصولاً باید مبتنی بر توافق و قرارداد باشد. از آنجا که پژوهش نزد داور دیگر بر پایه توافق، علی‌الاصول، موجب معافیت از نظام قضائی دادگاه‌های دولتی در قالب پژوهش خواهی یا درخواست ابطال نیست، علی رغم توصیه این روش در دکترین، طرفین قراردادهای داوری به هدف پرهیز از اطاله رسیدگی‌ها، از درج چنین شرطی امتناع می‌کنند. نتیجه آنکه، در عمل این شیوه پژوهش بسیار نادر بوده و توجه چندانی را به خود معطوف نداشته است.[۸]

– پژوهش در دادگاه‌های دولتی:  برخی نظام‌های حقوق ملی، به ویژه کشورهای خانواده کامن لا، پژوهش از آرای داوری در دادگاه‌های دولتی را مجاز دانسته‌اند. در پژوهش از رای داوری، بر خلاف درخواست ابطال به معنی اخص، دادگاه، در صورت ابطال رای، خود نسبت به موضوع تصمیم می‌گیرد و یا در صورت جمع بودن شرایط، ممکن است پرونده را مجدداً به مرجع داوری ارجاع دهد. پژوهش در دادگاه، از آنجا که متضمن امکان ابطال نیز هست، تحت عنوان دعوای ابطال به معنای اعم خود، مورد بحث قرار می‌گیرد.

– درخواست ابطال رای (دعوای ابطال به معنای اخص): مرجع رسیدگی به این دعوی نیز دادگاه‌های دولتی هستند. با این تفاوت که در صورت نتیجه بخش بودن دعوی و ابطال رای، دادگاه، خود نسبت به موضوع اتخاذ تصمیم نمی‌کند. بلی، در فرض فراهم بودن شرایط لازم، از جمله عدم انقضاء مدت داوری، طرفین، پس از ابطال رای توسط دادگاه، حق مراجعه مجدد به داوری را دارند و با فقدان شرایط، با توجه به استثنائی بودن صلاحیت مرجع داوری، باید به اصل (صلاحیت عام دادگاه‌ها که این منازعه را نیز در بر می‌گیرد) مراجعه کرد. متذکر می‌شود که ابطال گاه جزئی است، مثل ابطال بخشی از رای داوری به علت تجاوز داور از حدود اختیارات خود در آن مورد.[۹]

شیوه درخواست ابطال رای به معنای اخص، روش اصلی و گاه تنها روش اعتراض به رای داوری در نظام‌های رومی – ژومنی است. انحصاری بودن این روش، به ویژه بیشتر در مورد آرایی که در کشور محل صدور یا مبدأ، بین‌المللی تلقی می‌شوند، دیده می‌شود. در واقع همان انگیزه‌هایی که دولت‌ها را متقاعد ساخته است در مورد آرای داوری خارجی به اعمال نظارت قضائی محدود به زمینه‌های مشخص و در مورد جنبه‌های اساسی رای اکتفاء کنند، در مورد آرای صادره در داوری بین‌المللی نیز چنین سیاستی را اقتضاء نموده است. به عبارت بهتر، در برخی کشورها، مانند فرانسه اعتقاد بر این است که همان گونه که با اعمال حداقل کنترل می‌توان رای داوری خارجی (رای صادره در خاک بیگانه) را، با وجود اینکه نسبت به نظم حقوقی مقر دادگاه، عنصری خارجی تلقی می‌شود، در آن ادغام نمود، می‌توان با توجه به اهمیت کم محل صدور رای، با اعمال کنترلی ساده نسبت به جنبه بین‌المللی دعوی و به صرف تشخیص ماهیت بین‌المللی رای ، آن را جزئی از نظم حقوقی کشور محل صدور تلقی نکرد و بدین ترتیب، مانند رای خارجی به اعمال کنترل کمتر در این زمینه اکتفاء نمود. حاصل این طرز تفکر، پیدایش گروهی از آراء تحت عنوان آرای بین‌المللی در کنار دیگر آرای صادره در کشور با رژیم حقوقی خاص خود می‌باشد که اولاً، مشمول نظارت وسیع، به ویژه، پژوهش خواهی نیستند و درخواست ابطال تنها راه اعتراض نسبت به آنهاست؛ ثانیاً امکان درخواست ابطال نیز به طور محدود بوده و مبتنی بر مبنای مشخص است. برخی کشورها ، در مورد این دسته از آراء، از این هم پیش‌تر رفته و عقیده به عدم صلاحیت دادگاه‌های خود جهت رسیدگی به درخواست ابطال آن‌ها را برگزیده‌اند.[۱۰]

اعتراض به رای و درخواست پژوهش یا ابطال نسبت به آن یک واقعیت اجتناب ناپذیر در داوری و همچنین رسیدگی‌های دادگاهی است. تصور روزی که هیچ نوع نظارتی بر احکام داوری اعمال نشود، خیالی باطل بیش نیست. بررسی اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی و مقررات نظام‌های حقوقی به خوبی این نتیجه را تایید می‌کند:

ماده سه کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ مقرر می‌دارد:

« اگر طرفی که رای علیه او صادر شده است، اثبات کند به موجب قانون حاکم بر آیین داوری، مبنای دیگری غیر از مبانی مورد اشاره در بندهای «الف» و «ج» ماده یک و «ب» و «ج» ماده دو، وی را مستحق اعتراض نسبت به اعتبار رای در دادگاه حقوقی می‌سازد، دادگاه [محل درخواست اجرا] چنانچه مناسب بداند، می‌تواند از شناسایی و اجرای رای امتناع کند یا با اعطای مهلت معقول به محکوم علیه جهت ابطال رای از طریق دادگاه صالح، رسیدگی به موضوع را به تعویق بیندازد»

کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، صریحاً در قسمت «هـ» از بند یک ماده پنج، ابطال ، تعلیق  یا الزام آور تلقی نشدن رای در کشور مبدأ را از جمله مبانی عدم شناسایی و اجرای رای اعلام می‌کند:

« می‌توان از شناسایی و اجرای رای امتناع نمود اگر که …. رای هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده باشد یا به وسیله مقام صالح کشوری که رای در آن یا به موجب قانون آن صادر شده است، ابطال یا معلق شده باشد.»

کنوانسیون ژنو ۱۹۶۱، در بند یک ماده نه مقرر می‌دارد:

«ابطال رای مشمول این کنوانسیون، در یک کشور متعاهد، تنها در صورتی یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرا را در دیگر کشور متعاهد تشکیل می‌دهد که عمل ابطال در کشور محل صدور یا کشوری که رای به موجب قانون آن صادر شده است، انجام گرفته باشد.»

قانون نمونه آنسیترال ۱۹۸۵، در بند یک ماده ۳۶، صریحاً از امکان ابطال یا تعلیق رای و نیز اثر آن بر شناسایی و اجرای رای سخن می‌گوید:

«شناسایی و اجرای رای داوری، قطع نظر از کشور محل صدور آن، تنها … در صورتی می‌تواند مورد امتناع قرار گیرد که …  هـ) رای هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده باشد یا به وسیله دادگاه کشوری که در آن یا به موجب قانون آن صادر شده، ابطال یا معلق گردیده باشد، … »

در مورد کشورهای خانواده حقوقی رومی – ژرمنی، در زمینه اعتراض و به عبارتی درخواست ابطال رای، دست کم تا آستانه سال ۱۹۸۰ می‌توان از دو قاعده کلی سخن گفت: اول آن که، امکان اعتراض یا درخواست ابطال آرای داوری ملی به صورت یک قاعده عام و فراگیر پذیرفته شده بود؛ دیگر آن که، در صورت ابطال رای در کشور مبدأ، دیگر امکان اجرای رای مزبور در کشور دیگر وجود نداشت. تحولات مربوط به قاعده اول در این مبحث و تحولات قاعده دوم در مبحث بعد مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

در مورد قاعده اول، یعنی امکان اعتراض به رای داوری ملی یا داخلی و ابطال آن، علی رغم تحولاتی که خواهیم دید، هنوز هم در بیشتر کشورهای تابع حقوق روم پذیرفته شده است.

این گرایش جدید که در اشکال گونه گونی بروز کرده است، قانون گذاران همه کشورهای رومی را با خود هم‌صدا نساخته است. راست است که هدف این تدابیر قانونی، جلوگیری از تمهیداتی است که موجب اطاله دادرسی است. ولی نباید در مورد این امتیاز اغراق نمود. زیرا، اعلام اعتراض یا درخواست ابطال، در حقوق بیشتر کشورها خود به خود موجب تعلیق اجرای رای نمی‌شود و این امر نیاز به تصمیم قضائی دارد. در مواردی که درخواست ابطال که در صلاحیت دادگاه‌های کشور مبدأ است، موجب تعلیق قهری اجرای رای در آن کشور باشد، این امر، به دادرس خارجی که از او درخواست اجرای حکم شده، تحمیل نمی‌شود و تعلیق یا عدم تعلیق اجرا به صلاحیت اوست.[۱۱]

در کشورهای کامن لا نیز حق اعتراض به رای و درخواست ابطال آن در کشور محل صدور به عنوان اصل پذیرفته شده است. در انگلستان، متون قانونی موجود در زمینه داوری که حاوی مقرراتی در مورد ابطال رای داوری هستند. عبارتند از قوانین داوری ۱۹۵۰، ۱۹۷۵، ۱۹۷۹ و ۱۹۹۶٫[۱۲]

علیهذا با توجه به بررسی کوتاه این چند قانون مهم و نظام‌های حقوقی کشورهای متعدد متوجه می‌شویم همه آن‌ها پژوهش خواهی یا درخواست ابطال رای داوری اعم از داخلی و خارجی را پذیرفته و رای داوری را تنها در صورتی قابل اجرا میدانند که به موجب قانون ملی قابل اعمال ، الزام آور یا نهایی باشد.

[۱] اشمینوف، پیشین، ص ۱۰۵۱-۱۰۵۲٫

[۲] بردباری، محمدحسن (۱۳۷۰). اجرای احکام خارجی مدنی در انگلستان از نقطه نظر کان لا، دفتر حقوقی بین‌المللی، شماره ۵، ص ۱۳۳٫

[۳] همان، ص ۱۳۴٫

[۴] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۸٫

[۵] نصیری، مرتضی (۱۳۵۱). شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی، جزوه درسی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهرن: ص ۵۳٫

[۶] قرائی، پیشین، ص ۱۰۰٫

[۷] جنیدی، پیشین، ص ۱۳۱٫

[۸] جنیدی، لعیا (۱۳۷۶). قانون حاکم در داوری‌های تجاری بین‌المللی، تهران: نشر دادگستر، ص ۴۳۰٫

[۹] همان منبع .

[۱۰] جمشیدنیا، پیشن، ص ۱۱۵٫

[۱۱] همان، صص۱۲۲-۱۲۰٫

[۱۲] شهند، پیشین، ص ۴۳٫

۲-۳-۲- اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای تابع حقوق رومی-ژرمنی

آنچه به طور کلی در مورد کشورهای خانواده حقوق رومی – ژرمنی می‌توان گفت تفاوت آیین اجرا و رواج هر دو شیوه اصلی و متفاوت مربوط به اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای این خانواده است. چه، برخی از این کشورها مانند هلند، ایتالیا و اسپانیا از شیوه تشبیه آرای داوری خارجی به احکام محاکم خارجی و تسری آیین اجرای گروه اخیر به دسته اول استفاده کرده‌اند و برخی دیگر مانند آلمان، اتریش ، فرانسه و بلژیک از روش تشبیه آرای داوری خارجی به آرای داوری ملی و نظام نسبتاً یکنواخت اجرای آرای داوری ملی و خارجی سود برده‌اند. با این وصف جرح و تعدیل‌هایی که امکان انطباق مطلوب آئین‌های اجرایی مزبور نسبت به آرای داوری خارجی را به وجود آورد، گریزناپذیر می‌نموده است: در آلمان بر خلاف آرای داوری داخلی، مسأله تسلیم یا تودیع رای خارجی به دادگاه ضروری تلقی نشده است؛ در بلژیک با توجه به عدم امکان انتقال نظارت قضائی به مرحله رسیدگی‌های ابطال در مورد آرای داوری خارجی، به محض آغاز مرحله نخستین رسیدگی‌های اجرایی، با وسعت بخشیدن به میزان نظارت قضائی فقط اجازه داده شده که دادرسی شکل ترافعی به خود بگیرد.

در مقام اعمال این جرح و تعدیل‌ها، به ویژه، امکان طرح اعتراض به صورت اصلی علیه دستور اجرا پذیرفته شده است. مثلاً در بلژیک این دعوای اصلی به صورت اعتراض و در فرانسه به صورت پژوهش خواهی از دستور اجرا است؛ در کشورهایی چون ایتالیا که رای داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی تشبیه شده، این جرح و تعدیل‌ها با لحاظ تفاوت‌های موجود بین رای داوری و حکم دادگاه به عمل آمده است که نمونه بارز آن موارد پیش بینی شده جهت بازنگری مسائل ماهوی به هدف شناسایی و اجرای احکام دادگاه‌های خارجی در فرض اعمال نسبت به آرای داوری خارجی است؛ و بالاخره، مسئله امکان اجرای موقت رای داوری خارجی در فرض اعتراض به آن در کشور مبدا، در کشورهای این خانواده تنها با در نظر گرفتن میزان اعتباری که ممکن است به تصمیم ابطال متخذه در دادگاه کشور مبدا داده شود، حل می‌شود.[۱]

پس از بدست آوردن این دیدگاه کلی نسبت به کشورهای خانواده رومی – ژرمنی، شایسته است که از نزدیک و به طور خاص مسئله اجرای آرای داوری خارجی در تعدادی از نظام‌های حقوقی ملی متعلق به این خانواده را مطالعه کنیم:

 

۲-۳-۲-۱- آلمان

در آلمان مطابق ماده ۱۰۴۴، قانون آیین دادرسی مدنی قدیم که عمدتاً در ماده ۱۰۶۱ قانون جدید منعکس گردیده است، درخواست صدور اجرائیه نسبت به آرای داوری خارجی به همان ترتیبی است که در مورد آرای داوری داخلی پیش بینی شده است. البته مقررات این ماده در فرضی که قواعد ویژه مندرج در کنوانسیون‌های دو جانبه و چندجانبه قابل اعمال باشد، اجرا نمی‌شود.

مطابق بند یک ماده ۱۰۴۴، ماده ۱۰۳۹ در مورد امضای آرای داوری، ابلاغ آن به طرفین و تسلیم آن به دفتر دادگاه، راجع به آرای داوری خارجی اعمال نمی‌شود. مرجع صالح جهت رسیدگی به درخواست صدور اجرائیه نیز به تناسب موضوع، دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان است.

به موجب بند دو ماده ۱۰۴۴ درخواست اجرای رای در موارد زیر ردّ می‌شود:

  • رای مطابق قانون خارجی قابل اعمال، موثر و الزام آور نباشد؛
  • رای معارض با اصول اساسی حقوق آلمان، به ویژه، حقوق بنیادین تضمین شده در قانون اساسی باشد. نویسندگان این مقرره را به همان مفهوم آشنای عدم تعارض با اخلاق حسنه و نظم عمومی برگردانده‌اند. در آلمان نیز از مفهوم نظم عمومی تفسیر مضیقی به دست داده شده است. لذا قواعد مربوط به شکل قراردادهای داوری از جمله قواعد مربوط به نظم عمومی آلمان به حساب نمی‌آیند؛ همچنان که ادعای تجاوز به نظم عمومی اگر مربوط به آیین دادرسی اعمال شده در دادگاه داوری باشد، در صورتی تجاوز به اصول اساسی آیین دادرسی آلمان به حساب می‌آید که نتوان رای داوری را رای داوری صادره طبق آیین دادرسی کشوری دانست که دارای مقررات قانونی است؛
  • یکی از طرفین در دادرسی شرکت نداشته و یا شرکت او به نحو قانونی نباشد، مشروط بر اینکه روند رسیدگی‌های داوری را صریحاً یا ضمناً مورد تایید قرار نداده باشد؛
  • به یکی از طرفین در طول رسیدگی فرصت دفاع (حق بیان و ارائه مطالب خود) داده نشده باشد؛[۲]

تصمیم مربوط به درخواست صدور اجرائیه، مطابق بند الف از ماده ۱۰۴۲، به صورت حکم یا قرار خواهد بود. این تصمیم مطابق بند «ج» ماده ۱۰۴۲ قابل اعتراض است. البته اگر تصمیم اتخاذ شده به صورت حکم باشد قابل پژوهش خواهی است. چنانچه رای داوری خارجی که نسبت به آن در آلمان اجرائیه صادر شده است، بعداً در کشور مبدا ابطال شود، می‌توان ابطال دستور اجرای صادره در آلمان را نیز درخواست نمود (بند چهار ماده ۱۰۴۴). متذکر می‌شود که این مقررات با تصویب و اجرای قانون داوری جدید ۱۹۹۸ که از طرح قانون نمونه استفاده نموده، تغییر نیافته است. زیرا، مقررات مربوط به شناسایی و اجرای قانون نمونه، اتخاذ نشده و مواد ۱۰۶۰ و ۱۰۶۱ قانون جدید که متضمن مقررات مورد بحث از قانون قدیم است، اعمال می‌شود.[۳]

 

۲-۳-۲-۲- فرانسه

در فرانسه، مقنن با تصویب‌نامه ۱۲ مه ۱۹۸۱ که در قانون آیین دارسی مدنی این کشور ادغام شده است، برای رای داوری «غیر فرانسوی» در باب ششم قانون آیین دادرسی مدنی نظام اجرایی خاصی را در نظر گرفته است. مقصود از رای داوری غیر فرانسوی عبارت است از رای داوری صادره در زمینه داوری بین‌المللی حتی اگر در فرانسه صادر شده باشد، زیرا این گونه آراء به نظام حقوقی فرانسوی تعلق ندارند؛ و نیز رای صادره در خارج اعم از اینکه در زمینه بین‌المللی باشد یا خیر. این آراء با توجه به ارجاع ماده ۱۵۰۰ ق.آ.د.م به ماده ۱۴۷۶ (در مورد آرای داوری داخلی یا فرانسوی) ، به محض صدور، واجد اعتبار قضیه محکوم بها می‌شوند و از این لحاظ کشور محل صدور رای مهم نیست. نیز به موجب ارجاع ماده ۱۵۰۰ به مواد ۱۴۷۷ و ۱۴۷۸، نظام صدور دستور اجرای آرای داوری غیر فرانسوی، همان نظام اجرایی آرای داوری داخلی است.[۴]

بر اساس بند یک ماده ۱۴۹۸ و ماده ۱۴۹۹، شرایط شناسایی رای داوری، عبارتند از اثبات وجود رای و عدم مغایرت آشکار با نظم عمومی بین‌المللی. با توجه به اینکه همین دو شرط برای اعطای قدرت اجرایی بر رای داوری ضروری است، طرح دعوی برای شناسایی ساده رای بسیار کم اهمیت و نادر می‌شود و علی‌الاصول، درخواست‌ها به هدف تحصیل دستور اجرای رای داده می‌شود. مقام صالح جهت صدور دستور اجرای رای برای آرای صادره در فرانسه از جمله آرای صادره در داوری‌های بین‌المللی، دادرس دادگاه شهرستانی است که رای در حوزه صلاحیت آن صادر گردیده است. اما قانون در مورد دادگاه صلاحیت‌دار جهت صدور دستور اجرای آرای صادره در خارج صریح نیست.

به علاوه، برای اخذ تصمیم نیازی به تشکیل جلسه رسیدگی (حضوری) نیست. دادرس، معمولاً وجود این اسناد، صدق عنوان رای داوری بر سندی که بدین عنوان توسط خواهان اجرا ارائه شده است، شمول قلمرو قرارداد داوری بر اختلاف موضوع رای و بالاخره ، عدم مغایرت آشکار رای با نظم عمومی بین‌المللی فرانسه را کنترل می‌کند.[۵]

 

۲-۳-۲-۳- هلند

در هلند مواد ۱۰۷۵ و ۱۰۷۶ قانون جدید داوری تصریحاً بین اجرای آرای داوری صادره در کشوری که با هلند عهدنامه‌ای جهت شناسایی و اجرای رای منعقد کرده است و آرای صادره در کشوری که فاقد چنین عهدنامه‌ای است، تفکیک نموده است. در مورد دسته اول، مطابق ماده ۱۰۷۵ ، مقررات موادِ ۹۸۵ تا ۹۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی تا جایی که با کنوانسیون منعقده سازگار است، اعمال می‌شود. طبق ماده ۹۸۵، رئیس دادگاه بخش صلاحیت‌دار برای رسیدگی به درخواست دستور اجرا هم می‌تواند رئیس دادگاه بخش محل اقامت خوانده باشد و هم رئیس دادگاه بخش محل اجرای رای.

در مورد دسته دوم (یعنی در فقدان یک معاهده بین‌المللی قابل اعمال)، مطابق بند یک ماده ۱۰۷۶، می‌توان با ارائه اصل یا رونوشت تصدیق شده رای و قرارداد داوری، رای صادره در کشور دیگر را در هلند مورد شناسایی و اجرا قرار داد مگر اینکه یکی از موانع اجرای مذکور در این ماده موجود باشد. فهرست موانع مزبور بدین قرار است: عدم اعتبار قرارداد داوری؛ تشکیل دادگاه داوری با تجاوز از قانون قابل اعمال؛ تخلف دادگاه داوری از مأموریت محوله؛ امکان پژوهش خواهی از رای در دادگاه داوری یا دادگاه دولتی کشور محل صدور؛ ابطال رای توسط مرجع ذی‌صلاح در کشور محل صدور؛ و بالاخره مغایرت رای با نظم عمومی.[۶]

 

۲-۳-۲-۴- سوئیس

در سوئیس، ماده ۱۹۴ قانون فدرال راجع به حقوق بین الملل خصوصی جایی برای بحث راجع به نظام اجرایی آرای داوری خارجی در حقوق فدرال باقی نگذاشته است. مطابق این ماده «شناسایی و اجرای رای داوری خارجی تحت حکومت کنوانسیون نیویورک ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ راجع به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی است.» بنابراین، حقوق فدرال مقررات جداگانه ای برای اجرای آرای داوری خارجی ندارد و در فرض عدم قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک یا کنوانسیون بین‌المللی قابل اعمال دیگر، ناگزیر در نظام حقوقی سوئیس آیین دادرسی کانتون مربوط (کانتون محل درخواست اجرای رای) باید جهت اجرای رای خارجی اعمال شود. شرایط اجرای رای داوری خارجی با توجه به مقررات کانتونها و به ویژه کنکوردای بین کانتونی راجع به داوری که از طرف همه کانتونها به استثنای کانتون لوسرن امضاء شده است، اجمالاً بدین قرار است: رای خارجی باید دارای ارزش و اعتبار یک حکم نهایی در کشور مبدا بوده و از دیوان داوریی صادر شده باشد که بر اساس مقررات سوئیس در زمینه صلاحیت قضائی بین‌المللی واجد صلاحیت است. به علاوه، رای مزبور نباید مغایر نظم عمومی سوئیس باشد. در صورت جمع شرایط مذکور، دادگاه در قالب حکمی دستور اجرای رای را صادر می نماید. این حکم – که از دادگاه کانتونی صادر شده – در دادگاه فدرال قابل پژوهش خواهی است.[۷]

 

۲-۳-۲-۵- ایتالیا

در ایتالیا، کسی که خواهان تحصیل اثر حکم دادگاه برای رای داوری خارجی است، باید رسیدگی قضائی مربوط به شناسایی رای را نزد دادگاه پژوهش محلی که اثر حکم دادگاه را در آن جا می خواهد ، آغاز کند (ماده ۷۹۶ ق.آ.د.م ایتالیا). دادگاه پس از احراز وجود شرایط لازم (موضوع ماده ۷۹۷)، رای خارجی را قطعی و قابل اجرا در کشور اعلام می کند. تا آنجا که به هدف اجرا مربوط می شود، سند قابل اجرا عبارت است از رای داوری خارجی و حکم صادره به وسیله دادگاه پژوهش که موثر و قابل اجرا بودن رای مزبور را اعلام می کند.[۸]

انتخاب شیوه تشبیه آرای داوری خارجی به احکام دادگاههای خارجی در ایتالیا موجب شده است که مقررات مربوط به شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی، البته با همه جرح و تعدیلهای ناشی از تفاوتهای موجود بین رای داوری و حکم دادگاه، در موارد مقتضی به وحدت ملاک نسبت به آرای داوری خارجی نیز اعمال شود. یکی از مهمترین این مقررات، مواردی است که در آنها امکان بازنگری ماهوی حکم دادگاه خارجی جهت شناسایی و اجرا پیش بینی شده و همان طور که گفته شد، با تعدیل و تطبیق به آرای داوری خارجی هم تسری می یابد. اهم این موارد عبارتند از غیابی بودن رای، عدم صلاحیت دادگاه خارجی مطابق آیین دادرسی ایتالیا، عدم ابلاغ احضاریه ها مطابق حقوق کشور محل رسیدگی، عدم اعطای مهلت کافی جهت حضور طرفین یا عدم حضور آنان مطابق قوانین کشور محل رسیدگی، نهایی بودن حکم در کشور محل صدور و یا جریان رسیدگی قضائی نزد دادگاه ایتالیایی، بین همان اصحاب دعوی و راجع به همان موضوع که در حکم خارجی نهایی اعلام شده است.

تصمیم دادگاه پژوهش در مورد صدور دستور اجرا یا امتناع از صدور نزد دیوان تمییز قابل اعتراض است؛ به علاوه، در صورت جمع شرایط لازم، می توان نسبت به این تصمیم درخواست رسیدگی مجدد نمود (ماده ۳۹۵ ق.آ.د.م. ایتالیا).[۹]

[۱] کهل، ا. (۱۳۷۴). داوری در حقوق آلمان، ترجمه مرتضی کلانتریان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، ص ۹۹٫

[۲] اخلاقی، بهروز (۱۳۸۳). جزوه درسی حقوق تجارت بین‌الملل، دانشکده حقوق دانشگاه تهران، ص ۳۷٫

[۳] کهل، پیشین، ص ۱۰۰٫

[۴] فوشار، ف. (۱۳۷۴). داوری بین‌المللی در فرانسه پس از تصویب ۱۲ مه ۱۹۸۱، ترجمه مرتضی کلانتریان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، ص ۲۴۶٫

[۵] همان منبع، صص ۲۵۰-۲۴۷٫

[۶] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۵٫

[۷] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۳٫

[۸] محمدتقی، پیشین، ص ۷۱٫

[۹] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۴٫

رأی داور و مقایسه آن با رأی دادگاه تا زمان صدور رأی
بخش سوّم : خصوصیّات رأی داور و مقایسه آن با رأی دادگاه بعد از صدور رأی

بخش نخست : کلّیّات
ارجاع به رسیدگی در مراجع داوری و دادگاه ملّی ، به تنهایی ، معنایی حاکی از نفی یا اثبات ادّعاهای موجود ندارد . بلکه پس از اطّلاع از محتوای دعوا ، دیوان داوری و دادگاه در رسیدگی به موضوع ، به شرایط ماهوی و دلایل ، توجّه می نماید ، که بر حسب موضوع دعوا ، به ویژه ، با توجّه به نوع روابط طرفین ، با وجود مراجع قضایی ملّی ، داور ، به عنوان قاضی متخصّص در دعاوی خصوصی و تجاری ملّی و بین‎المللی ظاهر می‎گردد ، از این رو باید وضعیّت حقوقی این رسیدگی ها و آرای صادره با توجّه به نفوذ حاکمیّت اراده و وصف آمره بودن قوانین ملّی تعیین گردد . بنابراین ، برای شناخت پدیده داوری و دادرسی قضایی ، کلیّات موضوع داوری تحلیل شده ، سپس ، شیوه دادرسی قضایی در حقوق ملّی و حقوق اسلامی بررسی خواهد شد ، تا ضمن شناخت جایگاه و اهمیّت موضوع ، بستری مناسب جهت ورود به بحث اصلی پژوهش فراهم آید .
فصل نخست : تحلیل عناوین داوری

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

زندگی اجتماعی بشر همواره تابع قواعد و مقرّراتی بوده و در گذر زمان ، اصولی در ارتباط با مبادلات خصوصی و تجاری ، به ویژه در حقوق حاکم بر دعاوی ملّی و داوری بین المللی حاکم شد . شیوه ی داوری موردی و داوری سازمانی در بیشتر قوانین و اسناد داوری پذیرفته شده است اما برای رسیدگی به دعاوی ، در موارد خاص داور(ان) تعیین شده و داوری سازمانی صرفاً پدیده ای جهت مدیریّت داوری می باشد . رأی داور(ان) نیز تصمیم قطعی داور(ان) بوده که استحقاق یا عدم استحقاق طرفین دعوا را تعیین می نماید . بنابراین داور(ان) چه در حقوق ملّی و چه در حقوق بین الملل ، اصولاً بر اساس حقوق موضوعه و قانون رأی صادر می کنند .
مبحث نخست : تعریف ، اقسام و مزیّت های داوری
هر پدیده یا اصطلاح حقوقی دارای مختصّات ، ویژگی ها و تعریف خاصّ خود است که ماهیّت و هدف از خلق آن را در نظام حقوقی تبیین می نماید . از این رو برای شناخت اصطلاح داوری و جریان رسیدگی داوری با توجّه به مقرّرات حاکم بر داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی ، لازم می نماید که ، مصادیق آن به صورت تحلیلی بررسی شود ، تا ویژگی های آن نسبت به دادرسی قضایی ملّی پدیدار گردد .
گفتار نخست : تعریف داوری و اقسام آن در حقوق موضوعه
شیوه ی صلح آمیز داوری ، مبتنی بر تراضی طرفین دعوا می باشد و در نتیجه همین تراضی ، فضای سنگین دعوا در دادگاه ، تبدیل به محیطی فاقد از خصومت می شود . از این رو ، با توجّه به اهمیّت داوری در دعاوی ملّی و دعاوی اشخاص موضوع حقوق بین الملل عمومی و خصوصی ، تعریف داوری در بند نخست و اقسام آن در حقوق فعلی ، در بند دوّم بررسی می گردد .
بند نخست : تعریف داوری

در حقوق ملّی ، در ق.ج تعریفی از داوری ارائه نشده و تنها بند الف م 1 ق.د.ت.ب مقرّر نموده ، « داوری عبارتست از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین یا انتسابی . » اما حقوق دانان در تألیفات خود ، تعاریف مشابهی از داوری بیان نمودهاند که ذیلاً به چند نمونه از آن ها اشاره می شود . بعضی از مؤلّفان داوری را چنین تعریف می کنند ، « صرف نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن ها به حکومت خصوصی اشخاصی که از نظر معلومات و اطّلاعات فنی یا شهرت به درستکاری و امانت مورد اعتماد مخصوص آن ها هستند . » تعاریف متعدّد دیگری نیز به شرح ذیل از داوری ارائه شده است :
الف – « حلّ و فصل مسالمت آمیز اختلافات از طریق مراجعه به قضاوت و تصمیم شخص ثالث . »
ب – « داوری یا حکمیّت عبارت از آن است که طرفین دعوی به اراده خود و یا دادگاه در موارد خاص موضوع مورد اختلاف را به داور یا حکم ارجاع و داوری یا حکمیّت او را با شرایط خاص مناط حلّ اختلاف و قاطع دعوا قرار دهند . »
ت – « داوری فنّی است که هدف آن حلّ و فصل یک مسأله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یاچند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی میگیرند و براساس آن قرارداد رأی میدهند بدون آن که دولت چنین وظیفهای را به آنان محوّل کرده باشد . »
ث – « داوری یعنی ارجاع یک اختلاف به شخص ثالث بی طرفی که توسّط طرفین دعوا انتخاب شده و آن ها از پیش توافق نموده اند که به رأی داور احترام بگذارند . »

ج – داوری یعنی ، « رسیدگی به دعوی توسّط قاضی غیراداری منصوب از جانب طرفین . » که داوران تعیین شده از سوی طرفین ، دادگاه ، مقام ناصب ، و سازمان داوری را شامل می شود . ضمن این که تمام مراجع اداری اعم از قضایی و غیر قضایی را نیز از آن خارج می گرداند .
صرف نظر از اختلافات جزئی که ممکن است میان تعاریف فوق وجود داشته باشد ، همگی آن ها بر این نکته متّفق اند که ، نهاد داوری روشی است غیرقضایی برای حلّ و فصل اختلافات توسّط یک یا چند شخص به نام داور که رسیدگی و صدور رأی در موضوع دعوا را از صلاحیّت دادگاه های ملّی خارج میسازد و اصحاب دعوا اختیار دارند که این طریق را برای حلّ و فصل اختلافات خود برگزینند .
بند دوّم : اقسام داوری
از داوری تقسیمات مختلفی به عمل آمده است و تنوّع این تقسیمات با توجّه به نفوذ داوری در قوانین و مقرّرات کشورهای مختلف تا حدّی است که بعضی از انواع آن در حقوق ما شناخته شده نیست . و علاوه بر آن که تقسیم بندی جامعی از موضوع داوری در حقوق ملّی وجود ندارد ، رژیم حقوقی واحدی بین داوری های ملّی و بین المللی حاکم نیست که سبب پیچیدگی بیشتر موضوع گردد .
الف : داوری از نظر ارتباط به حقوق یک یا چند کشور
از نظر تابعیّت عناصر داوری به حقوق یک یا چند کشور ، داوری بر سه نوع است :
1-داوری ملّی 2- داوری خارجی 3- داوری بین المللی
1- داوری ملّی : در مواردی که تابعیّت اصحاب دعوا و داور(ان) ، قانون قابل اجرا و نیز محلّ اجرای رأی به قلمرو سیاسی خاصّی محدود باشد، چنین داوری را داوری ملّی یا داخلی میگویند . بدین ترتیب وقتی که همه عوامل متشکّله داوری از قبیل ماهیّت موضوع داوری ، اصحاب دعوا و داور(ان) ، قانون قابل اجرا و نیز محلّ اجرای رأی داور در قلمرو سیاسی یک کشور و فارغ از وجود هرگونه عنصر خارجی باشد ، چنین داوری را داوری ملّی میگویند .
2- داوری خارجی : داوری خارجی عبارت است از هر رأیی که در قلمرو یک کشور خارجی صادر شده و بنا بر توافق اصحاب دعوا جایگزین حکم محکمه خارجی گردیده و به وسیله یک مرجع قضایی صلاحیّت دار دستور اجرای آن صادر شده باشد . لذا در صورتی که رسیدگی و صدور رأی در خصوص موضوع اختلاف توسّط داور یا داوران صلاحیّت دار در خارج از محلّی که رأی باید در آنجا اجرا شود صورت گرفته باشد ، این داوری را داوری خارجی میگویند .
3- داوری بینالمللی : بند ب ماده 1 ق.د.ت.ب در تعریف داوری بین المللی مقرّر داشت ، « داوری بینالمللی عبارت است از این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران ، تبعه ایران نباشد . » مطابق این ماده تنها شاخص بینالمللی بودن داوری ، تابعیّت طرفین قرارداد است در حالی که تعداد عناصری که می تواند ملاک بینالمللی بودن داوری باشد بسیار بیشتر است . در واقع تعریف قانون داوری جدید کامل نبوده و عامّ الشمول نیست ، حتّی حقوق دانان نیز در تعریف داوری بینالمللی عناصر بیشتری را جهت بینالمللی بودن داوری بر شمردهاند که ذیلاً به یک نمونه از این تعاریف اشاره میشود :
« داوری وقتی بینالمللی است که اصحاب دعوا دارای تابعیّت واحدی نباشند ، مرکز اصلی فعّالیّت آن ها در کشورهای مختلفی باشد ، داور انتخاب شده دارای تابعیّت خارجی میباشد ، یا داوری در خارج از کشورهای طرفین یا خارج از کشور یکی از آن ها برگزار شود و امثال آن ، در هر یک از موارد فوق ، داوری بینالمللی تلقی میشود . » در قانون نمونه داوری آنسیترال اختلاف محلّ تجارت طرفین در زمان انعقاد قرارداد ، اختلاف محلّ داوری با محلّ فعّالیّت طرفین ، اختلاف مرکز فعّالیّت طرفین در زمان انعقاد قرارداد ، اختلاف محلّ داوری با محلّ فعالیّت طرفین اگر در موافقتنامه داوری معیّن شده باشد ، اختلاف مرکز فعّالیّت طرفین با محلّی که موضوع اصلی اختلاف نزدیک ترین ارتباط را با آن محل دارد و نیز تصریح طرفین به این که موضوع اصلی موافقتنامه به بیش از یک کشور ارتباط دارد ، ملاک بینالمللی بودن یک قرارداد یا رابطه حقوقی دانسته شده است . کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی نیز ، صدور رأی در کشوری غیر از محلّی را که در قلمرو آن تقاضای شناسایی و اجرای رأی می شود ملاک رأی داوری بین المللی می داند .
با توجّه به این که قانونگذار ایران در تدوین قانون داوری تجاری بین المللی از قوانین و اسناد داوری خارجی بهره جسته است بعید می نماید که در موضوع حاضر تسامح نموده و تابعیّت را تنها ملاک بین المللی بودن داوری به حساب آورد ، بلکه می توان این ویژگی را در نگاه مقنّن مهم ترین مؤلّفه بین المللی بودن رسیدگی داوری و تصمیم داور در داوری های تجاری بین المللی به شمار آورد .
ب : داوری از لحاظ سازمان یافتگی قواعد داوری
با توجّه به سازمان یافتگی قواعد نهاد داوری یا نحوه تشکیل داوری ، داوری به ، داوری موردی و داوری سازمانی تقسیم می شود . این تقسیم بندی در کلیّه تقسیمات دیگر ، حاکم و قابل استفاده است .
1 – داوری موردی : داوری است که طرفهای اختلاف ، یک ، سه ، پنج یا هر تعداد که موافقت نمایند داور را جهت بررسی و رسیدگی و صدور رأی بین خود بر اساس توافقنامه داوری انتخاب نموده و داور(ان) نیز بر اساس حقوق و تکالیف ناشی از آن قرارداد ، فقط نسبت به همان اختلاف ، داوری میکنند و پس از اتمام داوری سمت هیأت زایل گشته و دیگر وجود نخواهد داشت . در واقع در این نوع داوری ، هیأت یا مؤسّسه داوری خاصّی که از قبل به منظور رسیدگی به هر گونه اختلافات اشخاص تشکیل شده و دارای شخصیّت حقوقی مستقل از شخصیّت داور(ان) باشد وجود ندارد ، بلکه هیأت داوران با توافق طرفین اختلاف ، تعیین و پس از رسیدگی و فصل اختلاف ، سمت ایشان زایل می گردد .
2 – داوری سازمانی : در این نوع از داوری طرفین برای حلّ اختلافات خود از طریق داوری ، نزد نهاد داوری که از قبل تشکیل گردیده و به خاطر این اختلاف یا اختلافات خاص دیگری ایجاد نشده است مراجعه و براساس مقرّرات آن سازمان ، داور(ان) آن نهاد ، نسبت به حلّ اختلاف فی ما بین رأی صادر مینمایند ، مانند دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، دیوان داوری ایکسید و مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران . در این نوع از داوری ، سازمان یا نهاد داوری صالح ضمن کمک به انتخاب داور و ارجاع دعوا به داور(ان) ، بر جریان داوری نظارت نموده و داوری را مدیریّت می نماید . مدیریّت داوری توسّط سازمان داوری از جمله متضمّن تسهیل روند تعیین داور و کسب قبولی وی و نظارت بر حسن جریان داوری است و می تواند به اموری مانند تعیین تعداد داوران ، تعیین محلّ داوری ، تدوین و پرداخت حقّ الزحمه داوری ، احتمالاً عزل داور و در بعضی موارد نظارت شکلی بر رأی داور تسرّی می یابد .
داوری سازمانی ممکن است به صورت کاملاً سازمان یافته یا نیمه سازمان یافته باشد . داوری کاملاً سازمان یافته مانند دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، که در این موارد همه ی خدمات داوری توسّط خود دیوان فراهم می گردد اما داوری های نیمه سازمان یافته ، داوری خاصّی است که در انگلستان تحت قواعد مؤسّسات داوری انجام می شود . در این موارد مؤسّسه پیش پرداختی از طرفین دریافت می کند و دیوان داوری را تعیین می نماید سپس ارتباط با طرفین و ترتیب رسیدگی را بر عهده دیوان داوری می گذارد . بنابراین ، با توجّه به تنوّع سازمان های داوری ، مکانیزم اداره داوری بر حسب میزان مداخله آن ها متفاوت است .
ج : داوری از جهت اختیار طرفین در ارجاع موضوع به داور(ران)
از حیث لزوم یا عدم لزوم تشکیل داوری ، داوری به دو دسته داوری اختیاری یا قراردادی و داوری اجباری یا قانونی تفکیک می گردد ، که به ترتیب در ذیل ، احکام و مصادیق آن به طور تمثیلی مورد بررسی قرار می گیرد .
1- داوری اختیاری یا قراردادی : منظور از داوری اختیاری آن است که طرفین دعوا با تراضی یکدیگر تصمیم میگیرند که حلّ اختلاف بین آن ها از طریق داوری انجام شود و شخص یا اشخاصی را به عنوان داور انتخاب کرده و خود را تابع حکومت آنان در موضوع مورد اختلاف قرار میدهند و به همین دلیل است که داوری را حکمیّت نیز می- گویند . این نوع داوری خود بر دو قسم است :
نخست : داوری به تراضی : به این ترتیب که کلیّه اشخاصی که اهلیّت اقامه ی دعوا دارند میتوانند منازعه و اختلاف خود را اعم از این که در دادگاه ها مطرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحلهای که باشد به تراضی به داوری یک یا چند نفر ارجاع نمایند .
دوّم : داوری به موجب قرارداد قبلی : به این ترتیب که متعاملین میتوانند ضمن معامله یا به موجب قرارداد جداگانه ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آن ها رفع اختلاف از طریق داوری به عمل آید و نیز میتوانند داور یا داورهای خود را قبل از ایجاد اختلاف معیّن کنند .
ق.آ.د.م به طور عام این دو نوع داوری را پیشبینی کرده است . مواد 454 و 455 ق.آ.د.م ذیل عنوان داوری این موارد را مقرّر نموده و داوری به موجب قرارداد قبلی بر حسب زمان ایجاد اختلاف به داوری قبل از بروز اختلاف و داوری پس از بروز اختلاف تقسیم میشود . در قسم نخست طرفین زمانی توافق بر ارجاع به داوری میکنند که اختلافی میان ایشان وجود ندارد اما احتمال ایجاد آن در آینده میرود . بنابراین طرفین از قبل تعیین تکلیف مینمایند ، اعم از این که در ضمن عقد اصلی و به صورت شرط ضمن عقد باشد و یا قرارداد داوری مستقل . در این داوری باید منشاء بروز اختلاف میان طرفین وجود داشته باشد هر چند هنوز اختلاف به صورت بالفعل نباشد ، یعنی رابطه حقوقی و قراردادی که اختلافات ناشی از آن به داوری ارجاع میگردد ، مشخّص است . داوری پس از بروز اختلاف ، بعد از ایجاد منازعه میان طرفین به قرارداد داوری منعقد و موضوع اختلاف به داوری احاله میشود و طبیعتاً در این فرض ، قرارداد داوری مستقل از عقد اصلی خواهد بود .
2- داوری اجباری یا قانونی : مواردی که دادگاه راساً یا به درخواست یکی از طرفین ، صرف نظر از تمایل طرف مقابل موضوع اختلاف را به داوری ارجاع میدهد ، داوری اجباری نامیده میشود . در این موارد قانون است که حلّ اختلاف را در صلاحیّت داور(ان) قرار داده است ، نه رضایت و توافق طرفین دعوا ، مانند ماده 20 قانون پیش فروش آپارتمان ها و ماده 36 قانون بازار اوراق بهادار .
گفتار دوّم : مزیّت های داوری نسبت به دادرسی قضایی
با توسعه روابط تجاری نقش داوری در اقتصاد جهانی به عنوان روش حلّ و فصل اختلافات تجاری ملّی و بین المللی به شدّت گسترش یافته ، به نحوی که امروزه به عنوان یک رویّه ی عملی هنگام بروز اختلاف ، جهت فصل دعوا و برقراری دوباره روابط تجاری محسوب می شود . هرچند در حقوق ملّی و اسناد بین المللی با پیشبینی شرایطی بر رسیدگی های داوری نظارت می شود و طرفین را کاملاً در این موضوع آزاد نگذاشته و با وضع مقرّراتی از بروز فساد و انحراف احتمالی تا حدّ ممکن جلوگیری شده است اما به خوبی روشن است که با وجود اصل حاکمیّت اراده اصحاب دعوا در داوری ، تضمینات و سختگیری های دادرسی رسمی به هیچ وجه قابل مقایسه با داوری نیست . بنابراین رسیدگی های داوری علاوه بر سرعت و اعتماد ، باید فواید قابل توجّهی داشته باشد که طرفین آن را برای حلّ اختلافات خود برگزیده و بر رسیدگی قضایی

محلّ وقوع مال غیرمنقول ذی صلاح است ولی در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد ، خواهان حق دارد به دادگاهی که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده باشد یا تعهّد میبایست در آنجا انجام شود مراجعه نماید . همچنین دعاوی ناشی از تعهّدات شرکت در مقابل اشخاص خارج از شرکت باید ، در محلّی که تعهّد در آنجا واقع شده و یا محلّی که کالا باید در آنجا تسلیم گردد یا جایی که پول باید پرداخت شود اقامه گردد .
حال در اجرای احکام دادگاه ها ، تنظیم و صدور اجرائیّه از وظایف دادگاهی است که بدواً به موضوع رسیدگی کرده و حکم صادر نموده است اعم از این که حکم قابلیّت تجدید نظر داشته ، نقض یا تأیید شده باشد یا این که قابلیّت تجدیدنظرخواهی نداشته باشد . ماده 5 ق.ا.ا.م مقرّر نمود ، « صدور اجرائیّه با دادگاه نخستین است . » علاوه بر آن ، برای اجرای حکم قضایی باید موضوع حکم معیّن باشد . ماده 3 ق.ا.ام در این مورد اشعار داشته ، « حکمی که موضوع آن معیّن نیست قابل اجرا نمی باشد . » اما منظور قانونگذار از موضوع حکم در این ماده مبهم است . اگر مقصود موضوع دعوا باشد ، باید گفت در مقام بیان این مطلب بوده که امر مورد نزاع طرفین باید در حکم صریحاً معیّن شده باشد زیرا موضوع دعوا مطلبی است که نزاع طرفین بر سر آن است . به تعبیر دیگر می توان گفت موضوع دعوا ، امری است که نفع و اثبات و هدف ادلّه و دفاعیّات طرفین متوجّه آن است . مثلاً در دعوای خلع ید یک ویلا به عنوان مالکیّت ، موضوع دعوا ، حقّ مالکیّت مدّعی است . بنابراین به نظر می رسد منظور از حکم در این ماده ، موضوع محکومیّت باشد . اما چنانچه موضوع حکم توقیف خودرویی باشد که شماره انتظامی آن مشخّص نگردیده ، در این صورت به علّت معیّن نبودن موضوع ، توقیف قابلیّت اجرایی ندارد .
در ق.د.ت.ب اجرای آرای داوری تجاری بین المللی مشمول این قانون ، مطابق بند 1 ماده 35 ، بر عهده مرجع موضوع ماده 6 این قانون خواهد بود . بند 1 ماده 6 ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « انجام وظایف مندرج در ماده 9 ، بندهای 3 و 4 ماده 11 بند 3 ماده 13 ، بند 1 ماده 14، بند 3 ماده 16 ، ماده 33 و ماده 35 به عهده دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقرّ داوری در آن قرار دارد ، و تا زمانی که مقرّ داوری مشخّص نشده ، به عهده دادگاه عمومی تهران‌است . تصمیمات دادگاه در این موارد قطعی و غیرقابل اعتراض است . » در خصوص لازم الاجرا بودن رأی داوری ماده 35 ق.د.ت.ب ، مقرّر داشته است که آرای داوری صادره مطابق مقرّرات قانون داوری ایران به جز در صورتی که باطل باشد و یا درخواست ابطال شده باشد ، قطعی است و پس از ابلاغ لازم الاجراست و در صورت درخواست از دادگاه عمومی ، بر اساس ترتیبات اجرای احکام دادگاه ها ، به مورد اجرا گذاشته می شوند .
بدین ترتیب هر چند ق.د.ت.ب به محلّ صدور رأی اشاره نکرده است که خود قدمی مثبت است ، اما در خصوص آرای داوری صادره بر اساس قوانین خارجی مشابه با قانون داوری ما ، آن ها را تابع مقرّرات اجرایی این قانون ندانسته است که این امر مورد انتقاد حقوق دانان هم قرار گرفته است .
در عین حال دو دسته موانع برای اجرای رأی داور مقرّر شده است . یک دسته مربوط به مواردی است که مطابق ماده 33 ق.د.ت.ب ، رأی مورد اعتراض قرار گرفته و ابطال شده است . دسته دیگر مربوط به موارد مذکور در ماده 34 این قانون است . مطابق این ماده «در موارد زیر رأی داور اساساً باطل و غیرقابل اجرا است : 1) در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حلّ و فصل از طریق داوری نباشد . 2) در صورتی که مفادّ رأی مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد . 3) رأی داوری صادره در خصوص اموال غیرمنقول واقع در ایران با قوانین جمهوری اسلامی ایران و یا با مفادّ اسناد رسمی معتبر معارض باشد مگر این که در مورد اخیر داور حقّ سازش داشته باشد . »
در مجموع ، با مقایسه اجرای آرای داوری با اجرای احکام دادگاه ها ، تفاوت ها محسوس است زیرا ، رأی داور در بیشتر موارد به صورت اختیاری و داوطلبانه اجرا می گردد و موانع اجرای آن تنها به قابل ابطال یا بطلان بودن رأی بر می گردد ، در حالی که در اجرای احکام قضایی ، علاوه بر این که تشریفات صدور اجرائیّه باید انجام پذیرد ، اشخاص تمایلی به اجرای حکم صادره ندارند و از طرف دیگر ، طرق عادی و فوق العاده اعتراض نسبت به حکم صادره ، امکان اجرای سریع حکم را ، از محکوم له سلب می نماید .
گفتار سوّم : اجرای آرای داوری و قضایی فراملّی
موضوع اجرای رأی ، علی الخصوص زمانی که بحث از اجرای آرای فراملّی مطرح می گردد از آنجایی که با حاکمیّت ارتباط دارد و هیچ کشوری به آسانی و بدون هیچ قید و شرطی اجازه ی اجرای آرای صادره از مراجع فراملّی را در سرزمین خود نمی دهد ، از حسّاسیّت ویژه ای برخوردار است . علاوه بر آن در حقوق ملّی ، قلمرو ق.د.ت.ب تنها شامل آرایی می باشد که بر اساس این قانون صادر شده باشد . بنابراین در گفتار حاضر وضعیّت حقوقی کنترل و اجرای آرای داوری و قضایی فراملّی ، با تأکید بر خصوصیّات اجرایی آرای داوری در حقوق ملّی ، بررسی و تحلیل می گردد .
بند نخست : کنترل یا شناسایی رأی فراملّی
منظور از کنترل یا شناسایی رأی فراملّی آن است که مراجع رسمی کشوری که در نظر است رأی در آنجا اجرا شود ، آن رأی را معتبر بدانند . از آنجایی که هر رأی فراملّی « داوری یا قضایی » قبل از اجرا باید طبق حقوق ملّی محلّ اجرا مورد شناسایی قرار گ
ی
رد و به عبارتی مرجع شناسایی کننده تصمیمی دایر بر این که حقوق و تکالیف مقرّر در رأی برای طرفین الزام آور است ، اتّخاذ نماید ، شناسایی مرحله مقدّماتی اجرای آرای فراملّی می باشد . اما اجرای رأی زمانی محقّق می شود که مرجع اجرا کننده ، محکوم علیه رأی را مجبور به اطاعت از مفادّ رأی نماید . چه بسا رأی فراملّی قابل شناسایی باشد اما قابل اجرا نباشد ، به بیانی دیگر رأی فقط جنبه اعلامی داشته باشد مانند رأیی که مربوط به اهلیّت اشخاص در کشور خارجی صادر گردیده است .
همچنین ، اجرای آرای فراملّی اغلب منوط به رعایت تشریفات شناسایی خاصّی است که بسته به نظام حقوقی هر کشور متفاوت خواهد بود . با توجّه به الحاق دولت ها به معاهدات بین المللی ، این احتمال وجود دارد که شناسایی رأی در شرایط دشوارتری صورت پذیرد . با وجود این که تقاضای اجرای رأی در تمام کشورها ، تقاضای شناسایی آن را در دل خود به همراه دارد ، اما در حقوق داوری ایران ، هیچ ماده قانونی به این موضوع تصریح نکرده است .
مطابق ماده 54 کنوانسیون ایکسید ، همه اعضای کنوانسیون اعم از دولت طرف دعوا و دولتی که تبعه اش جزء اصحاب دعوا است ، متعهّد به شناسایی آرای صادره از این دیوان بوده و با ارائه یک نسخه گواهی شده رأی ، به مقام صالح محلّ اجرا ، مورد تأیید و شناسایی قرار می گیرد . بنابراین ، این کنوانسیون هیچ تشریفات خاصّی برای این که تصمیم دیوان داوری واجد آثار حقوقی گردد پیش بینی نکرده و این امر ، سبب تسریع در اجرا بوده و یکی از امتیازات رأی ایکسید در مقایسه با دیگر آرای داوری تجاری بین المللی می باشد . در کنوانسیون نیویورک نیز به شناسایی رأی داور در ماده 3 اشاره شده است اما بر خلاف مقرّرات ایکسید محدودیّت هایی جهت تعیین اعتبار و اجرای رأی پیش بینی نموده و آن را تابع قانون کشور محلّ اجرا قرار داده است . بنابراین قواعد آمره ملّی و بین المللی کشور مورد نظر ، ملاک سنجش صحت و اعتبار رأی می باشد .
بند دوّم : اجرای آرای فراملّی مطابق قوانین ملّی ، اسناد داوری و رویّه قضایی

پس از شناسایی رأی ، بایستی مفادّ آن اجرا گردد . در خصوص اجرای آرای داوری فراملّی در ایران تا سال 1380 ه.ش ، قضات ایرانی در برخورد با مسأله رویّه واحدی نداشتند زیرا کشور ایران در خصوص موضوع ، عضو هیچ کنوانسیونی نبوده است . علاوه بر آن پس از عضویّت ایران در کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی « کنوانسیون نیویورک » ، طبق ماده 3 این کنوانسیون اجرای رأی بایستی بر اساس قوانین کشور محلّ اجرا یعنی قانون ملّی صورت پذیرد . اما با بررسی قوانین ایران متوجّه خواهیم شد هرگز به مقوله ی اجرای آرای داوری فراملّی اشاره ای نشده است . این مشکلی بود که قبل از تصویب کنوانسیون نیویورک نیز وجود داشت و ناگزیر رأی داوری فراملّی باید در قالب یکی از صورت های موجود قانونی در مورد اجرای احکام دادگاه های فراملّی و یا سند لازم الاجرا ، موضوع مواد 169 ، 177 و 178 ق.ا.ا.م ، تأویل و تفسیر می شد تا قابل اجرا باشد . در حال حاضر نیز حتّی با تصویب کنوانسیون نیویورک به جهت فقدان قانون و عدم تصریح قوانین ، حقوق دانان و رویّه قضایی شیوه های متفاوتی را برگزیده اند .

بسیاری از حقوق دانان به دلیل فقدان مقرّرات صریح در زمینه اجرای آرای داوری فراملّی و با استناد به خصیصه ی قضایی بودن آرای داوری ، تسرّی شیوه اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران را به آرای داوری خارجی مطرح ساخته اند و معتقدند این آرا باید مطابق ماده 169 ق.ا.ا.م مصوّب سال 1356 و مواد 971 الی 975 ق.م اجرا گردند . بنابراین با تسرّی شیوه ی اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران به آرای داوری فراملّی ، این آرا به خودی خود در ایران قابل اجرا نمی باشند بلکه لازم است در ابتدا دستور اجرای آن ها از سوی دادگاه صادر کننده ی رأی صادر شده باشد ، سپس از سوی دادگاه ایرانی نیز امر به اجرای آن ها داده شود ، به عبارت دیگر در این مرحله دادگاه ایرانی جهت اطمینان از عدم تعارض رأی با عهودی که دولت ایران طرف آن است و قوانین خاصّ احتمالی ، اقدام به بازرسی و اعمال نظارت می نماید . همچنین رأی را از حیث عدم تعارض با نظم عمومی و اخلاق حسنه و سایر موارد مندرج در ماده 169 ق.ا.ا.م مورد بررسی قرار می دهد . اما رویّه قضایی ملّی ، شیوه متفاوتی در اجرای آرای داوری فراملّی اتّخاذ نموده و آن را تابع نظام اجرایی آرای داوری ملّی می داند . در خصوص دستور اجرای مذکور و سایر موارد مندرج در ماده 169 ق.ا.ا.م ، در خصوص اجرای آرای داوری و احکام قضایی ، باید نکاتی را مدّ نظر قرار داد .
1 – رفتار متقابل
تا نیمه ی دوّم قرن بیستم دولت های درونگرا و ناسیونالیسم منافع اقتصادی را در جهت حفظ منافع سیاسی سوق می دادند . اصل رفتار متقابل از این فلسفه ی خود محوری که اغلب دولت ها گرفتار آن بودند نشأت می گیرد . در این راستا و به تقلید در پاسخ متقابل به قوانین کشورهای مختلف بند 1 ماده 169 ق.ا.ا.م احکامی را در ایران قابل اجرا می داند که از کشوری صادر شده باشد که به موجب قوانین یا عهود یا قراردادها ، احکام صادره از دادگاه های ایران در آن کشور قابل اجرا باشد و یا در مورد اجرای احکام معامله ی متقابل نماید .
در مطالعه قانونگذاری های جدید اصل رفتار متقابل کمتر دیده می شود . دولت های تاجر که در این دوران در صحنه ی تجارت بین المللی نقش عمده ای را ایفا می نمایند به منظور جلب سرمایه خارجی ، صرف نظر از روابط سیاسی حتّی بدون وجود معاهده یا قرارداد متقابل ، حاضر به اجرای احکام فراملّی و خصوصاً آرای داوری فراملّی می باشند . بر این اساس گفته می شود داوری بر مبنای قراردادی که میان طرفین منعقد شده است و بدون استناد به حاکمیّت یا دخالت هیچ دولتی اقدام به رسیدگی و صدور رأی نموده و بنابراین منافع کشور محلّ اجرا را به نفع کشور دیگر به مخاطره نمی اندازد در نتیجه نیازی به مقابله به مثل وجود ندارد .
2 – عدم مباینت با نظم عمومی
عدم مباینت رأی با نظم عمومی کشور محلّ اجرا از شروطی است که در قوانین همه ی کشورها دیده می شود . نظم عمومی در حقوق ملّی شامل قواعد و سازمان هایی است که غرض از وضع و ایجاد آن حفظ منافع عمومی و تأمین حسن جریان امور عمومی « امور اداری ، سیاسی و اقتصادی » و حفظ خانواده می باشد و اراده ی اشخاص نمی تواند آن ها را نقض نماید به عبارت دیگر از جمله قواعد آمره می باشند . ولی باید توجّه نمود که نظم عمومی مفهومی نسبی است و در هر کشوری مفهومی خاص دارد . در تعریف نظم عمومی بین المللی گفته شده است ، « نظم عمومی بین المللی مجموعه ی سازمان ها و قواعد حقوقی است که چنان با مبانی و اصول تمدّنی یک کشور مرتبط هستند که ناگزیر بر قوانین خارجی مقدّم می شوند . »
روشن است که مفهوم نظم عمومی بین المللی که در آرای داوری باید رعایت گردد ، محدودتر از نظم عمومی ملّی است ، زیرا بسیاری از امور مخالف نظم عمومی ملّی ، مغایرتی با نظم عمومی بین المللی نخواهند داشت . در حقیقت میان نظم عمومی ملّی و نظم عمومی بین المللی ، رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است بدین معنا که تمام مصادیق نظم عمومی بین المللی ، مصداقی از نظم عمومی ملّی هستند اما تمام مصادیق نظم عمومی ملّی « قوانین آمره یک کشور » ، جزء نظم عمومی بین المللی به شمار نمی آیند . برای مثال در دعاوی ملّی ، رعایت اهلیّت طرفین در انعقاد قرارداد خصوصی ضروری است و در صورت عدم رعایت آن به خاطر مغایرت با نظم عمومی باطل است . اما در یک رابطه تجاری بین المللی ، در صورت اعمال قانون کشور خارجی که سن اهلیّت طرفین را 21 سال مقرّر کرده است ، داور یا قاضی ایرانی نمی تواند به استناد مغایرت این قانون با قوانین امری ما از اعمال آن خودداری کنند چراکه در این صورت هیچ گاه هیچ قانون خارجی قابلیّت اعمال پیدا نمی کند .

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مطابق بند 2 ماده 169 ق.ا.ا.م رأی صادره در خارج نباید مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران باشد . این مضمون در ماده 972 ق.م و ماده 6 ق.ج نیز آمده است . این که مفهوم نظم عمومی چیست بحثی است که تاکنون رویّه قضایی ایران مفهومی از آن ارائه نکرده است . به هر حال دادگاه ایرانی می تواند در صورت مشاهده نقض اساسی در رسیدگی و یا تقلّب در تحصیل حکم و یا حتّی در صورتی که حکم دادگاه خارجی مغایر با اصول اساسی تجاری و سیاسی کشور باشد ، با تمسّک به حربه ی نظم عمومی از اجرای آن امتناع نماید .
3 – احراز صلاحیّت دادگاه
احراز صلاحیّت دادگاه ، ناظر به تعیین صلاحیّت بین المللی تعیین شده به وسیله قانون مقرّ دادگاه اجرا کننده ی رأی است . بنابراین نخستین مسأله ای که مطرح می گردد این است که طبق قانون ایران موازین صلاحیّت بین المللی چیست ؟ ماده 971 ق.م در خصوص صلاحیّت بین المللی مقرّر می دارد ، « دعاوی از حیث صلاحیّت محاکم و قوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلّی خواهد بود که در آنجا اقامه می گردد . مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیّت محکمه ی ایرانی نخواهد بود . » پیروی از این مقرّره بدین معناست که دادگاه ایرانی هیچ گاه وارد در مسأله ی احراز صلاحیّت بین المللی دادگاه خارجی نمی شود .
قسمت دوّم ماده 971 ق.م که اشعار داشت ، « مطرح بودن همان دعوی در محکمه ی اجنبی رافع صلاحیّت محکمه ی ایرانی نیست . » مشکلاتی به همراه خواهد داشت . نخست این که رسیدگی به صلاحیّت دادگاه خارجی زمانی صورت می گیرد که حکمی از دادگاه خارجی صادر شود و سپس تقاضای اجرای آن در ایران شود . در این صورت ممکن است تا قبل از صدور حکم قطعی از دادگاه خارجی این دعوا در ایران مطرح نشده باشد و پس از صدور حکم قطعی نیز طبق ماده 971 ق.م اعتراض به صلاحیّت دادگاه خارجی مسموع نمی باشد .
دوّم این که ماده 971 ق.م تکلیف احکام معارض را تعیین نکرده است . در حالی که ممکن است همزمان با طرح دعوا در دادگاه خارجی همان دعوا در یکی از دادگاه های ایران هم مطرح گردد و در اینجا ممکن است مدّعی در دادگاه خارجی حکمی به نفع خود تحصیل کند و قبل

کنوانسیون ایکسید نیز پژوهش در دیوان داوری بالاتر را پیش بینی کرده و مقرّر نمود ، « هر یک از طرفین می تواند با یک درخواست کتبی که به دبیرکل ارسال می شود به موجب یک یا چند دلیل زیر ، درخواست ابطال رأی را بکند … » . با توجّه به مراتب فوق ، جهات اعتراض به رأی داور در دو دسته تفکیک و تحلیل می گردد :
الف ) جهات عام یا مشترک ابطال ب ) جهات خاصّ ابطال
الف : جهات عام یا مشترک ابطال
در خصوص آرای صادره از دیوان داوری بایستی شرایط صدور رأی رعایت گردد . در غیر این صورت رأی صادره متزلزل بوده و با اعتراض یکی از طرفین یا درخواست ابطال رأی ، و اثبات یکی از جهات نقض رأی ، رأی صادره فاقد اعتبار خواهد بود . از این رو با مطالعه و تدقیق در نظام حقوق ملّی و اسناد داوری بین المللی ، می توان تعدادی از جهات ابطال رأی را به عنوان مصادیق مشترک درخواست ابطال رأی داور به شمار آورد ، زیرا از روح کلیّه قوانین و اسناد قابل استنباط هستند . بنابراین با تشریح این موارد و مقایسه آن ها با یکدیگر ، سعی خواهد شد کاستی ها و نقایص موجود بیان و بررسی گردد .
1 – عدم اهلیّت
در فرآیند رسیدگی داوری اصل بر حاکمیّت اراده طرفین است از این رو اهلیّت اشخاص نقش اساسی ایفا می نماید زیرا بلوغ ، عقل و رشد شروط لازم جهت استیفای حقوق می باشد . در قانون ملّی ، قانونگذار در مواد 6 ، 7 و 962 ق.م در خصوص اهلیّت افراد خارجی و ایرانیان مقیم داخل و خارج از کشور تعیین تکلیف نموده و در بند 1 ماده 33 ق.د.ت.ب ، عدم اهلیّت یکی از طرفین رأی داوری ، از موجبات درخواست ابطال رأی داور تعیین شده است بدون این که با توجّه به جایگاه وضع این بند ، قانون مناسب جهت سنجش اهلیّت را مشخّص کند . بند 1 ماده ( 2 ) 34 قانون نمونه نیز یکی از اسباب درخواست ابطال رأی داور ، عدم اهلیّت یکی از طرفین می باشد اما مشابه ق.د.ت.ب ، تکلیف قانون صالح یعنی قانونی که اهلیّت اشخاص باید بر اساس آن سنجیده شود مشخّص نیست . همچنین بند 1 ماده (1) 5 کنوانسیون نیویورک مقرّر داشت ، « اهلیّت طرفین ، بر اساس قانون قابل اعمال بر طرف قرارداد » سنجیده می شود ولیکن قانون مناسب را تعیین ننمود . به عبارتی ابهام هم چنان باقی است چراکه ارجاع به قانون ملّی خاصّی در این مورد پیش بینی نشده است .
در صورت نبود قانون مناسب در چنین مواردی ، قانون حاکم بر رسیدگی در دادگاه مقرّ داوری اعمال خواهد شد زیرا طرفین ، مرجع رسیدگی به داوری را با توافق یکدیگر برگزیده و قانون حاکم بر داوری نیز منتخب آنان می باشد لذا در صورت سکوت قانون حاکم بر داوری در خصوص سنجش اهلیّت طرفین ، بایستی قانون مقرّ داوری را معتبر دانست ، زیرا این قانون به طور ضمنی مورد تأیید اصحاب دعوا می باشد و این موضوع از ملاک ماده 6 ق.د.ت.ب نیز استنباط می شود .

در تشخیص اهلیّت طرفین باید توجّه نمود که اهلیّت اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی و حقوق عمومی از اهلیّت اشخاص حقیقی متمایز می باشد . در مورد اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی ، نماینده یا مدیر شخص حقوقی ، بایستی علاوه بر اهلیّت ، اختیار ، یعنی توانایی ارجاع اختلافات به داوری را بر اساس سند تشکیل شخص حقوقی یا اساسنامه داشته باشد و در خصوص اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی در حقوق ملّی ، مطابق اصل 139 ق.ا ، دعاوی دولتی قابل ارجاع به داوری نیست و دولت اختیار ارجاع ندارد ، در غیر این صورت به واسطه عدم تکوین اراده کامل در تنظیم قرارداد داوری یا شرط داوری ، قرارداد داوری و به طریق اولی رأی داور ، غیرنافذ و تکامل آن منوط به تنفیذ و اجازه مجلس خواهد بود . دادنامه شماره 9109970221500720 مورّخ 20/06/1391 شعبه 15 دادگاه تجدید نظر استان تهران نیز ، داوری در موضوع اموال دولتی ، بدون رعایت تشریفات اصل 139 ق.ا و ماده 457 ق.آ.د.م را ، از موجبات ابطال رأی داور دانسته است .
2 – عدم وجود موافقتنامه معتبر به موجب قانون حاکم
جریان رسیدگی داوری مبتنی بر توافق طرفین بوده و شرایط آن در موافقتنامه داوری تعیین می شود از این رو اعتبار و درستی موافقتنامه داوری یکی از استانداردهای بین المللی در صحت داوری می باشد که در صورت عدم رعایت شرایط مقرّر احتمالاً سبب درخواست ابطال رأی گردد . ق.د.ت.ب در قسمت ب بند 1 ماده 33 مقرّر داشته ، « موافقتنامه داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته‌اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حاکم ، مخالف صریح قانون ‌ایران باشد . » قانونگذار در تنظیم این بند دقّت کافی مبذول نداشته است . زیرا در حقوق داوری بین المللی ایران ، طرفین آزادی انتخاب قانون حاکم را دارند اما این آزادی نسبی است نه مطلق . بدین معنا که متعاقدین در قرارداد داوری ، باید ماده 27 و بند 2 ماده 36 ق.د.ت.ب و ماده 968 ق.م را هنگام تعیین قانون منتخب لحاظ گردانند ، در حالی که در این بند این مورد رعایت نشده ، علاوه بر آن مشخّص نشده که موافقتنامه داوری معتبر نباشد یا قانون ؟ به نظر عدم اعتبار هر دو باید مقصود باشد یعنی ، « طرفین قانونی انتخاب کرده اند که موافقتنامه ی آن ها را بی اعتبار می کند . »
در بند 1 ماده (2) 34 قانون نمونه و بند 1 ماده (1) 5 کنوانسیون نیویورک نیز عدم اعتبار موافقتنامه داوری از موارد ابطال رأی می باشد . حال دو فرض در تعیین اعتبار موافقتنامه داوری مطرح می شود . نخست این که قرارداد داوری مستقل باشد و دوّم این که شرط داوری ضمن قرارداد دیگری گنجانده شود . در هر دو مورد در صورت انتخاب قانون حاکم توسّط طرفین ، همان ، ملاک درستی می باشد در غیر این صورت باید قانون مقرّ داوری را صالح دانست . به نظر این رویّه در اسناد بین المللی و قسمت ب بند 1 ماده 33 ق.د.ت.ب نیز پذیرفته شده است .

3 – تعارض رأی صادره با نظم عمومی کشور مقرّ داوری
نظم عمومی در نظام حقوقی ملّی و اسناد داوری بین المللی اهمیّت ویژه ای دارد و عدم رعایت موارد نظم عمومی در موضوع رأی داور ، در دو حوزه نقش آن آشکار می گردد . نخست در مقرّ داوری که می تواند موجب درخواست ابطال یا بطلان رأی شود و دوّم در مرحله اجرا که منجر به عدم شناسایی و اجرای رأی در محل می گردد .
در حقوق ایران ماده 975 ق.م از اصطلاح نظم عمومی و اخلاق حسنه نام برده و بند 2 ماده 34 ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « در صورتی که مفادّ رأی مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد . » اساساً باطل و غیرقابل اجراست . اما بند 2 ماده (4) 34 قانون نمونه فقط از اصطلاح نظم عمومی نام برده است . در مقایسه این مواد با یکدیگر به نظر می رسد اصطلاح نظم عمومی به تنهایی افاده معنی کند و ذکر اخلاق حسنه و قواعد آمره پس از آن ، من باب تأکید بوده و صرفاً ذکر خاص بعد از عام باشد زیرا معنای دیگری از آن قابل استنباط نخواهد بود . اما نباید نظم عمومی بین المللی را با نظم عمومی ملّی اشتباه گرفت . در صحنه ی بین المللی روابط اشخاص محدودتر شده و شامل منافع ایدئولوژیک برای حفظ نهادهای سیاسی ، اجتماعی و اقتصادی می گردد ، از این رو قانونگذار توجّه ویژه ای بدان معطوف داشته و عدم رعایت نظم عمومی را موجب بطلان رأی به شمار آورده است نه از موارد احصاء شده آرای قابل ابطال .
4 – اخذ رأی از طریق رشوه
در خصوص تحقّق ارتشاء در جریان داوری و تحصیل رأی داور بدین طریق ، مواد ق.آ.د.م و ق.د.ت.ب به این موضوع تصریح ندارد . با این وجود نمی توان قائل به پذیرش چنین آرایی شد و این گونه پنداشت که این موضوع از نظر قانونگذار دور مانده است بلکه رأیی که در نتیجه اخذ رشوه تحصیل می شود از مصادیق نقض نظم عمومی محسوب ، مشمول بند 2 ماده 34 ق.د.ت.ب و باطل می باشد . در اسناد داوری بین المللی مانند قانون نمونه ، کنوانسیون نیویورک و مقرّرات اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » به این موضوع تصریح نشده است . اگر اخذ رأی از راه تقلّب یا نقض قوانین آمره را با اخذ رأی از طریق رشوه در یک دسته قرار دهیم ، موضوع در اکثر اسناد داوری مصداق دارد . در این مورد بند 3 ماده (1) 52 کنوانسیون ایکسید تصریح نمود که ، اخذ رشوه توسّط یکی از اعضای دیوان سبب ایجاد حقّ درخواست ابطال رأی صادره از سوی هر یک از طرفین به دیوان داوری می شود .
5 – ترکیب نادرست دیوان داوری

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ترکیب هیأت داوری و مسائلی که مربوط به روند رسیدگی دیوان می شود عموماً در قالب تشریفات داوری قرار می گیرند که بایستی بر اساس توافق طرفین انجام پذیرد . در غیر این صورت اگر بر خلاف اراده مشترک طرفین عمل شود نه تنها رأی صادره مورد شناسایی و اجرا قرار نمی گیرد بلکه یکی از موجبات ابطال رأی فراهم می گردد .
قسمت « و » بند 1 ماده 33 ق.د.ت.ب ترکیب نادرست دیوان داوری را سبب درخواست ابطال رأی دانسته و مقرّر داشته ، « ترکیب هیأت داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقتنامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت و یا عدم وجود موافقتنامه داوری ، مخالف قواعد ‌مندرج در این قانون باشد . » مطابق این بند تعداد داوران و نحوه تعیین آنان باید مطابق با موافقتنامه باشد اما در صورت عدم تعیین طرفین باید قانون مقرّ داوری را صالح دانست که در این موارد تشریفات تشکیل دیوان باید مطابق همان قانون باشد . همچنین وجود عبارت ، « … در صورت سکوت یا عدم وجود موافقتنامه داوری … » در بند مذکور ، اشتباه است و تا زمانی که موافقتنامه داوری وجود نداشته باشد ، داوری وجود ندارد . از این رو ، انشای درست این عبارت ، « … در صورت سکوت موافقتنامه داوری … » می باشد . در بند 4 ماده (1) 5 کنوانسیون نیویورک و بند 1 از ماده (2) 34 قانون نمونه نیز به این موضوع اشاره شده است . با این تفاوت که قانون نمونه در یک مورد تخطّی دیوان داوری از توافق طرفین را موجب درخواست ابطال رأی ندانسته است و آن در جایی مصداق دارد که طرفین بر خلاف قوانین امری مقرّ داوری توافق کنند در حالی که چنین حقّی ندارند . این موضوع در ق.د.ت.ب تصریح نشده است . بند 1 ماده (1) 52 کنوانسیون ایکسید نیز تشکیل نادرست دیوان داوری را از موجبات درخواست ابطال رأی ذکر کرده است اما بر خلاف دیگر اسناد داوری تجاری بین المللی ، در اوّلین جلسه رسیدگی در این دیوان ، موافقت طرفین در تشکیل صحیح دیوان اخذ می شود . بدین ترتیب تقاضای ابطال آرای داوری دیوان مزبور به سبب بند 1 مذکور بسیار محدود می باشد که یکی از امتیازات رسیدگی در این دیوان محسوب می شود . لازم به ذکر است در صورت سکوت طرفین داوری یا موافقتنامه داوری به شرح فوق در تعیین قانون حاکم بر ترکیب دیوان ، بایستی قانون مقرّ داوری اجرا گردد تا ابهامی باقی نماند .
6 – عدم توجیه و مدلّل کردن رأی
عدم توجیه رأی به این معنی است که داوران در رأی خود به دلایلی که منجر به چنین تصمیمی شده است ، اشاره ای نکرده باشند . عدم توجیه رأی از جمله موضوعات مورد اختلاف بین اسناد داوری بین المللی و نظام های حقوقی ملّی بوده است . ماده 482 ق.آ.د.م و بند 2 ماده 30 ق.د.ت.ب نیز موجّه و مدلّل بودن رأی را الزامی دانسته اند . کنوانسیون نیویورک مقرّره ای در زمینه لزوم توجیه رأی و ردّ درخواست شناسایی و اجرای رأی داوری به علّت عدم ذکر دلیل ندارد . به موجب بند 3 ماده 48 و بند 5 ماده (1) 52 کنوانسیون ایکسید ، رأی داور باید مستدل باشد در غیر این صورت هیأت تجدیدنظر می تواند با درخواست هر یک از طرفین ، رأی داوری را که بدون استدلال صادر شده ، ابطال نماید اما در خصوص کیفیّت بیان ادلّه ، ساکت است . با این وجود ، شرط توجیه و مدلّل بودن رأی در اینجا یک قاعده آمره است . به موجب بند 2 ماده 31 قانون نمونه نیز ، « کلیّه دلایلی که رأی مبتنی بر آن است باید در رأی آورده شود مگر این که طرفین توافق کرده باشند که دلایل رأی ذکر نشود یا رأی بر اساس شرایط مرضی الطرفین به موجب ماده 30 صادر شده باشد . » و مطابق بند 3 ماده 32 مقرّرات داوری آنسیترال ، « دیوان داوری باید دلایلی را که رأی مبتنی بر آن است ذکر کند مگر این که طرفین توافق کرده باشند که رأی بدون دلیل صادر شود . » . در مقرّرات اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » مقرّر شده است ، رأی داوری باید مستدل باشد و نداشتن استدلال در رأی داور موجب می شود که دیوان داوری ، رأی را به منظور تکمیل به داور برگرداند .
با توجّه به آن که بیشتر قوانین ملّی در موضوع داوری و اسناد داوری بین المللی ، اصل اختیار در پذیرش دلایل و ارزیابی دلایل به وسیله داور را پذیرفته اند ، نمی توان پذیرفت که اگر دلایل رأی با قانون ادلّه اثبات کشور مقر مخالف باشد ، دادگاه های کشور مقر بتوانند رأی صادر شده را به این دلیل که مخالف قوانین ملّی آن ها است ابطال نمایند ، زیرا علاوه بر تفسیر مضیّقی که باید از این مبانی کرد باید بپذیریم که داور همانند قاضی باید اختیار پذیرش و ارزیابی آزادانه دلایل ارائه شده را برای رسیدن به حقیقت داشته باشد و هر آنچه که او را در رسیدن به این هدف دور می سازد و یا تأثیری در تحقّق این هدف ندارد کنار بگذارد و دادگاه های کشور مقر نباید به هر بهانه ای رأیی را که صحیحاً صادر شده باطل کنند ، مگر آن که رعایت این قوانین از جمله قواعد نظم عمومی مقر باشد و یا در قانون داوری صریحاً چنین مواردی پیش بینی شده باشد . در خصوص توجیه رأی داوری نیز آنچه که شایان ذکر است بیان جهات حکمی رأی داوری می باشد خواه در رسیدن به این نتیجه همه دلایل در جهت اثبات امور موضوعی و رسیدن به امور حکمی به کار آید و خواه تنها چندی از آن دلایل مورد استفاده قرار گیرد .
7 – عدم صلاحیّت شخصی و موضوعی داور
منشاء صلاحیّت داور توافق طرفین است و این اصحاب دعوا هستند که اختیار رسیدگی به موضوع خاصّی را مطابق موافقتنامه داوری به داور اعطاء می نمایند . در ق.آ.د.م ، بندهای 3 و 6 ماده 489 به این موضوع تصریحو عدم رعایت صلاحیّت داور موجب بطلان رأی می باشد . از مصادیق
بطلان چنین آرایی در ق.آ.د.م می توان از مواد 495 و 496 این قانون نام برد . ق.د.ت.ب در قسمت ه بند 1 ماده 33 ، خارج بودن رأی از حدود موافقتنامه داوری را سبب بی اعتباری آن و از موجبات ابطال رأی اعلام نموده است . نکته مشترک و قابل توجّه این که در اینجا تنها آن قسمت از تصمیم داور که خارج از صلاحیّت او باشد فاقد اعتبار قانونی بوده و کلّ رأی از درجه اعتبار ساقط نمی شود . اما بند 2 ماده 489 ق.آ.د.م و بند 1 ماده 34 ق.د.ت.ب عدم صلاحیّت موضوعی رأی را نیز ، موجب بطلان رأی اعلام نموده اند .
بند 3 ماده 34 قانون نمونه و بند 2 ماده (1) 52 کنوانسیون ایکسید ، تجاوز دیوان از حدود صلاحیّت خود مطابق موافقتنامه داوری را از موجبات ابطال رأی اعلام نموده اند . در تشخیص رعایت مقرّرات صلاحیّت باید دقّت نمود ، زیرا علاوه بر موارد فوق ممکن است سایر تصمیمات دیوان نیز مصداق موضوع حاضر باشد مثلاً رسیدگی و صدور رأی مخالف قوانین شکلی و ماهوی حاکم بر دعوا باشد ، یعنی داور(ان) به قانون منتخب طرفین استناد ننماید که این مورد در ماده 42 کنوانسیون ایکسید پیش بینی شده و یکی از موارد ایراد به داور نیز می باشد .
8 – ابلاغ غیرموجّه
یکی از استانداردهای یک رسیدگی منصفانه ، ابلاغ درست اسناد دعوا است زیرا بدین وسیله طرف دعوا از جریان موضوع آگاه شده و مقدّمه ی رعایت استانداردهای دیگر از جمله رعایت حقّ دفاع و ارائه دلایل می باشد . قسمت ج بند 1 ماده 33 ق.د.ت.ب عدم رعایت مقرّرات ابلاغ را از موجبات درخواست ابطال رأی شمرده و مقرّر می دارد ، « مقرّرات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریّه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد . » در این بند فقط ابلاغ غیرموجّه در خصوص « تعیین داور

اشتباهات شکلی می باشد که با ماهیّت رأی و هویّت طرفین در ارتباط نیست . در ق.آ.د.م تنها ماده 487 بدون ذکر امکان صدور رأی تفسیری و تکمیلی توسّط داور در داوری ملّی ، به تصحیح رأی داور اشاره نموده و علاوه بر آن تصحیح رأی موضوع این ماده ، بایستی مطابق با ماده 309 ق.آ.د.م در خصوص تصحیح رأی دادگاه انجام پذیرد . بر شیوه ی نگارش ماده 487 ق.آ.د.م ایراد وارد است . همان گونه که ملاحظه می شود قانونگذار تکلیف داور را به تصحیح رأی محدود به پایان مهلت اعتراض نموده و ظاهر حکم این است که داور پس از پایان این مهلت یعنی بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی ، تکلیفی ندارد که سهو قلم موجود در رأی را تصحیح نماید و چنین حکمی قابل انتقاد است . زیرا تصحیح اشتباه در رأی دادگاه ، مقیّد به مهلت نیست علّت آن هم روشن است زیرا قاعدتاً ، اشتباه همیشه قابل رجوع است و وقتی که قانونگذار مصادیق اشتباه را همان می داند که در رأی دادگاه هم ممکن است پیش آید و داوران قید و بند آیین دادرسی را ندارند چه منطقی ایجاب می کند که مهلت تصحیح اشتباه را محدود کنیم . به خصوص اگر کسی هم نسبت به رأی داور دعوای بطلان مطرح نکند ، معلوم نیست قانونگذار با چه حکمتی راه را برای تصحیح اشتباهات نوشتاری بسته است . این ایراد در ق.ق وجود نداشت زیرا در هر صورت مرجعی برای تصحیح رأی تعیین شده بود . در ماده 664 ق.ق مقرّر شده بود ، « تصحیح حکم قبل از انقضاء مهلت داوری با داور و بعد از انقضاء مدّت با دادگاه صلاحیّت دار است . » اما در حال حاضر ق.ج تعیین ننمود که ، اگر در رأی داوری اشتباه وجود داشته باشد و مهلت داوری و مهلت دعوای بطلان سپری شده باشد و طرفین نسبت به رأی معترض نشده باشند آیا اشتباه قابل تصحیح است یا خیر و اگر قابل تصحیح باشد ، تصحیح رأی بر عهده کدام مرجع است ؟
اداره حقوقی قوّه قضاییّه نیز در نظریّه شماره۷/۵۶۳۳ – 07/09/1380 منظور از اشتباه قاضی در صدور رأی قضایی را چنین توصیف نمود ، « منظور از اشتباه قاضی در صدور رأی هرگونه حکم غیرصحیح و مغایر با ضوابط قانونی است و لذا منحصر به اشتباه در محاسبه و امثال آن نیست و هرگاه مورد مطروحه از موارد مذکور درماده ۳۰۹ ق.آ.د.م باشد در این صورت موضوع از مصادیق تصحیح رأی محسوب و ذی نفع یا قاضی مجری حکم باید مراتب را جهت تصحیح رأی به قاضی صادرکننده حکم اعلام دارد و در غیر موارد مذکور در ماده ۳۰۹ مورد از مصادیق ماده 326 قانون مورد بحث در امور حقوقی یا ماده ۲۳۵ ق . آ . د . ک . ۱۳۷۸ در دعاوی جزایی می باشد . »
بند 1 ماده 32 ق.د.ت.ب و بند های 1 و 2 ماده 33 ق.ن.د.آ ، با پذیرش اصلاح رأی توسّط دیوان داوری مقرّر داشتند ، چنانچه داور ، خود پی به اشتباه در رأی ببرد می تواند موارد اشتباه را اصلاح کند ، هر یک از طرفین داوری نیز می توانند ظرف 30 روز از تاریخ ابلاغ رأی ، تقاضای تصحیح رأی از داور بنمایند . بنابراین توافق اصحاب دعوا در این نوع از اعتراض به رأی داور لازم نبوده و هر یک از طرفین منفرداً ، حقّ تقاضای اصلاح رأی خواهد داشت . این رویّه در بندهای 1 و 2 ماده 29 مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز پیش بینی شده و مطابق قسمت دوّم بند 1 ماده 29 ، رأی اصلاحی باید ظرف 30 روز از تاریخ صدور ، جهت تصویب به دیوان ارائه شود . اما در داوری های اتاق بازرگانی ایران ، مطابق ماده 57 قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، رأی اصلاحی صادره ، قبل از امضای داور(ان) ، باید به تأیید دیوان داوری برسد .
همان گونه که گفته شد در ق.ج به امکان صدور رأی تفسیری در رسیدگی های داوری و دادرسی قضایی تصریح نشده است . و تنها ماده 27 ق.ا.ا.م مقرّر نمود ، « اختلافات راجع به مفادّ حکم ، همچنین اختلافات مربوط به اجرای احکام که از اجمال یا ابهام حکم یا محکوم به حادث شود ، در دادگاهی که حکم را صادر کرده رسیدگی می شود . » که این ماده مرتبط با عملیّات اجرایی بوده و به معنای تفسیر به معنای اخص نیست . اما بند 1 ماده 32 ق.د.ت.ب و ماده 57 قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، صدور رأی تفسیری را در صورت ابهام یا اجمال رأی به درخواست هر یک از طرفین یا رأساً توسّط داور پیش بینی نموده است . در ق.ن.د.آ و کنوانسیون ایکسید ، فقط طرفین دعوا حقّ درخواست تفسیر رأی را داشته و داور ، رأساً حقّ تفسیر رأی ندارد . بنابراین مقایسه ی ماده 32 ق.د.ت.ب و ماده 57 قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران با ماده 33 ق.ن.د.آ و بند 1 ماده 50 کنوانسیون ایکسید نشان می دهد که ق.د.ت.ب برخلاف رویّه موجود ، حقّ تفسیر رأی برای داور قائل شده است . ضمن آن که در این مورد تقاضای یکی از طرفین را کافی دانسته و توافق آن ها را لازم ندانسته است .
در این خصوص ترتیب مقرّر در باب اصلاح رأی موجّه به نظر می رسد یعنی معقول است که در اشتباه هایی از این دست ، داور رأساً یا به تقاضای یکی از طرفین رأی را اصلاح کند . ولی تفسیر رأی توسّط داور در مواردی که طرفین احساس نیاز به تفسیر نمی کنند و متقاضی آن نیستند ، موجّه نیست ، خصوصاً که ممکن است خود تفسیر منشاء اختلاف شود . به علاوه این گونه مداخلات در رأی ، پس از صدور رأی با قاعده فراغ داور منافات دارد .
در مورد عدم لزوم توافق طرفین باید گفت که تالی فاسد پذیرش امکان تفسیر در این خصوص ، زیاده خواهی ذی نفع است و محکوم له می تواند با توسّل به تفسیر رأی ، تلاش کند هر چه بیشتر حقّ طرف مقابل را محدود و مضیّق سازد و بدین ترتیب طرف متضرّر ، وادار به تجدیدنظرخواهی شود . لذا از آنجایی که تفسیر رأی در نظام قضایی امری اجتن
ا
ب ناپذیر است و به منظور پرهیز از اقامه دعاوی بعدی لازم می نماید ، شایسته است مواردی برای تفسیر رأی پیش بینی شده یا توافق اصحاب دعوا با یکدیگر جهت تقاضای صدور رأی تفسیری ، الزامی دانسته شود .
علاوه بر اصلاح و تفسیر رأی در دیوان داوری ، محتمل است در جریان صدور رأی بخشی از خواسته دعوا از قلم افتاده باشد و رأی صادره مشتمل بر قسمتی از موضوع نباشد . در این صورت ذی نفع می تواند تقاضای صدور رأی تکمیلی از دیوان بنماید . در ق.آ.د.م ، امکان درخواست صدور رأی تکمیلی از سوی طرفین دعوا از آرای داوری و آرای قضایی پیش بینی نشده است که این امر خود نقص قانون در موضوع است . بند 2 ماده 32 ق.د.ت.ب، ماده 57 قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران و بند 3 ماده 33 ق.ن.د.آ به توافق طرفین بر ارجاع رأی داور به دیوان داوری جهت صدور رأی تکمیلی تصریح دارند .

با مقایسه بندهای 1 و 2 ماده 32 ق.د.ت.ب با قانون نمونه ، شیوه قانونگذار در متن ماده جهت صدور رأی غیرموجّه می نماید ، نخست این که قانونگذار در بند 1 ماده 32 بر خلاف بند 4 ماده 33 ق.ن.د.آ ، به داور جهت صدور رأی اصلاحی و تفسیری ، اجازه تمدید مهلت لازم برای صدور رأی نداده است ، اما در بند 2 ماده 32 داور مکلّف است ظرف 60 روز رأی تکمیلی صادر و در صورت لزوم می تواند مهلت مزبور را تمدید کند . دوّم این که مواعد مندرج در ماده 32 ق.د.ت.ب برای صدور رأی اصلاحی و تفسیری 30 روز و برای رأی تکمیلی 60 روز می باشد در صورتی که این موضوع ترجیح بلامرجّح است . علاوه بر این ، مطابق بند 2 ماده 32 هر یک از طرفین می تواند به تنهایی تقاضای صدور رأی تکمیلی کند ، در حالی که بند 3 ماده 33 ق.ن.د.آ ، توافق طرفین دعوا را جهت درخواست صدور رأی تکمیلی لازم دانسته است و با توجّه به تسرّی اصل حاکمیّت اراده در داوری تجاری بین المللی ، این موضوع با منطق حقوقی نیز سازگارتر است .
گفتار دوّم : اعاده دادرسی

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در حقوق ملّی ، هیچ یک از مواد ق.آ.د.م به قابلیّت اعاده دادرسی رأی داور تصریح ندارد اما از روح مواد این قانون ، قابلیّت رسیدگی مجدّد موضوع رأی قابل استنباط است . با مقایسه بندهای 5 و6 ماده 426 ق.آ.د.م با بند 1 ماده 489 ق.آ.د.م در مواردی نظیر جعلیّت ، حیله و تقلّب و کتمان اسناد که از جمله جهات اعاده دادرسی ماده 426 ق.آ.د.م در خصوص آرای صادره از مراجع قضایی میباشد و مبیّن موجّه بودن خواسته مدّعی اعاده دادرسی است و اگر این موارد در رأی داور مؤثّر بوده و حقّی از محکومعلیه داوری تضییع شده باشد طبیعی است که میبایست به نحوی از انحاء به موارد مذکور رسیدگی شود . اما در اینجا تعارض بین قوانین داوری و اعاده دادرسی بروز میکند و آن ، ابتدا مهلت اعاده دادرسی نسبت به موارد سه گانه جعلیّت ، حیله و تقلّب و وصول نوشتجات مکتوم میباشد که این موضوع با مدّت زمان بیست روزه مقرّر در ماده 490 ق.آ.د.م متعارض است . با توجّه به این که موارد یاد شده در مخالفت با قوانین موجد حق « بند 1 ماده 489 ق.آ.د.م » می باشد تردیدی وجود ندارد ، بنابراین درخواست کننده ابطال رأی داور با استناد به هر یک از موارد سه گانه جعلیّت ، حیله و تقلّب ، کتمان اسناد و تحت عنوان کلّی مخالفت با قوانین موجد حق میتواند از دادگاه صالح تقاضای ابطال رأی داور را بنماید ولی فاصله زمانی بیست روز بعد از ابلاغ رأی داور و طبیعت موارد جعل ، حیله و تقلّب و کتمان اسناد با یکدیگر قابل جمع نیست ، زیرا احتمال دارد بعد از گذشت یکسال از ابلاغ رأی داور ، مجعولیّت سند مورد استناد رأی داور در دادگاه صالح ثابث شود یا دو سال بعد از ابلاغ رأی داور اسناد مکتوم ابراز گردد . در این صورت چگونه میتوان از تضییع حقوق محکومعلیه رأی داوری بالحاظ ماده 490 ق.آ.د.م جلوگیری نمود . در نگاه نخست شاید به نظر آید با توجّه به سکوت قانونگذار در مقام بیان قبول اعاده دادرسی ، بعد از گذشت مدّت بیست روز از ابلاغ رأی داور ، درخواست مزبور وجاهت قانونی ندارد ، ولیکن باید پذیرفت با توجّه به صراحت مندرج در صدر ماده 489 ق.آ.د.م که مقرّر داشت ، « رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیّت اجرایی ندارد : 1- رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد . » فلذا در صورت احراز مواردی که مخالفت و تعارض با قواعد آمره و نظم عمومی داشته باشد که از جمله آن مقرّرات مندرج در بند 1 ماده 489 ق.آ.د.م میباشد ، علی رغم انقضای مهلت مقرّر در ماده 492 ق.آ.د.م ، ابطال رأی داوری از طریق اعاده دادرسی در ارتباط با موارد فوقالذکر دارای وجاهت قانونی است و تاریخ تقدیم دادخواست ابطال رأی داور بر مبنای قواعد مندرج در مواد 429 و 430 ق.آ.د.م قابل محاسبه خواهد بود .
با این وجود در کتاب مجموعه نشستهای قضایی در پاسخ به این سؤال که ، « در قراردادی ذکر شده که در صورت وقوع اختلاف ، حلّ اختلاف از طریق داور مرضیالطرفینی صورت گیرد ، داور مبادرت به صدور رأی میکند و از طریق دادگاه دستور اجرا صادر شده و رأی داور اجرا میشود . پس از اجرا مدرکی کشف میشود که محکومله استحقاق مبلغ را نداشته « مثلاً مدرکی کشف میشود که دلالت بر جعلی بودن سند دارد و یا … » برای محکومعلیه وجه را پرداخته یا رأی داوری را اجرا نموده است ، چه اقدام حقوقی متصوّر است ؟ در صورتی که ارجاع به داوری از سوی دادگاه بوده و رأی داور پس از صدور با دستور دادگاه اجرا شود تغییری در پاسخ ایجاد میشود ؟
در پاسخ عنوان شد ، « فقط از طریق اعمال ماده 2 قانون اختیارات و وظایف رئیس قوّه قضاییّه رسیدگی مجدّد ممکن است . هر دو فرض موضوع سؤال یکی است . اگر دو طرف دعوا در داوری حضور داشتند دیگر راهی برای اعتراض بعد از قطعیّت باقی نمیماند از طرف دیگر نظر داوری ، حکم نیست تا قابلیّت اعاده دادرسی یا طرح در شعبه تشخیص را داشته باشد . »
در ق.د.ت.ب نیز ، در خصوص تسرّی شیوه اعاده دادرسی به رأی داور در داوری های تجاری بین المللی ، تصریح نشده و تنها ماده 33 این قانون موارد درخواست ابطال رأی داور را احصاء نموده است . اما با کمی تأمّل در بند 2 ماده 33 این قانون ، رگه هایی از پذیرش اعاده دادرسی در آرای صادره از داوری های بین المللی مشمول این قانون ، ملاحظه می شود . بند 2 ماده 33 مقرّر داشته ، « در خصوص موارد مندرج در بندهای (ح) و (ط) این ماده، طرفی که از سند مجعول یا مکتوم متضرّر شده است ، می‌تواند پیش از آن که درخواست ‌ابطال رأی داوری را به عمل آورد ، از ‌داور تقاضای رسیدگی مجدّد نماید ، مگر در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . »در واقع قانونگذار در بند 1 ماده 33 درخواست ابطال رأی داور و در بند 2 ماده 33 امکان اعاده دادرسی در مورد قسمت ح و ط از بند 1 همین ماده را جهت جلوگیری از تضییع حقوق معترض در موارد احتمالی ، به رسمیّت شناخت . اما پذیرش اعاده دادرسی در این موارد فرع بر وجود شرایط خاصّی است . نخست این که بند 6 ماده 426 ق.آ.د.م مقرّر نمود ، « حکم دادگاه مستند به اسنادی بوده که پس از صدور حکم ، جعلی بودن آن ها ثابت شده باشد . » اما قسمت ح بند 1 ماده 33 اشعار داشته ، « رأی داوری مستند به سندی بوده باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد . » ، علاوه بر این بند که منطبق با ق.آ.د.م است ، بند 2 ماده 33 متضرّر شدن هر یک از طرفین را سبب درخواست رسیدگی مجدّد اعلام کرده است که در ق.آ.د.م ، چنین تصریحی وجود ندارد . دوّم این که در بند 7 ماده 426 ق.آ.د.م ، فقط اثبات مکتوم بودن اسناد و مدارک در جریان رسیدگی ، سبب ایجاد حقّ اعاده دادرسی می شود ولیکن مطابق قسمت ط بند 1 ماده
33 ، باید ثابت شود اسناد و مدارکی که دلیل حقّانیّت معترض بوده ، توسّط طرف مقابل مکتوم مانده یا سبب کتمان آن فراهم شده باشد . در واقع در این موارد ، مقنّن ، عدم توجّه به ادلّه ابرازی از سوی طرفین را سبب اعاده دادرسی نسبت به رأی داور اعلام داشته است . اما در خصوص رأی قضایی ، ماده 426 ق.آ.د.م موارد اعاده دادرسی در حقوق ملّی را در 7 مورد احصاء نموده ، که امکان شکایت از رأی در این موارد ، از تضییع حقوق محکوم علیه حکم قضایی تا حدّ ممکن خواهد کاست .
در بیشتر اسناد داوری بین المللی ، رأی داور اعم از این که در داوری های موردی و سازمانی صادر شده باشد ، نهایی و غیرقابل اعتراض است مگر در موارد خاص . اما از ماده 51 مقرّرات داوری کنوانسیون ایکسید ، اعاده دادرسی نسبت به آرای صادره از این دیوان ، استنباط می شود . بند 1 ماده 51 این کنوانسیون مقرّر داشته ، « هر یک از طرفین می توانند ضمن درخواست کتبی به دبیرکل ، خواستار تجدید رسیدگی در رأی شوند . در این صورت درخواست مزبور باید به علّت کشف حقایقی باشد که در رأی ، اثر قطعی داشته و قبل از صدور رأی از نظر دیوان یا خواهان فعلی مخفی مانده باشد . با این حال باید توجّه داشت که عدم اطّلاع خواهان از این حقایق نباید ناشی از اهمال وی باشد . » و مطابق بند 2 ماده 51 ، « درخواست باید ظرف 90 روز از زمان کشف آن حقایق و در هر صورت ظرف سه سال از تاریخ صدور رأی انجام پذیرد . » و در نهایت بند 3 ماده 51 در این مورد مقرّر نموده ، « دیوان صادر کننده رأی حتّی الامکان به درخواست رسیدگی کرده و در صورت عدم تشکیل دیوان اولیّه ، دیوان جدیدی طبق مقرّرات قسمت دو این بخش ، برای این منظور تشکیل خواهد شد . » بنابراین اعاده دادرسی از آرای صادره از دیوان داوری ایکسید به جهت کشف واقعیات مکتوم در زمان رسیدگی و صدور رأی ، مطابق مقرّرات این کنوانسیون پذیرفته شده است .
مبحث دوّم : اعتراض به رأی نزد مراجع قضایی
رأی داور و دادگاه ، قطعی و برای طرفین نزاع الزام آور است اما از هر گونه لغزش مبرّا نبوده و به دلایل متعدّدی ممکن است از سوی طرفین دعوا یا شخص ثالث مورد انتقاد قرار گیرد . از این رو در حقوق ملّی و اسناد داوری بین المللی ، جهاتی برای اعتراض نسبت به رأی نخستین در مراجع قضایی پیش بینی شده که با تأکید بر اعتراض به رأی داور ، مصادیق آن بررسی و تحلیل می گردد .

گفتار نخست : اعتراض شخص ثالث

رأی ، وارد نبودن ایراد را به طور مستدل اعلام می‎نماید . از این رو ، عدم ایراد به صلاحیّت نسبی نیز به معنای رضایت به صلاحیّت دادگاه است و از آن جایی که صلاحیّت نسبی جزء قواعد آمره « یعنی قواعدی که غیرقابل‎تغییر و مربوط به نظم عمومی هستند . » نیست ، رسیدگی دادگاه ایرادی ندارد .
حال در رسیدگی داوری ، اصولاً ، هنگامی دیوان به عنوان یک امر مقدّماتی به ایراد نسبت به صلاحیّتش رسیدگی می کند که ایراد به عنوان نخستین اقدام در دعوا از سوی معترض در اوّلین فرصت و یا قبل از دفاع در ماهیّت صورت گیرد و در قواعد داوری ایکسید نیز دیوان مخیّر است که به ایراد نسبت به صلاحیّت خود به عنوان یک مسأله مقدّماتی رسیدگی کند یا این که به مسأله صلاحیّت و ماهیّت دعوا به صورت توأم رسیدگی نماید . و چنانچه در هنگام رسیدگی دیوان به ماهیّت اختلاف ، نسبت به صلاحیّت دیوان ایراد شود ، رئیس دیوان رسیدگی به ماهیّت را متوقّف کرده و پس از مشورت با اعضاء ، مهلتی را برای آن که طرفین مطالب خود را در مورد ایراد بیان و ارائه نمایند تعیین می کند .
همان گونه که گفته شد یکی از ایرادات نسبت به صلاحیّت دیوان داوری ، ایراد کلّی است که ناظر به وجود ، اعتبار ، غیر قابل اجرا بودن قرارداد داوری است و در واقع اصل صلاحیّت دیوان را زیر سؤال می برد و ممکن است در هنگام بروز اختلاف میان طرفین یک رابطه حقوقی که حلّ و فصل دعاوی ناشی از آن به داوری ارجاع شده است یکی از طرفین با ادّعای فقدان ، بی اعتباری ، غیر قابل اجرا بودن قرارداد داوری ، امکان تشکیل دیوان داوری را منتفی بداند ، اما با این وجود به دلیل آن که داور(ان) در موافقتنامه داوری تعیین شده یا انتخاب آن به شخص ثالث واگذار شده باشد ، دیوان داوری تشکیل شود و به همین دلیل پس از تشکیل دیوان داوری ، صلاحیّت دیوان با ادّعای بی اعتباری قرارداد داوری مورد اعتراض قرار گیرد ، در این صورت مسأله رسیدگی دیوان به اعتبار موافقتنامه داوری و صلاحیّت خود چگونه است ؟
در ماده 16 ق.د.ت.ب به دیوان داوری این اجازه داده شده است تا در مورد اصل صلاحیّت خود و همچنین در مورد وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری تصمیم گیری نماید . به موجب بند 2 این ماده ، ایراد به صلاحیّت داور نباید مؤخّر از تسلیم نخستین لایحه دفاعیّه باشد و به موجب همین بند صرف تعیین داور یا مشارکت در تعیین وی توسّط هر یک از طرفین مانع از ایراد صلاحیّت نخواهد بود . بند 3 ماده 16 نیز در خصوص نحوه رسیدگی به ایراد نسبت به اصل صلاحیّت و یا وجود و اعتبار موافقتنامه داوری ، دیوان داوری را مکلّف می نماید که قبل از ورود به ماهیّت دعوا ، به عنوان یک امر مقدّماتی در مورد ایراد اتّخاذ تصمیم نماید ، این تصمیم ظرف 30 روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه موضوع ماده 6 این قانون است . نکته مهم این که پس از تصمیم دیوان داوری نسبت به دعوا و یا موجود و معتبر بودن موافقتنامه داوری ، اعتراض به این تصمیم در دادگاه تا زمانی که منجر به نقض آن نشده است ، مانع ادامه جریان داوری نخواهد بود .
باید توجّه داشت که امکان مراجعه به دادگاه به منظور اعتراض به تصمیم داور در باب صلاحیّت خود ناقض اصل صلاحیّت در صلاحیّت می باشد . در واقع این موضوع ، بازگشت به محدودیّت وارده به اصل صلاحیّت می باشد هر چند که این کنترل متقابلاً به منظور جلوگیری از اعمال سلیقه شخصی در بحث صلاحیّت و خروج از قوانین موضوعه توسّط داور باشد و ظاهراً مقرّری از این مقرّره نبوده است و در نهایت در فرض تعارض بین دو صلاحیّت ، برتری از آن صلاحیّت قضایی است .
ق.ن.د.آ در ماده 16 موضوع ایراد به صلاحیّت را پیش بینی نمود و تقریباً احکام مشابهی در مقایسه با ق.د.ت.ب دارد جز این که در بند سوّم ماده 16 ق.د.ت.ب ، در مورد ایرادات ناظر به اصل صلاحیّت یا وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری « مگر در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند » داور باید به عنوان یک امر مقدّماتی ، قبل از ورود به ماهیّت اتّخاذ تصمیم کند . ولی تصمیم گیری در مورد ایراد خروج داور از حدود صلاحیّت که سبب آن در حین رسیدگی حادث شود ، ممکن است در ضمن رأی ماهوی به عمل آید . این در حالی است که به موجب قانون نمونه ، داور می تواند نسبت به کلیّه این ایرادها ، به عنوان یک امر مقدّماتی یا در رأی ماهوی خود ، اتّخاذ تصمیم کند .
همان گونه که گفته شد در بند 3 ماده 16 قانون نمونه ، دیوان داوری مخیّر است در خصوص ایرادات طرح شده نسبت به اصل صلاحیّت و یا وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری ، به عنوان یک امر مقدّماتی رسیدگی نموده یا آن که ضمن رأی ماهوی در این خصوص تصمیم بگیرد در حالی که در ق.د.ت.ب دیوان داوری مکلّف است به عنوان یک امر مقدّماتی در خصوص ایراد تصمیم گیری کند . در نگاه نخست شاید به نظر برسد شیوه قانون داوری ایران مناسب تر است زیرا هنگامی که دیوان داوری به عنوان یک امر مقدّماتی در مورد ایراد تصمیم گیری کرده و تصمیم آن مبنی بر داشتن صلاحیّت و یا موجود یا معتبر بودن موافقتنامه داوری است ، طرف معترض می تواند به این تصمیم اعتراض نماید بدون این که منتظر صدور رأی در ماهیّت شود . در حالی که اگر رسیدگی به ایراد به صورت مقدّماتی صورت نگیرد و تصمیم گیری در خصوص آن ضمن رأی ماهوی انجام پذیرد ، تا قبل از صدور رأی داور ، طرف معترض از تصمیم دیوان بی اطّلاع باقی خواهد ماند باید مدّت نسبتاً طولانی تری را نسبت به هنگامی که دیوان به طور مقدّماتی در مورد ایراد تصمیم گیری می کند در سردر
گ
می به سر برده و منتظر تصمیم دیوان در مورد صلاحیّت خود بماند و به این ترتیب زمان را از دست خواهد داد . به ویژه اگر دیوان ، رأی به عدم صلاحیّت خود دهد ، در این صورت باید جریان رسیدگی در دادگاه از سر گرفته شود و این زمان طولانی تا مشخّص شدن تکلیف نهایی دعوا ، ممکن است سبب تحمیل خسارت و هزینه های زیادی بر طرفین شود .
برای رفع این مشکل ممکن است گفته شود هنگامی که دیوان به طور مقدّماتی در مورد صلاحیّت خود اتّخاذ تصمیم نکرده و وارد ماهیّت دعوا می شود ، در واقع صلاحیّت خود را پذیرفته است و به همین دلیل طرف معترض می تواند اعتراض خود نسبت به صلاحیّت را به شکل دعوا در دادگاه اقامه نماید ، اما این پاسخ صحیح به نظر نمی رسد زیرا از یک سو ممکن است اتّخاذ تصمیم در مورد صلاحیّت به طور مقدّماتی و جدا از ماهیّت دعوا امکان پذیر نبوده و از سوی دیگر در داوری هایی که قانون نمونه ، خواه به عنوان قانون ملّی حاکم بر قرارداد و خواه به صورت درج در قرارداد حاکم بر قرارداد داوری است اساساً نمی توان تا قبل از اتّخاذ تصمیم دیوان در مورد صلاحیّتش ، نزد دادگاه های ملّی مستقلّاً به آن اعتراض کرد .
باید توجّه داشت که تکلیف دیوان به رسیدگی به ایراد به عنوان یک امر مقدّماتی در صورتی قابل اجراست که مسأله صلاحیّت دیوان قابل تفکیک از ماهیّت دعوا باشد و چنانچه مسأله صلاحیّت دیوان ، آن چنان ارتباط نزدیکی با ماهیّت دعوا داشته باشد که نتوان در مورد یکی بدون رسیدگی به دیگری تعیین تکلیف نمود در این صورت دیوان نخواهد توانست به عنوان یک امر مقدّماتی در مورد صلاحیّت خود تصمیم گیری کند و معمولاً در این موارد مسأله صلاحیّت را با ماهیّت دعوا ادغام می نماید .
به همین دلیل شاید منظور تدوین کنندگان قانون نمونه از مخیّر نمودن دیوان داوری در خصوص نحوه تصمیم گیری در مورد ایراد نسبت به صلاحیّت خود به عنوان امری مقدّماتی یا ضمن رأی ماهوی ، تجویز رسیدگی توأم نسبت به مسأله صلاحیّت و ماهیّت دعوا در مواردی است که تصمیم گیری در مورد یکی بدون رسیدگی و تعیین تکلیف در مورد دیگری امکان پذیر نیست .
در مجموع به نظر می رسد تفسیر اخیر در خصوص بند 3 ماده 16 قانون نمونه صحیح تر باشد ، زیرا اگر اختیار دیوان در نحوه رسیدگی به ایراد را حسب ظاهر ماده به نحو مطلق تفسیر کنیم ، دیوان می تواند حتّی هنگامی که ایراد به صلاحیّت به گونه ای باشد که جدا از ماهیّت بتوان در مورد آن تصمیم گیری نمود ، تصمیم در مورد ایراد را به طور مقدّماتی اعلام نکرده و شروع به رسیدگی در ماهیّت دعوا نماید . این امر به معنی آن است که دیوان صلاحیّت خود و یا اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نموده است ، زیرا در غیر این صورت ورود در ماهیّت دعوا موضوعاً منتفی خواهد بود و اگر نظر دیوان بر عدم صلاحیّت خود باشد ، ورود در ماهیّت دعوا و صدور رأی ماهوی نقض غرض است . به همین علّت تفسیر اختیار دیوان داوری در ق.ن.د.آ به گونه ای مطلق ، برای این که به طور مقدّماتی در مورد ایراد تصمیم بگیرد یا تصمیم خود را در مورد آن ، ضمن رأی ماهوی اعلام کند به نظر منطقی نیست . همچنین باید توجّه داشت که اعمال مفادّ بند 3 ماده 16 ق.د.ت.ب منوط بر آن است که از سوی طرفین توافق خلاف آن نشده باشد .
گفتار دوّم : ایراد به داور(ان) و قاضی دادگاه ملّی

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در رسیدگی های داوری و قضایی ، صلاحیّت داور و قاضی از موضوعات حیاتی به شمار می آید زیرا در کنار تخصّص و اخلاق حرفه ای ، نباید به هیچ دلیلی از رسیدگی منع شده باشند . بنابراین ، باید استانداردهایی رعایت شود که در صورت فقدان یا زوال آن ، هر یک از طرفین دعوا حقّ طرح ایراد نسبت به صلاحیّت داور و قاضی را خواهند داشت . این استانداردها در داوری عبارتند از : اهلیّت ، تابعیّت ، صحت اراده داور و قاضی در رسیدگی و صدور رأی . در این موارد ممکن است هر یک از اصحاب دعوا برای عقیم کردن جریان رسیدگی عمداً شخصی را به عنوان داور تعیین کند که مورد اعتراض طرف مقابل قرار گیرد ، مثلاً داور بی طرف نباشد ، از این رو باید سعی کرد یکپارچگی و وحدت بین المللی در خصوص تفسیر و اعمال شرایط جرح رعایت گردد تا از دوگانگی ها پرهیز شود . در رویّه پذیرفته شده حال حاضر ، قانون قابل اعمال در این موارد ، قانون محلّ داوری می باشد اما دیوان داوری ایکسید خلاف این رویّه را اتّخاذ نموده است .
بند نخست : اهلیّت
در حقوق ملّی ، جهت رعایت مصلحت طرفین دعوا در داوری ، قانونگذار اشخاص خاصّی را بنا به دلایل و در شرایط مختلف ، از امر داوری منع نموده است که در صورت انتخاب آن ها به سمت داوری و نهایتاً صدور رأی از سوی ایشان ، آرای صادره محکوم به بطلان است . ماده 466 ق.آ.د.م « ماده 643 ق.ق » در خصوص اشخاص ممنوع از داوری ، مقرّر داشته :
1-اشخاص فاقد اهلیّت قانونی : مقصود از اهلیّت در اینجا اهلیّت استیفاء است و در مواردی مثل اشخاص ورشکسته ، مجنون ، صغیر و سفیه مصداق دارد .
2- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند مجاز به امر داوری نیستند .
علاوه بر ماده مذکور ، مطابق ماده 470 ق.آ.د.م ، قضات و کارمندان اداری که در محاکم قضایی مشغول به فعالیّت هستند هر چند طرفین دعوا بر داوری آن ها توافق داشته باشند ، نمی توانند داوری نمایند . ماده فوق با ماده 645 ق.ق که مقرّر نموده بود ، « کلیّه کارمندان قضایی دادگستری در دعاوی مطروحه در دادگستری نمی توانند داوری نمایند هر چند به تراضی طرفین دعوی باشد . » دارای تفاوت فاحشی هست . قانونگذار منع فوق از مداخله در امر داوری را در قانون سابق فقط در دعاوی مطروحه در دادگستری مطرح نموده بود ، اما در قانون اخیر به نظر مطلقاً قضات و کارمندان دادگستری را در داوری خصوصی حتّی در قراردادها پیش از طرح در دادگستری نیز منع نموده است .
در ق.د.ت.ب و قانون نمونه به موضوع اهلیّت داور(ان) تصریح نشده است اما با وجود اصل حاکمیّت اراده طرفین در داوری ، نمی توان آرای صادره از سوی اشخاص فاقد اهلیّت مثل مجنون را پذیرفت . علاوه بر آن اشخاصی که به واسطه ی حکم مقام قضایی فاقد اهلیّت شده اند نیز از این موضوع مستثنی نخواهند بود . این موضوع از ملاک ماده 15 ق.ن.د.آ ، بند 1 ماده 14 و ماده 15 ق.د.ت.ب نیز استنباط می شود . بند 1 ماده 14 ق.د.ت.ب مقرّر نمود ، « اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظایف خود نباشد … مسئولیّت وی خاتمه می یابد … . » نمی توان تفاوتی بین پایان مأموریّت داور و آغاز آن از نظر دارا بودن وصف اهلیّت قائل شد . بدین ترتیب ، اگر زوال این وصف موجب برکناری داور می شود ، فقدان آن از ابتدا ، مانع از انتصاب داور برای رسیدگی به اختلافات خواهد بود . در ق.ج ، به شرایط قاضی دادگاه در دادرسی قضایی تصریح نشده و تنها در صورت تحقّق شرایط ماده 91 این قانون ، در خصوص قاضی پرونده ، بایستی قرار امتناع از رسیدگی صادر و دعوا مطابق ماده 92 ق.آ.د.م به شعبه ی دیگر دادگاه احاله یابد . همچنین ، مطابق اصل 163 ق.ا ، « صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معیّن می شود . » ، از این رو افرادی که فاقد اهلیّت قانونی باشند ، حقّ قضاوت در دادگاه ملّی را ندارند .

بند دوّم : تابعیّت
در رسیدگی های داوری ، اصولاً اصل آزادی قراردادی به اصحاب دعوا امکان انتخاب داور از هر کشور یا دیوان داوری بدون توجّه به تابعیّت آن ها ، می دهد . این اصل ، یکی از اصول پذیرفته شده داوری تجاری بین المللی بوده و ق.د.ت.ب نیز ، آن را پذیرفته اما دایره شمول آن را محدود نموده است . در این مورد ، قسمت دوّم بند 1 ماده 11 این قانون مقرّر داشت ، « … طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حلّ آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان تابعیّتی باشند که طرف یا اطراف وی دارند . » همچنین قسمت دوّم بند 4 ماده 11 این قانون مقرّر نموده ، « … در هر صورت سرداور را باید از اتباع کشور ثالث انتخاب نماید و داور طرف ممتنع از بین اتباع کشور طرف دیگر منصوب نخواهد شد . »
در واقع هدف قانونگذار در اینجا حفظ منافع اتباع ایرانی می باشد اما ظاهراً این بند از ماده 456 ق.آ.د.م « ماده 633 ق.ق » نشأت گرفته و وارد ق.د.ت.ب شده است و با منطق حقوقی سازگار نیست ، زیرا در داوری های بین المللی ، علی الخصوص در حقوق تجارت بین الملل چنین تبعیض هایی مورد پذیرش قرار نمی گیرد . به نظر می آید برای یکسان سازی قوانین ملّی و اسناد بین المللی جهت ایجاد رویّه های واحد داوری ، پرهیز از دوگانگی و رونق هر چه بیشتر تجارت ، باید رویّه های موجود اصلاح گردد و مناسب است قانونگذار ماده مذکور را بدین نحو تعدیل نماید ، « … طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حلّ آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای منافع مشترک اقتصادی با یکی از اطراف دعوا باشند . » زیرا معیار تابعیّت ، عامّ الشمول بوده و در داوری های تجاری بین المللی ، محدود نمودن آزادی طرفین قرارداد با معیارهای کلّی ، جایز نیست و نباید تنها تعلّق اشخاص به ملل دیگر را سبب بی اعتمادی و بی طرفی به شمار آورد . بند 1 ماده 11 ق.ن.د.آ نیز به این مهم تصریح نموده و مقرّر داشته ، « هیچ شخصی به دلیل تابعیّت خود از تصدّی به عنوان داور محروم نخواهد شد ، مگر طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . » در واقع این بند ، اراده طرفین را مبنا قرار داده است که با رویّه های تجاری سازگارتر است . حال ، در دادرسی قضایی ملّی ، علاوه بر آن که دادگاه های ایران صلاحیّت رسیدگی به کلیّه دعاوی خصوصی و تجاری ملّی و بین المللی را دارند ، قضات دادگاه ها باید دارای تابعیّت کشور مقرّ رسیدگی باشند ، زیرا در این مورد موضوع حاکمیّت ملّی مطرح می گردد و هیچ کشوری ، قضاوت دولتی را بر عهده دستگاه قضایی کشور خارجی یا قضاتی با تابعیّت واحد یک کشور خارجی ، قرار نمی دهد .
بند سوّم : صحت اراده