در این فصل واقع شده باشد در مراجع رسمی پذیرفته نیست، مگر این که اشخاص ذی نفع در ترکه به صحت وصیت اقرار نمایند.
در فقه اسلام هیچ گونه تشریفات خاصی برای وصیت پیش بینی نشده است منتها، چون در فقه بنا به ملاحظات مذهبی و باور مردم به شهادت، اهمیت خاصی داده می شود، وصیت نیز باید بوسیله ی شهادت دو عادل اثبات شود و به گفته ی مشهور، نوشته ی موصی در صورتی موثر است که دو شاهد وقوع وصیت را تایید کنند یا موصی خود به صحت وصیتنامه نزد آنان اقرار کند.111
باید افزود که اثبات وصیت به مال، آسان تر از وصیت به ولایت است زیرا در مال، شهادت یک تن به همراه سوگند و شهادت یک مرد و دو زن و شهادت انفرادی چهار زن، هر کدام برای اثبات یک چهارم از موصی به پذیرفته می شود ولی در مورد ولایت شهادت دو مرد عادل ضرورت است.112
با وجود این، بسیاری از فقهای اسلام، وصیت کتبی را نیز برای اثبات وصیت کافی شمرده اند و حتی انشاء آن را به موجب نوشته مستجب می دانند.113
گروهی از فقهای امامیه، مانند علامه حلی و عده ای از فقیهان عامه، معتقدند که چنان چه موصی قادر به تکلم باشد وصیت او توسط کتابت بلااثر است114 ولی مشهور فقهای امامیه، معتقدند که وصیت به کتابت نافذ است هرچند که موصی قادر به تکلم باشد نظر مشهور موجه است زیرا رضایت نفسانی، همان طور که با لفظ ابراز می گردد، با عمل کتابت نیز قابل ابراز است و عقلا برای افعال و اقوال، تفاوتی قائل نیستند.115
فتوای فقیهان معاصر بر همین نظر استوار است.116 به موجب این نظریه چنان چه پس از مرگ شخصی، مکتوبی از او باقی بماند که با قرائن و شواهد ثابت شود که مکتوب به خط متوفی است و به قصد وصیت آن را نوشته است، وراث موظفند که آن را تنفیذ نموده و به آن عمل کنند.
در قانون مدنی، به تبعیت از فقه، اثبات وصیت در دادگاه تابع قواعد عمومی است بدین معنی که ذی نفع می تواند با استفاده از تمام دلایل پیش بینی شده برای اثبات قراردادها، وقوع وصیت را ثابت کند.
اما بعد از تصویت قانون ثبت اسناد و املاک به حکم مواد 46 و 47 و 48 قانون مذبور، دائر بر عدم پذیرش اسناد عادی در مورد انتقال عین و منافع اموال غیر منقول، قابل اجرا باشد باید به صورت سند رسمی تنظیم گردد.117
در قانون امور حسبی به تقلید از سایر قوانین به طور کلی دو نوع وصیتنامه پیش بینی شده است:
وصیت در موارد عادی- وصیت در موارد فوق العاده.
اجرای تشریفات مربوط به تنظیم وصیت، همیشه برای موصی امکان ندارد و در بعضی از موارد مثل مسافرت در دریا، بروز جنگ، یا مریض شدن موصی و یا به علت نداشتن وقت، نمی تواند به طریق عادی وصیت خود را با رعایت شرایط لازم انشاء‌کند، قانون نیز به همین دلیل در بعضی موارد موصی را از رعایت تشریفات معاف کرده و حتی وصیت شفاهی را نیز مورد قبول قرار داده است.
3-1-1- تنظیم وصیتنامه در موارد عادی

قانون امور حسبی، برای مواقع عادی سه نوع وصیتنامه پیش بینی کرده است:
رسمی- خودنوشت- سری (ماده 276 امور حسبی)
وصیتنامه ها از جهات زیر با هم تفاوت دارند:
1. وصیتنامه ها دارای قوه اثباتی و اعتبار مساوی نیست، و از این لحاظ وصیتنامه رسمی بر سایر اقسام وصیت، که به موجب سند عادی، تنظیم می شود برتری دارد.
2. تکالیف و تشریفاتی که موصی یا اشخاص ذی نفع برای اجزاء وصیت باید انجام دهند، در این وصیتنامه ها یکسان نیست. موصی در انتخاب هر یک از این سه قسم، آزادی کامل دارد و می تواند وصیت خود را به صورت رسمی یا سری و یا خودنوشت، انشاء کند ولی این آزادی در صورتی وجود دارد که موصی شرایط مادی و معنوی لازم را برای وصیتنامه مورد انتخاب داشته باشد. برای مثال: شخصی که مایل است وصیتنامه سری تنظیم کند، باید علاوه بر داشتن سواد، قادر به نوشتن نیز باشد. از این مقررات استنباطی می شود که در وضع عادی، وصیت باید در تمامی موارد کتبی باشد. قانونی در این مورد حکم صریحی نداده است ولی از مجموعه مقررات و اشکال پیش بینی شده، چنین تعبیر می شود که وصیت شفاهی در دادگاه، قابل ترتیب اثر و اثبات نیست و فقط اشخاص ذی نفع می توانند با اقرار به صحت، آن وصیت را اجرا نمایند. (ماده 291 قانون امور حسبی) یعنی با شهادت نمی توان وصیت را اثبات کرد و این درست مخالف قاعده ای است که در فقه شهرت دارد.118 شورای نگهبان بر پایه ی همین شهرت119 در نظر شماره ی 2639- 4/8/67 اعلام کرده است که ماده ی 291 قانون امور حسبی برخلاف موازین شرعی است ولی این اعلام، اعتبار قانون موجود را از بین نمی برد120، هرچند که دادگاه مدنی خاصی آن را اجرا نکند.
سوالی در این باب مطرح می شود که آیا شورای نگهبان، حق نسخ یا ابطال قوانین موجود را دارد؟
شورای نگهبان از اختیاری که اصل چهارم قانون اساسی، درباره ی تمیز مشروع بودن قوانین به آن نهاد اعطا کرده نتیجه گرفته است که حق الغای قوانین موجود را نیز دارد.
ولی این اقدام که فراتر از نسخ قانون و در حکم ابطال آن است، قابل انتقاد به نظر می رسد زیرا استفاده از قوای عمومی، تنها راه تشریفات و آیین ویژه آن امکان دارد چنان که هیچ کس قاضی را در خیابان و منزل خود و خارج از پرونده ای که به او ارجاع شده دارای صلاحیت نمی داند و برای مردم کوچه و بازار با این که خداوند آنان را حاکم بر سرنوشت اجتماعی خویش، ساخته است121 حق وضع قانون نمی شناسد و تردید نیست که باید این قوه از طریق انتخابات و مجلس اعمال شود122 . شورای نگهبان نیز تنها از راه آیین ویژه ای که در قانون اساسی برای اعمال صلاحیت او پیش بینی شده و در همان حدود، می تواند ا
ز
اختیار مندرج در اصل چهارم، که ناظر بر اصول کلی است استفاده کند.
پس ادعای داشتن اختیار ابطال قانون بر مبنای این اصول قابل پذیرش نیست. به ویژه که ابطال قانون بدون این که متنی جایگزین آن شود، نظام حقوقی را دچار خلاء‌می کند و باعث آشفتگی حقوقی است بر مبنای اصل چهارم قانون اساسی، می توان قوانینی را که از این پس نیز تصویب می شود ابطال کرد در حالی که هیچ کس این نتیجه را نمی پذیرد.
3-1-2-وصیت نامه ی خودنوشت:

وصیت خودنوشت در اصطلاح قانون امور حسبی، وصیتی است که (تمام آن به خط موصی نوشته شده و دارای تاریخ روز و ماه و سال، به خط موصی بوده و به امضاء‌او رسیده باشد) (ماده 278 امور حسبی) این شکل وصیت دارای منافع زیادی است از جمله:
از نظر تنظیم سند و عدول از آن برای موصی و به ویژه بیماران، ساده ترین اقسام وصیتنامه است برای تنظیم این وصیتنامه کافی است موصی باسواد باشد تا بتواند هیچ گونه تشریفاتی آخرین اراده ی خود را بیان کند. همچنین برای کسانی که میل دارند وصیت آنان پنهان بماند، وصیتنامه ی خودنوشت بهترین تضمین است و برای موصی هیچ هزینه ای هم ندارد و امروز معمول ترین اقسام وصیتنامه ها است تنها عیبی که وصیتنامه ی خودنوشت دارد عادی بودن سند است که به آسانی، تحریف می شود و قابل از بین بردن است: اشخاص ذی نفع و وارثان موصی به راحتی می توانند با از بین بردن وصیت نامه یا تحریف عبارت آن از اجرای اراده ی موصی جلوگیری کنند.
همچنین اگر این وصیتنامه به گونه ای از بین برود تهیه ی نسخه دیگر آن برای اشخاص ذی نفع امکان ندارد و چون ادعای فقدان وصیت نیز اصولا در دادگاه قابل امتناع ‌نیست (ماده 298 قانون امور حسبی) فقدان وصیت، خواه قهری باشد یا به عمد وصیت را از بین می برد ولی وصیتنامه رسمی و سری این عیوب را ندارد.
این معایب با امانت گذاردن وصیتنامه نزد دوست یا خویشاوندی مورد اعتماد قابل جبران است.
3-1-2-1- تشریفات در تنظیم وصیتنامه خودنوشت

به موجب ماده 278 قانون امور حسبی، در وصیتنامه ی خودنوشت سه شرط ضروری است:
1. تنظیم و تحریر تمام محتویات وصیتنامه توسط شخص موصی
2. تعیین تاریخ وصیت
3. امضاء‌موصی
سایر تشریفاتی که به طور معمول در تنظیم این وصیت رعایت می شود از نظر قانونی زائد است.
مثلا: ضرورتی ندارد که موصی، محل تنظیم وصیتنامه را در آن قید کند.
تمام وصیتنامه باید به دست موصی تحریر شده باشد؛ یعنی موصی باید برای تنظیم وصیتنامه خودنوشت، باسواد باشد. نوع خط اهمیتی در اعتبار وصیتنامه ندارد حتی نابینایان می توانند به وسیله ی خط ویژه ای که برای بیان اراده ی آنان اختراع شده است وصیتنامه ی خودنوشت تنظیم کنند123.
3-1-2—2- نوشتن وصیتنامه خودنوشت:
وسیله و افراز نوشتن نیز تاثیری در این عنصر ندارد شاید ارسال وصیتنامه به دادگاه صالح، و از مطالعه ی تشریفات افتتاح وصیتنامه (مواد 292 تا 297 قانون امور حسبی) بتوان چنین نتیجه گرفت که دست کم وصیت، باید به روی اشیاء‌منقول نوشته شود تا تقدیم آن به دادگاه امکان داشته باشد124.
زبان مورد استعمال موصی نیز، اعم از این که محلی یا خارجی باشد صدمه ای به اعتبار وصیتنامه نمی رساند برای نوع زبان وصیتنامه، نمی توان اهمیتی قائل شد125.
وصیتنامه ممکن است روی یک برگ، یا چند صفحه ی جداگانه تنظیم شود یا ممکن است در یک یا چند نسخه تنظیم شود در صورتی که تمام نسخ را موصی تحریر کرده باشد و شخص ثالثی در تنظیم آن دخالت نکند، هر نسخه دارای اعتبار وصیتنامه ی خودنوشت است هرچند که فقط به صورت کپی نسخه ی اصلی باشد126.
3-1-2-3-دخالت دیگری در تنظیم وصیتنامه خودنوشت:
دخالت شخص خارجی در تنظیم وصیت ممکن است این فکر را ایجاد کند که وصیت نتیجه ی اراده ی شخص موصی نیست و نام برده، تحت تاثیر دیگری، مبادرت به تنظیم وصیت کرده است بنابراین هرگونه مداخله موجب بطلان وصیتنامه می شود.
اما اگر موصی، به سبب ضعف شدید یا رعشه یا نقص بینایی، نتواند وصیت را بدون کمک بنویسد، و دیگری با هدایت دست او،‌به تحریر وصیتنامه کمک کند اگر اثبات شود که عمل آن شخص، فقط به عنوان کمک مادی بوده است، نباید پذیرفت که وصیتنامه به خط موصی نیست، ولی اگر وضع مزاجی، و یا روانی موصی، چنان باشد که نتواند ارزش عملی را که انجام می دهد، درک کند، و تنها ابزاری برای تحریر وصیت باشد، وصیتنامه را نمی توان در اصطلاح قانون امور حسبی، خودنوشت نامید127.
مداخله ی شخص ثالث، در صورتی موجب بطلان وصیت است که با اطلاع موصی و همزمان با انشاء‌وصیت باشد. اگر بعد از تنظیم وصیتنامه، دیگری عبارت وصیتنامه را تغییر دهد، هرچند که موصی نیز از آن آگاه باشد موجب بطلان وصیت نمی شود مگر این که معلوم شود که موصی قصد رجوع از وصیت را داشته است128.
3-1-2-4- تاریخ در وصیتنامه خودنوشت:
1. تاریخ وصیتنامه، بهترین وسیله برای تشخیص این مساله است که آیا موصی در هنگام بیان آخرین اراده ی خود اهلیت لازم را برای انشاء وصیت داشته است یا خیر؟
2. در صورت تعدد وصایا و عدم امکان اجرای تمام آن ها، بوسیله ی تاریخ، آخرین وصیت را می توان تشخیص داد این تشخیص، کمال ضروری و اهمیت را دارد، زیرا در بحث رجوع از وصیت می دانیم که اگر جمع بین وصایا، امکان نداشته باشد، وصیتی که از حیث تاریخ انشاء‌موخر بر دیگران است وصایای پیش از خود را نسخ می کند (ماده 839 قانون مدنی)
به هر حال فقدان تاریخ، موجب بی اعتباری وصیتنامه است و این نقص را نمی توان با استفاده از دلایل خارجی جبران کرد. اگر وصیتنامه ای تاری
خ نباشد هرچند که اوضاع و احوال قضیه و سایر مدارک بتوان ‌روز تنظیم را تشخیص داد در دادگاه قابل پذیرش نیست ولی در صورتی که پاکت محتوی وصیت نامه دارای تاریخ باشد و معلوم شود که پاکت، جزء وصیتنامه است گفته شده است که باید وصیت را کامل فرض کرد زیرا در دید عرف، پاکت نیز بخشی از وصیتنامه محسوب است129.
وصیتنامه نباید بیش از یک تاریخ داشته باشد ولی موصی می تواند برای آن که وصیت فسخ شده محسوب نشود، به روی تاریخ اصلی قلم بکشد و تاریخ مجردی برای وصیتنامه بگذارد همچنین اگر وصیتنامه دارای دو تاریخ مغایر باشد در صورتی که اثبات شود در تحریر یکی از آن دو موصی اشتباه کرده بوده است، قبول وصیت مانعی ندارد130.
3-1-2-5- امضای وصیتنامه خودنوشت:
امضای موصی، مهم ترین و اساسی ترین عنصر وصیتنامه ی خودنوشت است.
فقدان امضاء نه تنها موجب بی اعتباری وصیتنامه می شود که صرف نظر از شرایط ماده 278 امور حسبی، این سند امضاء‌را از لحاظ ماهوی نیوز، نباید وصیتنامه

مبحث سوم:در بیان تعاریف دعوا و نقد آن

منازعه در حق معین یا ادعای مدعی که آن  را دعوا به معنی اخص گویند و یا ادعای مدعی و      دفاع مدعی علیه که دعوا به معنی اعم نامیده می شده است. [۱]

«منازعه در حق معین» محل تامل و ایراد است. زیرا اولا: منازعه نتیجه و عکس العمل شخص در مقابل تضییع حق و یا انکار آن است نه بیانگر ماهیت دعوا. ثانیا: قید «معین» نیز بلاوجه است زیرا حق موضوع دعوا ممکن است معین یا نامعین و مبهم باشد. مضافا ممکن است منتهی به محکومیت و یا برائت گردد. ثالقا: ادعای مدعی و یا مجموع ادعای مدعی و دفاع مدعی علیه نیز خود قسمتی از دعوا است و تعریف دعوا محسوب نمی شود

«دعوا، توانایی مدعی حق تضییع یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن وجود یا فقدان آن و ترتب آثار قانونی مربوط است».

این تعریف اولا: مجمل و مبهم است و معلوم نیست در بیان تعریف دعوا است یا در مقام ذکر آثار آن می باشد. ثانیا: جامع افراد و مانع اغیار دعوا نیست. امور حسبی را نیز شامل نمی شود.ثالثا: «مدعی» چنانکه گذشت، شخصی است که دعوا را طرح می کند، بنابراین عبارت «توانایی مدعی حق» نامفهوم و به نظر صحیح نمی باشد. رابعا: قید «حق تضییع یا انکار شده» نادرست است زیرا ممکن است حقی تضییع نشده باشد و یا مورد انکار و تردید واقع نشده باشد، ولی موضوع دعوا و خواسته قرار گیرد. خامسا: تمام مواردی که دعوایی محکوم به بی حقی و بطلان می گردد، از موارد نقض تعریف و از شمول آن خارج است. سادسا: عبارت «مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن» نیز دارای اشکال است و ارتباطی به تعریف دعوا ندارد. بلکه طرح دعوا در مراجع صالح واکنش و عکس العمل شخص مدعی حق است. سابعا: «وجود یا فقدان آن» و همچنین «ترتب آثار قانونی» نیز مبهم است و معلوم نیست چه ارتباطی منطقی با مفهوم دعوا دارد. شاید یکی از مصادیق دعوا و یا نتیجه پذیرش و صدور حکم باشد.

 

 

 

«دعوا عبارت از عملی است که برای تثبیت حقی صورت می گیرد. یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد»

این تعریف دارای اشکال و ایراد است زیرا اولا: عملی که برای تثبیت حقی صورت می گیرد، تعریف دعوا نمی باشد، بلکه یکی از آثار یا جلوه های دعوا است و یا به عبارت دیگر شخص مدعی حق ممکن است واکنش یا عملی برای تثبیت حق خود انجام بدهد.

ثانیا: اقدام به تثبیت حق ممکن است به صورت طرح دعوا و یا ترک دعوا و یا عملی صورت پذیرد. ثالثا: عبارت «حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد» نیز مجمل و مبهم است، به علاوه ممکن است حقی مورد انکار و تجاوز هم واقع نشده باشد. ممکن است به تصور خواهان حق او تضییع شده باشد ولی پس از رسیدگی معلوم شود او محق نبوده و حکم بی حقی وی صادر گردد ولی موضوع خواسته و «مدعی به» واقع شود.

«دعوا عملی است که برای اجرای حقی که مورد تجاوز یا انکار واقع شده است در دادگاه انجام می گیرد»  [۲]

این تعریف نیز دارای اشکال و ایراد است زیرا اولا: دعوا «عمل» نیست، بلکه اخبار به حقی است به نفع خود و به ضرر دیگری. ثانیا: ملازمه با انکار و تجاوز ندارد. ثالثا: ملازمه با طرح آن در دادگاه ندارد، ممکن است در مراجع قضایی طرح شود یا در مراجع غیر دادگستری مطرح شود و حتی ممکن است مبادرت به طرح دعوا نشود. رابعا: لفظ تجاوز و انکار مبهم است و ناقص، زیرا ممکن است مورد انکار وتجاوز واقع نشود و مورد تردید و یا نسبت به آن ادعای جعلیت نشود، به نظر اگر دعوا را «اخبار به حقی به نفع خود و به ضرر دیگری» بدانیم هم جامع افراد و هم مانع اغیار خواهد بود.  [۳]

اولا:ماده ۱ قانون آیین دادرسی مدنی در مقام بیان تعریف آیین دادرسی مدنی است نه مفهوم دعوا. ثانیا: آن قسمت از ماده که مقرر داشته «امور حسبی و کلیه

 

 

 

دعاوی مدنی …» خود موید برداشتی است که ما از تعریف دعوا داریم، زیرا اگر امور حسبی جزء دعاوی محسوب می گردید، قانونگذار ضرورتی به انفکاک و تاکید آن نداشت و جداگانه قید نمی کرد. ثالثا: مفهوم عام امور حسبی خود به نوعی از حیث طرح موضوع و جریان رسیدگی و صلاحیت مشمول تعریف مزبور است.[۴]

 

منشاء بسیاری از گرفتاری ها، عقب ماندگی ها و اختلافات و دعاوی، ناشی از جهل و یا توهم فهم و بهره برداری و بهره کشی از جهالت است. آفاتی چون خودخواهی، غرور، کبر، خود بزرگ بینی و خود کم بینی، عجب، زیاده طلبی، مشکلات رفتاری، گفتاری، افکاری و انحرافات دیگر نیز زاییده جهل و گاهی بدفهمی و کم فهمی است. اختلافات و دعاویی که در دادگستری و مراجع غیر دادگستری مطرح می شودنیز بی نصیب از این موضوع نیست. می توان با اندک تامل جای پای جهل به حق و تجاوز از حق راه یافت.

واقعیت این است که شناخت حق و تکلیف همراه با اثبات آن است که می توان برای صاحب حق مثمرثمر باشد زیرا ممکن است شخصی واقعا و در نفس الامر محق باشد ولی نتواند با ارائه ادله حق خود را ثابت کند و در این حالت عملا حق خود را از دست خواهد داد. از این حیث است، که ادله اثبات ارزش و اهمیت ویژه ای به خود می گیرد.

اهمیت دیگر این ادله از این جهت است که محدود و محصور است و صرفا از راه و روش معینی می توان برای اثبات از آنها بهره گرفت، به علاوه هرگاه بین ادله تعارض حاصل شود، تشخیص رجحان و برتری ادله نیز دارای ارزش اثباتی و از اهمیت بسزایی برخوردار خواهد بود. سیر تطور و اندیشه هاو نظریه پردازی های فراوان در خصوص ادله و گذر دوران اطلاق گرایی، آزمایش قضایی، اثبات قضایی و دوره اقناع وجدان قاضی و دادرسی ترکیبی و قبض و بسط های نظری و عملی در این خصوص از جهات دیگر اهمیت و توجه به ادله اثبات است.

 

 طریق (روش) اثبات دعوا

الف) روش آزاد یا مطلق (liberal system): در این روش قانون طریقه مشخص و محدودی برای اثبات معین نکرده است. به عبارت دیگر دست قاضی در رسیدن به حق و صدور حکم باز است. از طرف دیگر طرفین دعوا در ارائه هر گونه دلیلی برای اثبات ادعای خود آزاد می باشند. ایشان معتقدند قصد و نیت قانونگذار کشف حق و حقیقت است و

ظهور و کشف حق متوقف بر امر معینی نیست. گاه یک شاهد با وجود قرینه ای، مبین صدق ادعای خواهان می گردد. در این حالت ضرورتی به تقیید دو شاهد نمی باشد یا اینکه با یک بار اقرار و دلالت آن بر ارتکاب عمل حقیقت برای قاضی کشف می شود. لذا ضرورتی به تکرار و تقیید آن به چهار بار نمی باشد. در این دیدگاه قانونگذار راه و روش خاص و مقیدی را برای اثبات پیش بینی نکرده است. مقررات مربوط به اثبات در حقوق انگلستان و آمریکا تحت تاثیر این بینش است.

ب) روش مقید(Conditional system): در این دیدگاه قانونگذار برای اثبات، طرق خاصی را پیش بینی کرده است و برای هرطریق ارزش مشخص و معینی را مقرر داشته است. برای اثبات الزاما باید همان راه و روش معین طی شود. در فقه اسلامی غلبه با دیدگاه و روش مقید است. مثلا برای اثبات اصل طلاق، رجوع در طلاق و دعاوی غیر مالی مانند بلوغ، وکالت، وصیت، جرح و تعدیل، عفو از قصاص، مستلزم دو شاهد مرد است. حال اگر یک شاهد باشد کفایت نمی کند. مگر در حالت خاص و استثنائی. بنابراین نصاب و میزان شهود و چگونگی شهادت خود از شرایط اثبات محسوب می شود و قاضی در اینجا آزاد نیست.

ج) روش مختلط(mixted system): این روش تلفیقی بین اثبات مطلق و مقید است. در مسائل جانبی متمسک به روش آزاد و در امور تجاری و مدنی متوسل به روش مقید شده اند. قانون مصر و فرانسه و ایتالیا و بلژیک متمایل به این شیوه شده است[۵].

قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ و قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ ایران متاثر و مقتبس از این شیوه و روش بود. اما قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ و آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ ایران ظاهرا علی رغم پذیرش روش مختلط در مواردی رویه خاصی در پیش گرفته است. چنانکه در ماده ۱۹۹ ق آ.د.م ۱۳۷۹ آمده است « در کلیه امور حقوقیی، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد».. عدم اتخاذ شیوه و روش مشخص، باعث اتخاذ رویه ها و اعمال سلیقه ها خواهد شد و موجب سردرگمی اصحاب دعوا و سرخوردگی و خستگی مجموعه دادگستری اعم از مدیر، قاضی و کارکنان خواهد شد، وضعیت احقاق حق نیز در پرده محاق خواهد رفت.

مبحث چهارم: جایگاه ادله اثبات دعوا

عده ای را عقیده براین است که قواعد اثبات، شکلی است یا غلبه با قوانین شکلی می باشد. ادله اثبات دعوا برای اثبات حق مورد ادعا استفاده می شود و اغلب قواعد آن جنبه اثباتی و شکلی دارد نه جنبه ایجادی و ماهوی. به عبارت دیگر قوانین مربوط به ادله، مثبت حق و تکلیف است و نه جنبه شکلی دارد، بنابراین باید در قوانین شکلی قرار گیرد. به همین جهت گروهی از کشورها مانند آلمان و سوئیس ادله اثبات دعوا را در قانون آیین دادرسی آورده اند.

  1. بعضی دیگر معتقدند قواعد اثبات دارای دو جنبه ماهوی و شکلی است و هرچند جنبه مثبت حق و تکلیفی دارند، لیکن دارای نوعی وصف ماهوی و موجد حق و تکلیف است، به همین جهت قواعد ماهوی آن را در قانون مدنی و قواعد شکلی آن را در قانون مرافعات و یا قانون آیین دادرسی مدنی آورده اند. مانند فرانسه، مصر و اکثر کشورهای لاتین. [۶]
  2. کشور ما هرچند به ظاهر جزء دسته دوم قرار می گیرد، زیرا جلد سوم قانون مدنی مربوط به ادله اثبات دعوا است و همچنین مواد ۱۹۴ به بعد آیین دادرسی مدنی به ادله اثبات اختصاص داده است ولی این ترکیب به نحو منطقی و براساس ضوابط علمی صورت نپذیرفته است، بلکه بیشتر تحت تاثیر مسائل و گرایشات و اقتباس از قوانین خارجی و بومی سازی بدون مبنا می باشد.
  3. دسته ای از کشورها معتقدند قواعد ادلهاثبات دعوا نه ماهوی، نه شکلی است. ایشان معتقدند که قواعد حاکم بر ادله اثبات دعوا با توجه به اوصاف، مستلزم تدوین در قانون مستقل و خخاص می باشد، مانند قانون اثبات انگلستان (law of evidence) و قانون

[۱] جعفری لنگرودی ،جعفر منبع پیشین ص۲

[۲] -متین دفتری،احمد،آیین دادرسی مدنی ج۱ض۲۰۹و۲۳۳

[۳] -همان ص۱۲۲

[۴] -همان ص۱۱۲

[۵] -بهرام،بهرامی، منبع پیشین ص۱۲و۱۳

[۶] -احمد السنهوری،عبدالرازق،الوسیط فی شرح القانون مصر ج ۲ص۱۷

ادله اثبات دعوا از سه واژه «ادله»،«اثبات» و «دعوا» تشکیل شده است. برای درک بهترآن هریک از این واژه ها جداگانه مورد شناسایی قرار می گیرد.

 

. ادله؛ جمع دلیل است و دلیل عبارت است از راهنما، حجت، برهان، گواه، نشان و هرچیزی که انسان را به یک حقیقتی هدایت، آشنا و معتقد سازد و نیز آنچه برای اثبات امری بکار رود. مانند اینکه هر مصنوعی دلیل بر وجود صانع، هر مخلوقی دلیل بر وجود خالق می باشد[۱]. به عبارت دیگر هر چیز معلوم که اندیشه را به مجهولی رهبری کند و هم چنین عامل اثبات و یا دفاع از حقیقت امری که مورد ادعا و انکار و تردید قرار گرفته است را دلیل می نامند[۲]. هر آنچه که وجدان قاضی را در اثبات ادعا قانع گرداند را دلیل نامند  دلیل عبارت از استناد به وسیله ای برای اثبات واقعیت یک امری است    «ادله اثبات دعوا در مراجع قضاییی به کار می رود و ادعای مدعی را می تواند اثبات کند».  آنچه وجدان دادرس را در اثبات ادعا قانع می کند را در علم حقوق اصطلاحا     دلیل نامیده می شود»  . ماده ۳۵۳ ق.آ.د.م ۱۳۱۸ ودلیل نامیده می شود» . ماده ۳۵۳ ق.آ.د.م ۱۳۱۸ و ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م ۱۳۷۹ دلیل را چنین تعریف نموده است: «دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات دعوا یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند.

 

 

مبحث دوم: ایرادات وارد بر تعریف دلیل در ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م

  1. در این تعریف دلیل را انحصارا مستند اصحاب دعوا قرار داده است، حال آنکه از نظر حقوقی ضرورتی به اینکه الزاما و به طور انحصاری مورد استفاده و استناد اصحاب دعوا باشد نیست۱. چه بسا ممکن است بدون وجود ادعایی نسبت به یکدیگر نیز مورد استناد و استفاده قرار گیرد. مانند کسی که به شهرداری مراجعه و دلیل مالکیت ابراز می دارد یا کسی که به پلیس، گواهینامه ارائه می کند و یا دانشجویی کارت ورود به دانشگاه ارائه می دهد و یا کسی که برای سوار شدن به هواپیما بلیط خود را نشان می دهد. همه این موارد نیز نوعی دلالت و ارشاد و راهنمائی در خود دارند.
  2. این تعریف جامع افراد نیست زیرا آمده است: «برای اثبات یا دفاع از دعوا» حال آنکه دلیل در امور غیر ترافعی و امور حسبی نیز مورد استناد قرار می گیرد.[۳]
  3. در ماده ۱۹۴ ه.ق.آ.د.م آمده است: «… که اصحاب دعوا برای اثبات دعوا یا دفاع ار دعوا…»حال آنکه ماده ۱۴ قانون امور حسبی مقرر می دارد: «دادرس باید هرگونه بازجویی و اقدامی که برای اثبات قضیه لازم است بع عمل آورد، هرچند مورد درخواستی نسبت به آن نشده باشد و در تمام مواقع رسیدگی می تواند دلائلی که مورد استناد واقع می شود را قبول نماید.»[۴]
  4. به استناد ماده ۶۵ ق.آ. د. ک جهات قانونی برای شروع به تحقیقات و رسیدگی عبارتند از : الف) شکایت شاکی ب) اعلام و اخبار ضابطین دادگستری یا اشخاصی که از قولشان اطمینان حاصل شود. ج) جرایم مشهود در صورتی که قاضی ناظر وقوع آن باشد. د) اظهار و اقرار متهم

به استناد ماده ۱۴۸ ق. آ.د.ک «قاضی، اشخاصی را که به تشخیص خود یا به معرفی شاکی یا اعلام مقامات ذیربط یا به تقاضای متهم برای روشن شدن اتهام لازم بداند برابر اصول مقرر احضار می نماید»، همچنین در جرائمی که جنبه حق الهی و یا جرایمی که تعدی به حقوق  جامعه یا مخل نظم همگانی است اصحاب دعوا به مفهوم خاص آن وجود ندارد.

  1. در امر حقوقی نیز به استناد مواد ۲۴۸ و ۲۵۷ ق.آ.د.م، دادگاه می تواند راسا قرار معاینه و                      تحقیق محلی و قرار ارجاع امر به کارشناس، صادر نماید
  2. در قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ و ۱۳۷۹ ذکری از امارات به عنوان دلیل نشده بود؛

 

اگر علم قاضی را یکی از ادله بدانیم با توجه به مفهوم آن اعم از اینکه آن را به عنوان دلیل وارد بر سایر ادله بشناسیم یا اینکه به عنوان دلیلی مستقل در هر حال با تعریف دلیل در ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م، سازگار نیست.

۲-۱: اثبات؛ از نظر لغوی اثبات به معنی ثابت گردانیدن، پابرجاکردن، ثابت کردن وجود امری، حکم کردن به ثبوت چیزی، ایجاب، مقابل نفی، تحقق چیزی در مرحله استدلال و بیان مقابل ثبوت که تحقق در مرحله داخلی و خارجی است [۵]

از نظر فقهی مرحله علم به چیزی را مرحله اثبات آن چیز می نامند و چون در علم، خطا هم واقع می شود بنابراین ممکن است مرحله اثبات  مطابغ مرحله ثبوت (واقع) نباشد. اثبات در مقابل ثبوت استعمال می گردد و ثبوت، به معنی وجود و تحقق است و اصطلاحا به وجود هر چیز در واقع و نفس الامر صرف نظر از علم و جهل انسان به آن را ثبوت می گویند. مثلا دو نفر که در مالکیت مالی اختلاف دارند و دعوا را نزد قاضی طرح می کنند مالکیت آن مال یک مرحله ثبوتی قبل از طرح دعوا دارد. یعنی صرف نظر از علم و جهل دادرس به آن، در واقع متعلق به یکی از طرفین است و یا متعلق به هر دو آنها بطور مشاعی است و یا متعلق به شخص ثالثی است. اما وقتی دادرس مالکیت یکی از ایشان را احراز نمود و آماده صدور رای گردید، آنگاه مالکیت آن مال وارد مرحله اثبات می شود. مرحله اثبات ممکن است مطابق مرحله ثبوت و یا مخالف آن باشد۲. به عبارت دیگر مرحله واقعیات که مستقل از علم و دانش ما برای خود وجود دارند را مرحله ثبوت نامند و مرحله اطلاع و علم و کشف ما را مرحله اثبات گویند . بنابراین حق دارای دو مرحله است. الف) ثبوت. ب) اثبات. منظور از ثبوت وجود واقعی حق است و مقصود از اثبات نمایاندن. تجلی و ظهور حق است. مدعیان به چهار دسته اند، ۱٫ گاه شخصی حق ثبوت دارد و دلیل اثبات نیز ارائه می نماید. ۲٫ حق ثبوتی ندارد و دلیل اثباتی نیز ندارد. ۳٫ حق ثبوتی دارد ولی دلیل اثباتی ندارد. ۴٫ حق ثبوتی ندارد ولی دلیل اثباتی دارد. در حقیقت اثبات تحقق امری در مراجع قانونی به منظور پیدایش و یا زوال حق مورد ادعا می باشد و آنچه مدعی اثبات می کند، تحقق امری است که موجب پیدایش یا زوال حق می  گردد.[۶]

 

 

 

. اثبات به دو دسته تقسیم می شود. الف) اثبات قانونی (قضایی) ب) اثبات عرفی (غیر قضایی) اثبات قضایی عبارت است از اقامه دلیل در دادگاه می باشد به نحوی که قانون معین کرده است. اثبات قضایی تابع قواعد و تشریفات دادرسی مخصوص و شیوه و روش مشخصی است که قانون معین کرده است. نتیجه حاصل عموما یکسان مگر در موارد اندک، به علاوه تصمیم متخذه دارای الزام قانونی است. اثبات عرفی عبارت از ثابت نمودن هر نوع ادعایی به هر وسیله ای و در هر مقام و جایگاهی است مانند قضاوت مردم در خصوص دولت ها، احزاب، اشخاص، جریان ها، وقایع، اعمال، رفتار و گفتار افراد، این نوع قضاوت مقید و محصور به ادله خاصی نیست. به علاوه مقید به مقام و جایگاه معینی نمی باشد. نتایج حاصل از اینگونه قضاوت ها نیز بسیار متفاوت و متناقض است.[۷]

. تفاوت اثبات قضایی (قانونی) با غیر قضایی (عرفی)[۸]

  1. اثبات قضایی باید نزد قاضی و در دادگاه باشد ولی اثبات غیر قضایی (عام) اختصاص به اینکه نزد قاضی و در دادگاه باشد ندارد.
  2. اثبات قضایی مفید به شیوه و طریق خاص قانونی است «بالطرق التی حددها القانون» ولی اثبات غیر قضایی (عرفی) محدود و مقید به شیوه خاصی نیست و از تمامی قیود اثباتی مبری می باشد. یک مورخ تمامی دلایل برای اثبات یک واقعه تاریخی را جمع آوری می کند. یک روانشناس تمامی دلایل برای اثبات یک رفتار هنجار یا نا به هنجار را گرد[۹]
  3. ارزش اثبات قضایی به رعایت همین طرق مخصوص و معین است. حال آنکه ارزش و اعتبار اثبات غیر قضایی وابسته به قیدی نیست. ماده ۲ ق.آ.د.م مقرر می دارد«هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند».

ماده ۱۹۵ ق.آ.د.م نیز مقرر می دارد: «دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات اقامه می شود، تابع قوانینی است که در موقع انعقاد آنها مجری بوده است، مگر این که دلایل مذکور از ادله شرعیه ای باشد که مجری نبوده و یا خلاف آن در قانون تصریح شده باشد».

  1. در ماده ۱۲۵۸ ق. م مقرر داشته است: «دلایل اثبات دعوا عبارتند از: ۱٫ اقرار۲٫ اسناد کتبی ۳٫ شهادت ۴٫ امارات ۵٫ قسم» در فصل دهم قانون آیین دادرسی مدنی نیز از اقرار، اسناد، گواهی، معاینه محل و تحقیق محلی، کارشناسی، سوگند به عنوان ادله اثبات یاد شده است.

در نتیجه برای اثبات قضایی می توان به این دلایل استناد کرد ولی اثبات غیر قضایی محصور و محدود به ادله خاصی نیست.

  1. به استناد ماده ۳ ق.آ.د.م «قضات دادگاه موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر یا فصل خصومت نمایند…. و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند .والا مستنکف از احقاقحق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد ». حال آنکه در اثبات غیر قضایی چنین الزام. و اجباری وجود ندارد
  2. به استناد ماده ۴ ق.آ.د.م «دادگاه ها مکلفند در مورد هر دعوا به طور خاص تعیین تکلیف نمایند و نباید به صورت عام و کلی حکم صادر کنند.» حال آنکه چنین وصفی در مورد اثبات غیر قضایی وجود ندارد و اتفاقا قضاوت های عرفی سرشار از حکم کلی و عام است. مانند اصفهانی ها اینطوریند، ترک ها چنین اند، عربی ها آنطورند، در زمان صفویه

چنین بود، قبل از انقلاب اینگونه بود، ساواکی ها فلان بودند و تیم پرسپولیس آنطور  است، تیم استقلال اینطور است، مربی های خارجی چنین اند، مربی داخلی چنان است و شاه سلطان حسین چنین بودو..

  1. هرگاه امری اعم از دعوا و یا دفاع از طریق قضایی به اثبات رسید به یک حقیقت قضایی تبدیل می شود و لازم الاتباع و لازم الاجرا می شود، تبعیت از آن لازم و ضروری است. به عبارت دیگر هرگاه در خصوص امری از طرف دادگاه صالح حکمی صادر شود، صرف نظر از اینکه این حکم مطابق با واقعیت و حقیقت واقعی بوده باشد یا خیر حجیت دارد، که اصطلاحا به آن حجیت امر قضاوت شده «aturite de la chose JuJee» گویند. اما آنچه به واسطه اثبات غیر قضایی به دست می آید، فاقد حجیت و وصف اعتبار امر قضاوت شده است و صرفا در محدوده نظریه و فرضیه های علمی قرار می گیرد.
  2. احترام و ادب نسبت به اثبات قضایی فرض و نشانگر بلوغ فکری است و بی ادبی نسبت به آن ناپسند و مستوجب کیفر است. حال آنکه در خصوص اثبات غیر قضایی چنین وصفی وجود ندارد. هرچند احترام و ادب نسبت به هر دو ممدوح و پسندیده و بی ادبی مذموم و ناپسند است.

دعوا: دعوا از نظر لغوی عبارت است از ادعا نمودن، دادخواهی کردن، درخواست امری داشتن، مدعی حق شدن و به معنی نزاع و ستیزه و پرخاش و تظلم خواهی نیز آمده است [۱۰] همچنین خواستن چیزی به زبان دیگری را دعوا نامیده اند.[۱۱]

از نظر حقوقی دعوا گاه در مقابل دفاع و گاه در مقابل اقرار قرار می گیرد. به استناد ماده ۱۲۵۹ ق. م «اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر و به ضرر خود» دعوا عکس آن است یعنی «اخبار به حقی به نفع خود و به ضرر دیگری [۱۲]» به عبارت دیگر واکنش صاحب حق که به صورت خبر از حقی برای خود و به ضرر دیگری نسبت به حقی که مورد تجاوز، تعدی و انکار و تردید واقع گردیده است را اصطلاحا دعوا گویند. [۱۳] شخصی را که چنین ادعایی را مطرح می کند را مدعی )خواهان( و شخصی را که این ادعا علیه او ابراز می شود  را مدعی علیه (خوانده) و آنچه به عنوان موضوع دعوا مطرح می شود را  «مدعی به» یا «خواسته» گویند.

 

 

 

۱- گلدوزیان،   ایرج، ادله اثباتن دعوا، ص ۱۲، عمید، حسن، فرهنگ عمید، ص ۷۴، هژبر کلایی، سید یداله، امارات در دادرسی، ص  ۱۰، امنظور، لسان العرب، ج۲، ص۳۹۴، منجدالطلاب، ص۱۶۰، انصاف پور، غلامرضا، فرهنگ کامل فارسی، ص ۴۴۵، جعفری لنگرودی، دکتر محمدجعفر، دانشنامه حقوقی،جلد ۴، ص ۳۱۲

۲- مدنی،  جلال الدین، آیین دادرسی کیفری، ص ۲۹۳ ، عظیمی،  محمد، ادله اثبات دعوا، ص ۴

 

 

[۳] همان ص۱۱

[۴] زراعت عباس ادله اثبات دعوا ص۱۲

[۵] -معین ،محمد،فرهنگ معین ص۱۴۰

[۶] -جعفرلنگرودی،جعفر،ترمینولوزی حقوقی ص۱۸۴

[۷]- بهرامی،بهرام، تجارت کاربردی، ص ۱۳

[۸] -ر.ک  امامی سید حسن حقوق مدنی، جلد۶، ص ۷

[۹] -پیشین  امامی سید حسن، ص ۸

 

[۱۰] -معین،محمد ،منبع پیشین ص۱۵۳۹

[۱۱] -پیشین ص۱۵۴

[۱۲]-بهرام، بهرامی ،آیین دادرسی مدنی جلد ۱ص۱۵۷

[۱۳] پیشین ص۱۷۵

حرکت یک دهه اخیر قوه قضاییه در تدوین لوایح قضایی به منظور هماهنگ نمودن قوانین و مقررات با یافته های روز و نیازهای جامعه ، تدبیری مثبت و حرکتی ستودنی است .لایحه آیین دادرسی کیفری که در تاریخ ۴/۱۲/۱۳۹۲ به قانون تبدیل شده است ، نمودی از این رویکرد می باشد.

قانون گذار در قانون جدید به اصل برایت توجه ویژه ایی نموده است. زیرا در مراحل تعقیب و تحقیق ،مجرمیت شخص محرز نیست و تا زمانی که جرم در دادگاه صالح به اثبات نرسد ، اصل بر برایت است و به همین جهت در قانون جدید « قرار مجرمیت » حذف و عبارت قرار جلب به دادرسی جایگزین آن شده است .چراکه تشخیص مجرمیت با دادسرا نیست بلکه تکلیف دادسرا آن است که دلایل و مدارک مربوط به جرم را جمع آوری نماید و سپس اعلام کند که آیا جرم قابل استناد به متهم هست یا خیر و در نهایت تشخیص مجرمیت با دادگاه است .[۱]

در این بخش در پی بررسی نقش و تکالیف مقامات دادسرا در راستای حفظ آثار و ادله جرم می باشیم. قانون جدید آیین دادرسی کیفری در این راستا حاوی مقررات نوین و جدیدی است که در فصل نخست به تبیین آنها خواهیم پرداخت .از سویی دیگر در فصل دوم به ارزیابی تخصصی جرم امحا و اخفا در قانون مجازات اسلامی خواهیم پرداخت و نهادهای جدیدی که در قانون جدید مجازات اسلامی مورد تنصیص قرار گرفته اند را با این جرم تطبیق می نماییم .

فصل نخست: حفظ آثار و ادله­ جرم از اخفا و امحا، نقش دادسرا و مقامات آن در تحقق این موضوع در قانون جدید آیین دادرسی کیفری

جمع آوری ادله و حفظ آنها از امحا و اخفا ،در حقوق ایران ، بر عهده دادسراست .این نکته از آن روست که ، معیار اثبات در دعاوی کیفری ، رسیدن دادرس به اقناع وجدانی در صورت پذیرفتن جرم می باشد . در واقع ، ملاک قضامت و رای در این حوزه از حقوق ، یقین درونی است که برای دادرس ایجاد خواهد شد و این مهم با ارزیابی اذله مطرح شده در پرونده کیفری برای وی حاصل می شود.

دادرس در پرونده کیفری دست به دو اقدام می زند : بازسازی امور مادی رخ داده و صدور حکم مقتضی بر اساس این امور مادی. از این رو نقش دادسرا و مقامات آن در حفظ ادله و آثار جرم واضح می شود .[۲]

در این فصل به وظیفه و نقش دادسرا، در حفظ آثار و ادله­ مثبته­ی وقوع جرم می­پردازیم. قانون جدید آیین دادرسی کیفری در تاریخ ۴/۱۲/۱۳۹۲ تصویب و مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفت و در اردیبهشت سال ۱۳۹۲، در روزنامه­ی رسمی منشر شد. قانون جدید آیین دادرسی کیفری، در مقایسه با قوانین قبلی، دارای نقاط قوت متعددی است که پیش بینی این موارد در خور تحسین است. این قانون از انسجام و شفافیت بیشتری برخوردار است. مرجع تعقیب، تحقیق و رسیدگی به صورت روشن­تری از هم متمایز شده ­اند.

قانون جدید آیین دادرسی کیفری، دارای محاسن زیادی است که اگر بخواهیم فهرست وار به آنها اشاره کنیم، باید گفت، در این قانون، توجه ویژه به اصول دادرسی عادلانه صورت گرفته است، ضابطه­مندی، شفافیت و کاستی از زمینه ­های سوء استفاده، مورد توجه قرار گرفته شده است، نقش وکلای دادگستری، پررنگ­تر از قبل شده، مقام بازپرس، دارای استقلال بیشتری از دادستان گشته، به دادسرا تکلیف میانجیگری و سازش محول شده است و مواردی از این دست.

در این قانون مواد متعددی درخصوص نقش ضابطان دادگستری و همچنین مقامات دادسرا در حفظ آثار و ادله­ جرم از اخفا و امحا، مقرر و تقنین شده است که ما به بررسی آنها می­پردازیم.

 

گفتار نخست: بحث مقدماتی درخصوص دادسرا و حدود صلاحیت آن در قانون جدید

عنوان اختصاص یافته به بخش دوم قانون جدید آیین دادرسی کیفری، کشف جرم و تحقیقات مقدماتی است. این عنوان نشان می­دهد که فصول ده گانه­ی این بخش راجع به مرحله­ی قبل از محاکمه و رسیدگی است که اصولاً در صلاحیت دادسرا است. لذا تفکیک مرحله­ی تحقیقات مقدماتی از مرحله­ی رسیدگی در دادگاه که به عنوان یکی از مهمترین انتقادات وارد بر قانون سابق محسوب می­شد، یکی از گام­های رو به جلوی مقنن در ضابطه مند نمودن مقررات مربوط به دادسرا و دادگاه است.

ماده­ی ۲۲ قانون جدید آیین دادرسی کیفری، مقرر می­ کند:

«به منظور کشف جرم، انجام امور حسبی و سایر وظایف قانونی، در حوزه­ قضایی هر شهرستان و در معیت دادگاههای آن حوزه، دادسرای عمومی و انقلاب و همچنین در معیت دادگاههای نظامی استان، دادسرای نظامی تشکیل می­شود.»

درخصوص این ماده باید گفت که، با توجه به این که در زمان تصویب قانون آیین دادرسی کیفری در تاریخ ۲۷/۶/۱۳۷۸ دادسراها در نظام قضایی کشور وجودنداشت (در تاریخ ۱۵/۴/۱۳۷۳، دادسراها از نظام قضایی کشور حذف شد.) لذا بخشی از دادسراها در آن قانون به میان نیامده بود. با احیای مجدد این نهاد در سال ۸۱، در این قسمت باید به تطبیق ماده­ی ۲۲ قانون جدید با مفاد قانون تشکیل اصلاحی سال ۸۱ پرداخت. بند الف ماده­ی ۳ قانون تشکیل که طبق ماده­ی ۵۷۰ این قانون فسخ گردیده است، مفاد ماده­ی ۲۲ قانون جدید را مقرر نموده بود.

نخستین تغییری که در این ماده نسبت به بند الف ماده­ی ۳ به وجود آمده است این می­باشد که در بند الف ماده­ی مذکور، «انجام تحقیقات» که یکی از وظایف دادسرا است، ذکر نشده بود که در قانون جدید اضافه شده است.[۳]

دومین تغییر، مربوط به تغییر عبارت «جنبه­ی حق اللهی» به عبارت «حفظ حقوق عمومی» در قانون جدید است. همچنین در قانون تشکیل از عبارت «اقامه­ی دعوی از جنبه حق اللهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی» استفاده شده بود که در ماده­ی ۲۲ قانون حاضر، ابتدا به «حفظ حقوق عمومی و سپس به اقامه­ی دعوای لازم در این خصوص تاکید شده است؛ زیرا تا زمانی که حفظ حقوق عمومی لازم نیاید، اقامه­ی دعوی نیز در این خصوص سالبه به انتفای موضوع خواهد بود. همان طور که مشهود است در این قسمت عبارت جنبه­ی حق اللهی عنوان نشده، به طوری که طبق بند الف ماده­ی ۹، اقامه­ی دعوای عمومی برای حفظ حدود و مقررات الهی یا حقوق جامعه و نظم عمومی پیش ­بینی شده و دلیلی بر تکرار آن در ماده­ی ۲۲ وجود ندارد.»[۴]

گفتار دوم: ضابطان دادگستری در قانون جدید آیین دادرسی کیفری و وظیفه­ی حفظ آثار و ادله­ جرم

قوه­ قضاییه مسلماً بدون وجود بازوی اجرایی نمی­تواند اقتدار خود را به کرسی بنشاند. محاکم قضایی اعم از دادسراها و دادگاهها قبل از وقوع جرم تا پس از اجرای مجازات وظایفی بر عهده دارند که باید با توسل به بازوی اجرایی خود، آنها را انجام دهند. این بازوی اجرایی تحت عنوان «ضابطین قضایی یا ضابطین دادگستری» شناخته می­شوند.

در کنار ضابطان دادگستری ، پلیس قضایی یا همان سازمان ضابطین دادگستری نیز قابل بررسی است. نهادی که می تواند بازوی توانمند قوه قضاییه باشد ئو در راستای سیاست کیفری این قوه ، تاسیس بشود و هدفی جز جلوگیری از جرم و درمان آن نداشته باشد .

یکی از نیازهای اساسی هر جامعه در هر زمان ، امنیت و آسایش آن است .از گدشته های دور ، در هر جامعه ایی افرادی به عنوان فرماندار و یا پادشاه وجود داشته اند که تامین کننده امنیت بوده اند .با گذشت زمان و حادث شدن پیشرفت های متعدد ، حکومت ها تغییر فراوانی پیدا کردند و پیچیده تر شدن قوای حکومتی و تقسیم آن سبب شد که حکومت بهت و بیشتر در اختیار مردم قرار گیرد .

امروزه نیروی شناخته شده در هر جامعه ایی برای تامین امنیت ، پلیس می باشد. پلیس در لغت به معنای مراقب و مهار کننده است که تاکید بر تکلیف این نهاد در کنترل افرادی است که مخل نظم جامعه می باشند . در ایران لازم به ذکر است که در سال ۱۳۵۹ ، و در زمان تصدی شورای عالی قضایی توسط شهید بهشتی ، لایحهایی که این نهاد را تاسیس کند بوجود آمد و جالب اینکه دانشکده علوم قضایی نیز به همین جهت بمنیان گذارده شد و در آن تعلیماتی تخصصی برای کشف جرم داده می شد که متاسفانه با شهادت شهید بهشتی ، این نهاد به فراموشی سپرده شده که اخیرا ، ماحیای آن بر زبان ها است .[۵]

مقنن در قانون سابق آیین دادرسی کیفری در مواد ۱۵ تا ۲۵ و در قانون تشکیل در مواد ۳، ۱۲، ۱۵ و ۳۹ راجع به ضابطین دادگستری سخن به میان آورده بود. مواد ۲۸ تا ۶۳ قانون جدید حسب مورد جایگزین مواد پیش گفته شده است.

بند نخست: تعریف ضابطان دادگستری در قانون جدید آیین دادرسی کیفری

ماده­ی ۲۸ قانون جدید در ارتباط با ضابطان دادگستری مقرر می­دارد:

«ضابطان دادگستری، مامورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات دادستان در کشف جرم، حفظ آثار و علایم و جمع آوری ادله­ وقوع جرم، شناسایی، یافتن و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم، تحقیقات مقدماتی، ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی، به موجب قانون اقدام می­ کنند.»

صدر ماده­ی ۱۵ قانون سابق در تعریف ضابطین دادگستری مقرر می­کرد که، ضابطین دادگستری مامورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می­نمایند.

تغییری که بین دو قانون در مورد تعریف ضابطین دادگستری بوجود آمده است این می­باشد که اولاً عنوان مقام قضایی در ماده­ی ۱۵، بعنوان دادستان در ماده­ی ۲۸ تبدیل شده و ثانیاً، عبارت بازجویی مقدماتی به تحقیقات مقدماتی تبدیل شده است. سوم این که عبارت حفظ علایم جرم در کنار آثار جرم به تعریف ضابطین دادگستری اضافه شده است.[۶]

بند دوم: تقسیم بندی ضابطان دادگستری در قانون جدید آیین دادرسی کیفری

ماده­ی ۲۹ قانون جدید مقرر می­ کند:

«ضابطان دادگستری عبارتند از:

الف – ضابطان عام، شامل فرماندها، افسران و درجه داران نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران که آموزش مربوطه را دیده باشند.

ب- ضابطان خاص شامل مقامات و مامورانی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محوله، ضابط دادگستری محسوب می­شوند؛ از قبیل روسا، معاونان و ماموران زندان نسبت به امور مربوط به زندانیان، ماموران وزارت اطلاعات و ماموران نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران انقلاب اسلامی. همچنین نیروهای مسلح در مواردی که به موجب قانون تمام یا برخی از وظایف ضابطان به آنان محول شود، ضابط محسوب می­شوند.

تبصره- کارکنان وظیفه، ضابط دادگستری محسوب نمی­شوند، اما تحت نظات ضابطان مربوط به این مورد انجام وظیفه می­ کنند و مسئولیت اقدامات انجام شده در این رابطه با ضابطان است. این مسئولیت نافی مسئولیت قانونی کارکنان وظیفه نیست.»

قانونگذار در قانون سابق، ضابطین عام را شامل کلیه­ی مامورین نیروی انتظامی دانسته بود. این ایراد به قانونگذار وارد بود که معرفی کلیه­ی کارکنان یک نیرو به عنوان ضابط قضایی، امری غیرمنطقی است. در قانون جدید این ایراد برطرف شده است و قانونگذار، صرفاً فرماندهان، افسران و درجه داران آموزش دیده­ی نیروی انتظامی را به عنوان ضابط عام تلقی کرده و حتی پا را از این فراتر نهاده و در ماده­ی ۳۰، احراز عنوان ضابط دادگستری را بر فراگیری مهارت­های لازم با گذراندن دوره­های آموزشی زیر نظر مرجع قضایی مربوط و تحصیل کارت ویژه­ی ضابطان دادگستری منوط کرده است.[۷]

ضابطین خاص، افرادی هستند که صلاحیت مداخله­ی آنها محدود و مقید به جرایمی خاص با شرایطی معین است و در غیر این موارد، حق دخالت و اقدام ندارند و قانونگذار در بند ب ماده­ی ۲۹، همین تعریف را پذیرفته و مقرر داشته که ضابطین خاص، شامل مقامات و مامورانی می­شوند که به موجب قوانین خاص، در حدود وظایف محول شده، ضابط دادگستری محسوب می­شوند.

موارد اشاره شده در بند ب ماده­ی ۲۹، تمثیلی­اند نه حصری، لذا می­توان موارد دیگری را نیز بر این فهرست افزود: مهمترین ضابطین خاص دیگر که در این بند نیامده­اند عبارتند از: فرمانده­ی هواپیما نسبت به جرایم ارتکابی در هواپیما، کارکنان وزارت آب و برق، ماموران اداره­ی جنگل بانی، مامورین شکار بانی، مامورین سازمان بنادر و کشتی رانی، کارکنان سپاه پاسداران، مامورین وزارت کشاورزی و منابع طبیعی، مامورین سازمان حفاظت محیط زیست و مامورین پست گمرک.

در خصوص  ضابطان دادگستری اشاره به مامورین وزارت اطلاعات ، مفید به نظر می رسد.این وزارت خانه و مامورین آن در موارد خاص و مهمی ، وظیفه ضابط بودن را همراه خود می بینند .

بند «ب» ماده ۱۲۴ قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی در این خصوص مقرر می دارد :

« وزارت اطلاعات در کشف مفاسد کلان اقتصادی و سرقت میراث فرهنگی در مقام ضابط قوه قضاییه اقدامات لازم را به عمل می آورد .»

این بند ده این معناست که که در شرایط پیش گفته ، اختیارات ویژه ضابطان دادگستری به این وزارت خانه تفویض شده است .هدف قانونگذار از عبارت « در مقام ضابط قوه قضاییه » این بوده که در این موارد خاص ، وزارت اطلاعات نقش و عملکرد ضابط را داشته باشد و نه اینکه به معنای دقیق کلمه یک ضابط به شمار آید .در هر حال با توحه به این بند ، مسلما یکی از وظایف این وزارت خانه در مقام ضابط قضایی ، حفظ آثار و ادله جرم از اخفا و امحا ، خواهد بود .[۸]

[۱] .مصدق ، حجت… محمد ، نوآوری های قانون جدید آیین دادرسی کیفری در اندیشه ها و سیاست ها ، ماهنامه دادرسی ، شماره ۱۰۴ ، سال هجدهم ، خرداد و تیر ۱۳۹۳ ، ص ۳

[۲]. حیدری ، الهام ، اثبات دعاوی کیفری در ایران و انگلستان ، فصلنامه حفوف ، دوره ۴۳ ، شماره ۴ ، زمستان ۹۲ ، ص ۵۸

 

[۳]  سلیمی، صادق و بخشی زاده­ی اهری، امین، تحلیل ماده به ماده­ی قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، انتشارات جنگل، جاودانه، چاپ اول، ۱۳۹۱، ص ۳۳٫

[۴] همان، ص ۳۴٫

[۵] . جعفریان ، زهرا ، امیر خانی ، زینب ، سازمان ضابطان دادگستری ، ماهنامه دادگستری ، سال یازدهم ، فروردین و اردیبهشت ۱۳۸۶ ، ص ۴۹

[۶]  گروه علمی چتر دانش، قانون یار آیین دادرسی کیفری، چاپ پنجم، ۱۳۹۳، ص ۴۱٫

[۷]  گروه علمی چتر دانش، قانون یار قانون آیین دادرسی کیفری، چاپ پنجم، ۱۳۹۳، ص ۴۱٫

[۸] . زررخ ، احسان ، ماموران وزارت اطلاعات ، ضابطان دادگستری ، ماهنامه دادرسی ، سال شانزدهم ، ۱۳۹۱ ، فروردین و اردیبهشت ، ص ۴۱ به بعد.

تجاری به مسئولین اصلی و فرعی، تأثیر این شروط در مسئولیت آنها، در مباحثی جداگانه مورد بررسی قرار گرفته است
شایان ذکر است این موضوع بهانهای به دست داد تا برخی از مواد لایحه تجارت که مرتبط با موضوع است و در مرحله نهایی تصویب، در شورای محترم نگهبان قرار دارد، مورد نقد قرار گیرد و نواقص و اشکالات آن مطرح شود. هر چند ممکن است به نظر برسد برخی از این مطالب خیلی هم به موضوع اصلی پژوهش ارتباط نداشته باشد. اما ذکر آنها خالی از فایده نخواهد بود.
در این پژوهش از روش کتابخانهای استفاده شده و از نظریات فقهای عظام و استادان و نویسندگان محترم حقوق تجارت و مدنی بهره برداری شده و در برخی از موارد مقایسهای بین قانون تجارت و لایحه پیشنهادی تجارت و مقررات برخی از کشورها و کنوانسیون‌های بینالمللی در زمینه اسناد تجاری صورت گرفته است. امیدوارم با این بضاعت کم و فرصت اندکی که داشتم، توانسته باشم قدمی ناچیز در بسط این موضوع بردارم و آنچه از اساتید و بزرگان در این خصوص آموختهام را به رشته تحریر درآورم و مفید واقع شود.

بخش نخست: کلیات و شرح واژه‌های کلیدی
از آنجا که برخی از واژگان نه تنها در علوم و فنون مختلف دارای کاربردها و مفاهیم و تعاریف متفاوت بوده و لازم است در ابتدای هر علم این مفاهیم تبیین شود، بلکه گاهی در ارتباط با یک علم هم به دلیل تنوع در کاربرد، لازم است آن مفهوم تعریف و تبیین شود تا بتواند در مباحث بعدی مبنای استدلال قرار گیرد. در این بخش به بررسی سه واژه از واژههای کلیدی موضوع پژوهش، شامل: سند تجاری، مسئولیت و شرط، پرداخته میشود و حسب بضاعت و وسع، ضمن اشاره به معنای لغوی و اصطلاحی، نقش آن در ارتباط با موضوع بیان میشود و برخی از الفاظ و عبارات مرتبط با آن واژه نیز تعریف و تبیین میگردد و به برخی از مسائل حقوقی حاشیه، که به نحوی با موضوع ارتباط دارد و در بعضی از موارد، اختلاف نظر وجود دارد و در کتاب‌های حقوقی کمتر به آنها پرداخته شده است، اشاره میشود. به عنوان مثال، واژه شرط در ادبیات و منطق و فلسفه و فقه و حقوق دارای کاربرد و مفهوم و تعریف متفاوت است. علاوه بر این در حقوق هم واژه شرط دارای کاربردهای متنوع بوده و دارای انواع و اقسام است و همین گونه واژه سند در حقوق مدنی و آیین دادرسی و حقوق تجارت دارای مفهوم، تعریف و کاربرد متفاوت است و به همین نحو، واژه مسئولیت است. این بخش شامل سه فصل است. در فصل نخست تعاریف و اوصاف و ویژگی‌های اسناد تجاری و در فصل دوم مسئولیت امضاکنندگان اسناد تجاری و در فصل سوم شروط ضمن عقد در اسناد تجاری مورد بررسی قرار میگیرد.
فصل اول: تعاریف ، اوصاف و مزایای اسناد تجاری
با توجه به اینکه یکی از واژههای کلیدی موضوع پژوهش، اسناد تجاری است و نقش مؤثری در موضوع تحقیق دارد. در این فصل ضمن پرداختن به این اصطلاح، طی چهار مبحث، ابتدا به بیان مفهوم سند و انواع و شرایط و آثار میپردازیم. سپس به تعریف اسناد تجاری، صدور و ماهیت آن پرداخته و آنگاه در خصوص اوصاف و مزایای در اسناد تجاری و تأثیر حسن نیت در حقوق دارنده سند تجاری بررسی میشود و در پایان هم در خصوص شرایط شکلی اسناد تجاری و مندرجات آن بحث خواهد شد.
مبحث نخست: مفهوم سند، انواع و شرایط و آثار آن
در این مبحث که شامل سه گفتار است، مفهوم سند از لحاظ لغوی و اصطلاحی و انواع و آثار آن تبیین خواهد شد.
گفتار اول: مفهوم سند
در این گفتار مفهوم لغوی و اصطلاحی و تعریف سند، بیان خواهد شد.
بند اول: معنای لغوی سند

سند واژه ای عربی است که در لغت به معنی مستند و مدرک و آنچه که بدان اعتماد کنند، می‌باشد و معانی دیگری، از جمله تکیه گاه و بالش و آنچه پشت به وی گذارند و تکیه به آن دهند و حجّت، قبض، نوشته، تمسّک، دست آویز، وام نامه‌ای که وامدار به وام دهنده دهد و نوشته ای که مطلبی را ثابت نماید، برای آن آوردهاند.
بند دوم: معنای اصطلاحی سند

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

سند در اصطلاح حقوقی و بر اساس آنچه در ماده 1284 قانون مدنی تعریف شده، عبارت است از هر نوشته ای که در مقام اثبات دعوی یا دفاع، قابل استناد باشد. مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده این است که اگر نوشته‌ای در مقام اثبات یک دعوی و یا دفاع در مقابل آن، قابل استناد نباشد در آن دعوی، سند محسوب نمی‌شود. هر چند ممکن است در مقام اثبات و یا دفاع، در مقابل دعوی دیگری، قابل استناد باشد و سند محسوب شود. بر مبنای این تعریف، سند بودن یک سند یک امر اعتباری و نسبی و بستگی به آن دعوایی دارد که در آن مورد استناد قرار می‌گیرد. حتی ممکن است، نسبت به ابراز کننده آن سند تلقی نگردد، اما طرف مقابل که به نفع او است، به آن استناد کند و نسبت به او سند تلقی گردد. در این صورت بر اساس ماده 207 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، هرگاه طرف مقابل به آن استناد کند، ابراز کننده سند حق ندارد آن را پس بگیرد. از طرفی بر اساس ماده 1285 قانون مدنی که ناظر بر ماده 1284 قانون مذکور در تعریف سند است، شهادت‌نامه را علیرغم اینکه نوشته و بیان کتبی اطلاع افراد است، از آن جهت که آنها در وقوع عمل حقوقی و یا واقعه مورد استناد دخالت نداشته‌اند. سند به حساب نیاورده و فقط در حد شهادت برای آن اعتبار قائل شده است. پس هر نوشته‌ای که در مقام اثبات دعوی یا دفاع به آن استناد می‌کنند، سند محسوب نمی‌شود. نوشته، در صورتی سند است که به وسیله اشخاصی تنظیم و امضا شود که در ایجاد آن اعمال، اثر دارند. علاوه بر این، مفاد سند بر اساس مواد 975 و 1288 قانون مدنی، نباید مخالف قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد. بنابراین تعریفی که قانون مدنی در ماده 1284 از سند ارائه کرده است شامل نوشته‌هایی می‌شود که به عنوان دلیل به وسیله دادگاه مورد استناد قرار می‌گیرد. یکی از نویسندگان حقوقی اعتقاد دارند، برای اینکه در اصطلاح حقوقی به نوشته سند گفته شود باید آن نوشته قابلیت آن را داشته باشد که بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد. یعنی بتوان برای اثبات ادعا در مقام دعوی حق، یا دفاع از دعوی حق، آن را بکار برد خواه آنکه دعوایی مطرح نشده باشد یا آنکه پیش آمد دعوایی را تنظیم کنندگان احتمالی ندهند مانند قباله نکاح و الا هر نوشته، سند محسوب نمی‌‌گردد. حقوقدان دیگری مینویسد: نوشته ای که به منظور تحقق بخشیدن و اثبات واقعه حقوقی تنظیم میشود در اصطلاح حقوقی سند نامیده می‌‌شود. نویسنده دیگری با این ادعای عجیب که، سند در قانون تعریف نشده، در تعریف سند مینویسد: هر نوشته که برای دعوی یا دفاع، قابل اسناد و تمسک باشد سند است.
بند سوم: تعریف سند
اگر بخواهیم تعریف دقیقی از سند ارائه دهیم که قابل انطباق با مواد 1284 و 1285 قانون مدنی و سایر مقررات باشد میتوان گفت: سند عبارت است از هر نوشته‌ای که به وسیله و یا از طرف اشخاصی تنظیم می‌شود که در ایجاد عمل یا واقعه حقوقی موثر بوده و در مقام اثبات دعوی یا دفاع از آن، قابل استناد باشد و مفاد آن برخلاف قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد.
گفتار دوم: انواع سند و شرایط آن
در این گفتار بر اساس تقسیم بعمل‌آمده در قانون، انواع سند، تعریف و شرایط آنها بیان خواهد شد.
بند اول: انواع سند
قانون مدنی، بر اساس مواد 1286 و 1287 و 1289، اسناد را به اعتبار دخالت مأمورین دولتی و یا منتخب از طرف دولت به دو نوع رسمی و عادی تقسیم کرده است که هر دسته دارای ویژگی و اعتبار خاصی است.
1. سند رسمی
در این قسمت ضمن تعریف سند رسمی، اقسام آن بیان میشود.
1ـ1. تعریف سند رسمی
قانون‌گذار در ماده 1287 قانون مدنی، اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد مأمورین رسمی، در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات تنظیم می‌شود را سند رسمی نامیده است.
1ـ2. اقسام سند رسمی
برخی از حقوق‌دانان به اعتبار مقام و موقعیت و اعتبار و صلاحیت تنظیم کننده سند رسمی، آنها را به 1. اسناد قانونی مانند قانون‌ها و فرمان‌ها 2. اسناد اداری مانند دستورهای صادره از ادارات لشگری و کشوری 3. اسناد قضایی مانند احکام و قرارهای دادگاه‌ها 4. اسناد فرا قضائی و وابسته مانند اظهارنامه‌ها و صورت مجلس ایداع وجه و ثبت وقایع از جمله وقوع جرم و تصادف‌ها 5. اسناد تنظیم شده با صلاحیت ارادی، مانند اعمال حقوقی که به وسیله مأمورین رسمی ثبت تنظیم میشود تقسیم کردهاند. برخی دیگر، انواع سند رسمی را از حیث ماهیت به مدنی و عمومی و قضائی و ثبتی و محضری و از حیث تنظیم به اسنادی که در اداره ثبت اسناد رسمی و دفاتر اسناد رسمی و اسنادی که نزد سایر مأمورین تنظیم می‌‌شود تقسیم کرده است.

2. سند عادی
در این قسمت ضمن تعریف سند عادی، اقسام آن بیان میشود.
2ـ1. تعریف سند عادی
قانون مدنی در ماده 1289 هر سندی را که مشمول ماده 1278 قانون مدنی نباشد را سند عادی تلقی نموده و از تعریف سند عادی خودداری کرده است. تعابیر مختلفی از سوی حقوق‌دانان در خصوص سند عادی ارائه شده است. از جمله گفته‌اند: سند عادی نوشته ای است که به وسیله افراد تنظیم شده بدون آنکه مأمور رسمی طبق مقررات در آن مداخله داشته باشند؛ و یا سندی را که فاقد یکی از ارکان و شرایط سند رسمی است و دارای امضا، مهر و یا اثر انگشت است را به استناد ماده 1289 قانون مدنی سند عادی تلقی نموده‌اند.
2ـ2. اقسام اسناد عادی
اسناد عادی تنوّع بیشتری از اسناد رسمی دارند، اوراق تجارتی (مانند برات و سفته و چک) قولنامه‌ها دفاتر بازرگانی و وصیت نامه‌ها، نامه های خصوصی و ده‌ها گروه دیگر با نام‌های مختلف، مانند بارنامه‌ها، سهام شرکت‌ها و بیمه نامه‌ها، توده بزرگی از اسناد است. تقسیمات مختلفی از اسناد عادی از سوی نویسندگان حقوقی به عمل آمده است. برخی آنها را به اسناد امضا شده و دفاتر تجاری و نامه های خصوصی و اسناد تنظیمی در خارج از کشور تقسیم کرده و عدهای به اسناد تجاری و دفاتر تجاری و سایر اسناد عادی و یا اسناد عادی تجاری و عادی غیر تجاری تقسیم کرده‌اند.
بند دوم: شرایط اسناد
1. شرایط اسناد رسمی
بر اساس تعریفی که ماده 1278 قانون مدنی از سند رسمی ارائه داده است. سند وقتی رسمی است که جامع شرایط زیر باشد:
اولاً به وسیله مأمور رسمی و در زمان مأموریت وی تنظیم شود. مأمور رسمی کسی است که از طرف مقامات صلاحیت‌دار کشور برای تنظیم سند رسمی معین شده است. خواه به هر صورت رسمی یا پیمانی یا قراردادی، مستخدم دولت باشد یا نباشد. مثل سر دفتران دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق.
در خصوص اسنادی مثل اظهار نامه رسمی که بخشی از آن توسط خود اظهار کننده تنظیم میشود بین نویسندگان حقوقی اختلاف است. یکی از نویسندگان حقوقی به استناد ماده 1287 قانون مدنی اعتقاد دارد باید سند رسمی کلاً به وسیله مأمور تنظیم شود و به دلیل اینکه بخشی از اظهارنامه به وسیله اظهار کننده تنظیم میشود، آن را سند رسمی نمی‌‌داند. نویسنده دیگری، با بیان اینکه غالب اسناد دارای دو بخش اعلام اشخاص عادی به مأمورین رسمی و احراز و ثبت وقایعی که نزد مأمور رخ داده، میباشد. در این ادعا که شرط رسمی بودن سند این است که تمام آن به وسیله مأمور رسمی تنظیم شود، تردید کرده و این‌گونه استدلال میکند: بنابراین چگونه میتوان ادعا کرد که شرط رسمی بودن سند این است که تمام آن به وسیله مأمور تنظیم شده باشد؟ اظهارنامه حاوی همین دو بخش است و بخش ابلاغ که توسط مأمور رسمی احراز می‌‌شود و خلاف آن را تنها با ادعای جعل می‌‌توان اثبات کرد و بخش مربوط به مفاد اعلام و انتساب آن به فرستنده که با اقامه دلیل، به طور ساده و بی ادعای، جعل قابل اثبات است، قاعده ای که نسبت به همه اسناد رسمی رعایت می‌‌شود.
ثانیاً مأمور در زمان تنظیم سند رسمی، صلاحیت قانونی لازم را اعم از ذاتی و نسبی و محلی داشته باشد. به عنوان مثال مأمور شاغل در اداره ثبت املاک تهران، نمی‌‌تواند سند سجل احوال ثبت و شناسنامه صادر کند یا اقدامی که به او محوّل نشده در سند مالکیت انجام دهد و یا در خارج حوزه جغرافیایی خود، اقدام کند. در صورت تنظیم چنین سندی طبق ماده 1293 قانون مدنی در صورتی که سند دارای مهر یا امضای طرف مقابل باشد، سند عادی است.
ثالثاً مقررات قانونی در تنظیم سند رسمی رعایت شود. این تشریفات بر دو قسم می‌باشد. برخی از این تشریفات مثل عدم رعایت مقررات مربوط به حق تمبر سند، طبق ماده 1294 قانون مدنی به لحاظ تصریح در قانون، سند را از رسمیت خارج نمی‌کند ولی بر اساس ماده 1293 قانون مدنی عدم رعایت سایر قوانین و آیین نامه‌هایی که رعایت آن در تنظیم سند الزامی می‌باشد، موجب می‌شود، در صورتی که سند دارای مهر یا امضا طرف مقابل باشد سند عادی تلقی شود.
2. شرایط اسناد عادی
اصل بر این است که اسناد عادی تابع تشریفات مخصوص نیست، مگر اینکه در قانون تشریفات خاصی برای آن مقرر شده باشد. مانند شرایط شکلی اسناد تجاری برات، سفته، چک، پیشبینی شده در قانون تجارت و نیز شرایط وصیتنامه خودنوشت، که بر اساس ماده 278 قانون امور حسبی در صورتی معتبر است که تمام آن به خط موصی نوشته شده باشد و دارای تاریخ روز و ماه و سال به خط موصی بوده و به امضای او رسیده باشد.
گفتار سوم: حدود اعتبار اسناد
به طور کلی اسناد را، اعم از رسمی و عادی، از حیث اعتبار و قابلیت استناد به آن در مقابل اشخاص ثالث و قابلیت اجرا، باید بر اساس قانون و شرایطی که دارند، مورد ارزیابی قرار داد. برخی از اسناد عادی، در شرایطی در حکم سند رسمی محسوب شده و گاهی ممکن است یک سند رسمی به دلیل نداشتن شرایط لازم در ردیف اسناد عادی قرار گیرد. مهمترین آثار اسناد در اعتبار و قابلیت اجرا و امتیازات قانونی که نسبت به یکدیگر دارند قابل بررسی است. در این قسمت در خصوص حدود اعتبار اسناد رسمی و عادی و اینکه اصل اولیه بر اعتبار یا بیاعتباری سند عادی است، بررسی و در خصوص برخی از مسائل و دیدگاه‌هایی که در این زمینه وجود دارد بحث میشود.
بند اول: حدود اعتبار اسناد رسمی
بر اساس ماده 70 قانون ثبت اسناد و املاک، تمام مفاد و محتویات یک سند رسمی و امضاهای مندرج در آن، دارای اعتبار خواهند بود، مگر جعلی بودن آن اثبات شود و مطابق ماده 1292 قانون مدنی، در مقابل اسناد رسمى یا اسنادى که اعتبار اسناد رسمى را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف مى‏تواند نسبت به اسناد مزبور ادعاى جعل کند یا ثابت کند که اسناد مزبور به جهتى از جهات قانونى از اعتبار افتاده و فاقد اعتبار است. ماده 1290 قانون مزبور حدود اعتبار این اسناد را تعیین کرده و مقرر داشته: اسناد رسمى درباره طرفین و وراث و قائم‏مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتى است که قانون تصریح کرده باشد. طبق آنچه در ماده 1292 قانون مذکور آمده، اسناد عادى، در دو مورد اعتبار اسناد رسمى را داشته و درباره طرفین و وراث و قائم‏مقام آنان معتبر است: 1ـ اگر طرفى که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسبالیه تصدیق نماید. 2- هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفى که آن را تکذیب یا تردید کرده فیالواقع امضا یا مهر کرده است. بنابراین در خصوص اسناد رسمی و یا اسنادی که اعتبار اسناد رسمی دارند اصل اولیه بر اعتبار و لزوم اسناد است و تردیدی در اعتبار آن وجود ندارد و مطابق ماده 73 قانون ثبت، قضات و مأمورین دیگر دولتى که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند در محکمه انتظامى یا ادارى تعقیب مى‏شوند و در صورتى که این تقصیر قضات یا مأمورین بدون جهت قانونى باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمى متوجه شود محکمه انتظامى یا ادارى علاوه بر مجازات ادارى، آنها را به جبران خسارات وارده نیز محکوم خواهد نمود و بند دوم ماده 16 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 27/7/1390 مجلس شورای اسلامی نیز خودداری از اعتبار دادن به مفاد اسناد ثبتی را یکی از تخلفات انتظامی برشمرده و مجازات مرتکبین

استثنایی)، از هر صنفی که باشد (قضایی یا اداری)، درجاتی وجود دارد که مرجع قضاوتی، در سلسله مراتب، در آن قرار دارد و بدین ترتیب مرجع حقوقی بدوی (درجه‌ی اول) از مرجع حقوقی تجدیدنظر (درجه دوم) متمایز است.
با بررسی دعوای مطالبه وجه مندرج در چک و خسارات قانونی قابل مطالبه مشخص می شود که از نظر قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی، از نظر صنف مراجع (قضایی)، از نظر نوع مراجع (عمومی) و از نظر درجه مراجع(بدوی) صالح به رسیدگی می باشند..

گفتار دوم: صلاحیّت نسبی (محلّی)
قواعد مربوط به صلاحیّت ذاتی با مشخص‌کردن صنف، نوع و درجه‌ی مرجع صالحی که باید به دعوا رسیدگی کند اعمال می‌شود. پس از آن، باید بررسی شود که از بین تمام مراجع همان صنف، همان نوع و همان درجه، کدام یک باید به دعوا رسیدگی کند.
در این خصوص بر اساس ماده 11 ق.آ.د.م. دادگاه محل اقامت خوانده صالح است. قاعده صلاحیّت دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان یک اصل پذیرفته شده است. بنابراین دارنده چک در اولین نگاه باید به دادگاه عمومی محل اقامت خوانده (مسئولین) مراجعه و طرح دعوا نماید. اما قانونگذار در ماده 13 ق.آ.د.م. امتیاز ویژه‌ای را برای دارنده چک در نظر گرفته است. در واقع قانونگذار در صلاحیت نسبی یا محلی، نسبت به دعاوی بازرگانی، صلاحیت بیشتری را پیش‌بینی کرده است. در این خصوص ماده 11 و 13 ق.آ.د.م وجود دارد که بیان می‌دارند:

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ماده‌ 11 ق.آ.د.م: «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده، در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد، در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد، در دادگاه همان محل باید اقامه گردد…».
ماده 13 ق.آ.د.م: «در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد، خواهان می‌تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه‌ی آن واقع شده است یا تعهد می‌بایست در آنجا انجام شود».
همانطور که ملاحظه می‌شود بر اساس این مواد دادگاههای صالح برای دعاوی تجاری به عنوان مثال اسناد تجاری از جمله چک عبارتند از:
1- دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان صلاحیت عام (ماده 11 ق.آ.د.م.) 2- دادگاه محل تنظیم سند
3- دادگاه محل پرداخت سند
باید بیان داشت در صورتی خواهان می‌تواند به این سه محل مراجعه کند که بتواند ثابت کند به عنوان مثال محل تنظیم سند تهران بوده است یا محل پرداخت سند شیراز بوده است. اگر خواهان (دارنده) نتواند این موارد را اثبات کند فقط به دادگاه محل اقامت خوانده می‌تواند مراجعه کند. (صلاحیت عام).
به موجب رأی وحدت رویه شماره 9 مورخ 28/3/1359 :«حکم مقرر در ماده 22 ق.آ.د.م. راجع به مراجعه خواهان به دادگاه محل وقوع عقد یا قرارداد و یا محل انجام تعهد،قاعده عمومی صلاحیت نسبی دادگاه محل اقامت خوانده را که در ماده 21 قانون مزبور پیش بینی شده نفی نکرده بلکه از نظر ایجاد تسهیل در رسیدگی به دعاوی بازرگانی و هر دعوی راجع به اموال منقول که از عقود و قرارداد ناشی شده باشد انتخاب بین سه دادگاه را در اختیار خواهان گذاشته است….».
در این جا قابل ذکر است که ما دو نوع چک داریم: یک نوع چک که تاجر صادر می‌کند و در راستای اعمال تجاری است و نوع دیگر که تجاری نیست زیرا بر خلاف برات صدور چک ذاتاً عمل تجاری محسوب نمی‌شود.بنابراین اگر چکی صادر شود که جنبه‌ی تجاری دارد سه دادگاه صلاحیت رسیدگی به آنرا دارند. ولی اگر چکی صادر شود که جنبه‌ی تجاری ندارد به عنوان مثال یک کارگر صادر کرده باشد یک دادگاه صالح است که دادگاه محل اقامت خوانده می‌باشد.
با این وجود رأی وحدت رویه‌ی شماره 688- مورخ 23/3/1385 بیان داشته که حتی در آن دسته از چکهایی که جنبه‌ی مدنی دارد سه دادگاه صلاحیت دارند. این رأی بیان می‌دارد: «نظر به اینکه چک با وصف فقدان طبع تجاری، از جهت اقامه‌ی دعوا توجهاً به ماده 314 ق.ت. مشمول قواعد مربوط به برات، موضوع بند 8 ماده 20 ق.ت. است و از این منظر به لحاظ صلاحیت از مصادیق قسمت فراز ماده 13 ق.آ.د.م. به شمار می‌رود. نظر به اینکه در همان حال، صدور چک در وجه ثالث، با تکیه بر ترکیب «محال‌علیه» در ماده 310 ق.ت. نوعی حواله محسوب است که قواعد ماده 724 ق.آ.د.م. حاکم بر آن می‌باشد، و از این نظر با توجه به مبلغ مقید در آن جزء اموال منقول بوده و همچنان مصداقی از ماده 13 مسبوق‌الذکر می‌تواند باشد، بی‌تردید دارنده چک می‌تواند تخییراً به دادگاه محل وقوع عقد یا قرارداد یعنی محل صدور چک، یا به دادگاه محل انجام تعهد، یعنی محل استقرار بانک محال‌علیه و یا با عنایت به قاعده عمومی صلاحیت نسبی موضوع ماده 11 ق.آ.د.م. برای اقامه‌ی دعوا به دادگاه محل اقامت خوانده مراجعه کند. با وصف مراتب رجوع دارنده چک به هر یک از دادگاه‌های یاد شده توجهاً به ماده 26 ق.آ.د.م. برای آن دادگاه در رسیدگی به دعوا ایجاد صلاحیت خواهد کرد …»
«… هرچند بر اساس اصل،اصل بر صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده است و لیکن مقنن بر اصل مذکور استثنائاتی وارد نموده است از جمله این استثناء ،ماده 13 ق.آ.د.م می باشد که به موجب آن خواهان می تواند علاوه بر دادگاه محل اقامت خوانده به محل وقوع عقد یا محل اجرای تعهد نیز مراجعه و طرح دعوا نماید.در موضوع مطروحه گواهینامه عدم پرداخت دو فقره چک توسط بانک تجارت شعبه … تنظیم شده است به عبارت دیگر اجرا و مطالبه حداقل دو فقره از چکها در تهران است،این امر حاکی از آن است که خواهان از اختیار مندرج در ماده 13 قانون مذکور استفاده نموده و در محل اجرای تعهد طرح دعوی نموده است لهذا دادگاه مستنداً به تبصره ماده 27 ق.آ.د.م. و رأی وحدت رویه ش 688 مورخ 23/3/1385 ضمن نفی صلاحیت از خویش قرار عدم صلاحیت این مرجع را به اعتبار و شایستگی صلاحیت شعبه 33 دادگاه تجدیدنظر استان تهران صادر و اعلام می نماید….»(دادنامه ش 643-2/8/1389 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)
در نهایت باید بیان داشت که با توجه به آئین‌نامه اجرائی ماده 189 برنامه سوم توسعه اقتصادی و اجتماعی و … که موجب تشکیل شورای حل اختلاف در کشور گردید در حال حاضر شورای حل اختلاف حقوقی محل اقامت خوانده یا محل تنظیم یا پرداخت سند صلاحیت رسیدگی به دعوای مطالبه وجه مندرج در چک و خسارات قانونی را تا خواسته‌ی حداکثر 20 میلیون ریال در روستا و 50 میلیون ریال در شهر دارا می‌باشد (بند 1 ماده 11 شورا) بنابراین با توجه به بند 1 ماده 11 قانون شورای حل اختلاف دعوای حقوقی مطالبه وجه با مبلغ بیش از 50 میلیون ریال در صلاحیت دادگاه عمومی می‌باشد.
مطابق ماده 16 ق.آ.د.م.: «هرگاه یک ادعا راجع به خواندگان متعدد باشد که در حوزه‌های قضایی مختلف اقامت دارند… خواهان می‌تواند به هر یک از دادگاه‌های حوزه‌های یاد شده مراجعه نماید.».
به عنوان مثال در دعوای راجع به چک اگر دعوای مطالبه وجه چک علیه صادرکننده، ضامن و ‌ظهرنویس به طور تضامنی مطرح شود و صادرکننده ساکن تهران، ضامن ساکن گرگان و ظهرنویس ساکن سمنان
باشد خواهان (دارنده) حق مراجعه به دادگاه یکی از سه شهر مذکور را دارد.
چنانچه خوانده‌ی دعوا شخص حقوقی باشد، خواهان می‌‌تواند در محل اقامت (اقامتگاه) شخص حقوقی که عبارت از مرکز عملیات شخص حقوقی است اقامه‌ی دعوا نماید.
سئوالی ممکن است در خصوص دادگاه صالحه در دعوای مطالبه وجه چک مطرح شود.در مواردیکه به استناد رأی وحدت رویه شماره 688- مورخ 23/3/1385 سه دادگاه صلاحیت دارد و دارنده به دادگاه محل پرداخت یعنی دادگاه محل بانک محال علیه مراجعه می کند با توجه به چکهای امروزی که مثلاً محل بانک محال علیه تهران است ولی در گرگان هم دارنده می تواند گواهی عدم پرداخت دریافت نماید(سیستم یکپارچه) آیا دارنده می تواند در گرگان طرح دعوا کند یا باید به دادگاه محل بانک محال علیه یعنی تهران مراجعه نماید؟
محال‌علیه یعنی مخاطب دستور پرداخت در چک.در نگاه اول به نظر می رسد منظور از بانک محال علیه همان بانکی است که صادرکننده در آنجا حساب دارد و بنابراین دارنده باید به دادگاه محل بانکی که صادرکننده در آنجا حساب افتتاح کرده است مراجعه کند.اما به نظر میرسد با توجه به سیستم یکپارچه و با توجه به هدف قانون تجارت که سرعت در آن نقش بسزایی دارد و همچنین با توجه به اینکه صادرکننده در زمان افتتاح حساب و گرفتن دسته چک و همچنین در زمان صدور چک عالم و آگاه به این موضوع است که دارنده میتواند در هر یک از شعب بانک محال علیه گواهی عدم پرداخت دریافت نماید باید این اختیار را به دارنده داد که بتواند در دادگاه محلی که گواهی عدم پرداخت دریافت نموده است اقامه دعوا نماید.

مبحث پنجم: دادخواست، شرایط و ضمانت اجرای فقدان آنها
یکی از شرایطی که دارنده چک برای احقاق حق خود و طرح دعوا علیه مسئولین باید انجام دهد دادن دادخواست به دادگاه صالح است.رسیدگی دادگاه، علی‌الاصول، مستلزم «اقامه‌ی دعوا» و در واقع «تقدیم دادخواست» است. قضات دادگاه‌ها موظّفند به دعاوی اقامه شده رسیدگی نموده و حکم شایسته صادر نمایند. دادگاه در صورتی می‌تواند به دعوای مدنی یا جنبه‌ی مدنی امر کیفری رسیدگی نماید که دادخواست تقدیم شده باشد.
در این مبحث برآنیم تا ابتدا تعریفی از دادخواست را بیان نمائیم و سپس شرایط دادخواست و ضمانت اجرای فقدان آنها را بررسی نماییم.

گفتار نخست: تعریف دادخواست
قانون آ.د.م. دادخواست را در دو مفهوم متفاوت به کار برده است:
مفهوم نخست: دادخواست، در لغت، مصدر مرکّب مرخّم «دادخواستن» است.
«دادخواستن» از جمله به معنای «دادخواهی کردن، عدالت طلبیدن، تظلّم و …» آمده است. «دادخواست» در ماده 48 ق.آ.د.م. در همین مفهوم به کار رفته است: «شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می‌باشد…». پس در این مورد دادخواست در مفهومی متفاوت از برگ دادخواست به کار رفته و در واقع به معنای دادخواهی کردن است.
مفهوم دوم: دادخواست در بسیاری از موادّ ق.آ.د.م. به معنای سندی آمده که حاوی دادخواست به مفهوم نخست است. در حقیقت «دادخواست باید به زبان فارسی و در روی برگهای چاپی مخصوص نوشته شده …» و این «برگ» باید حاوی نکات مندرج در ماده 51 ق.آ.د.م. باشد.

گفتار دوم: شرایط دادخواست و ضمانت اجرای آن
شرایط دادخواست و ضمانت اجرای آن در مواد 51 به بعد ق.آ.د.م. پیش‌بینی شده است.

بند نخست: تنظیم بر برگ چاپی مخصوص
ماده 51 ق.آ.د.م. مقرّر می‌دارد: «دادخواست باید … در روی برگ‌های چاپی مخصوص نوشته…» شود. البته چنانچه در مقرّ دادگاه مرجع دعوا، چنین برگهایی در اختیار عموم، قرار نگرفته باشد برگ‌های معمولی نیز بهتر است پذیرفته شود. علی‌رغم تصریح این شرط، هیچ یک از موادّ ق.آ.د.م. ضمانت اجرایی برای آن پیش‌بینی ننموده است. اما به عنوان ضمانت اجرا باید بیان داشت چنانچه دارنده چک در «برگی» که چنین شرایطی را نداشته باشد،اقامه دعوا نماید،با توجه به اینکه بنا به یکی از معانی دادخواست، دادخواهی شده اما در فرم چاپی نیست و برای این منظور امر اخطار رفع نقص میسر است و به فرض که دارنده فرم چاپی دادخواست تقدیم نکند قرار رد دادخواست (به معنای دادخواهی) توسط دفتر دادگاه صادر خواهد شد.

بند دوم: تنظیم به زبان فارسی

به موجب مادّه 51 ق.آ.د.م. «دادخواست باید به زبان فارسی… نوشته ….» شود.
ضمانت اجرای این شرط در قانون پیش‌بینی نگردیده است.به عنوان ضمانت اجرا مطابق ماده 2 ق.آ.د.م. دعاوی باید طبق قانون مطرح شده باشند و در اینجا چون دادخواست به زبان فارسی نیست، لذا مطابق قانون طرح دعوی نشده است و باید قرار عدم استماع دعوی صادر شود.

بند سوم: امضای دادخواست
خواهان دعوای مطالبه وجه(دارنده چک) باید دادخواست را امضاء کند و در صورت عجز از امضاء اثر انگشت او باید زیر دادخواست باشد. (بند 7 ماده 51 ق.آ.د.م.) تکلیف دادخواستی که این شرط را نداشته باشد در قانون پیش‌بینی نشده است. دارنده که متنی را در برگ چاپی می‌نویسد اما آنرا امضاء نمی‌کند، در حقیقت دادخواهی نکرده است و دادخواست فاقد امضاء همانند دادخواستی است که هیچ مطلبی در آن نوشته نشده است.زیرا این راهکار مبتنی بر نوعی استنباط از مواد 287 قانون امور حسبی و 1301 قانون مدنی است. کسی که معتقد به این راه‌کار است در حقیقت، سکوت قانونگذار را در مورد ضمانت اجرای امضای دادخواست، سکوتی نه ناشی از غفلت بلکه سکوتی حکیمانه می‌داند.
اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 1847/7 – 27/2/1379 بیان داشته: «دادخواست فاقد امضاء به دستور دادگاه تا مراجعه‌ی خواهان و امضای آن بلا اقدام می‌ماند و پس از مراجعه‌ی او و امضاء دادخواست به جریان قانونی گذاشته می‌شود. در ق.آ.د.م. عدم امضاء دادخواست جز در موارد نقص یا توقیف دادخواست احصاء نشده است. البته بهتر است که به خواهان (دارنده چک) اطلاع داده شود تا برای امضای دادخواست مراجعه نماید.»

بند چهارم: نام و اقامتگاه خواهان
خواهان، صفت فاعلی خواستن می‌باشد و فرهنگستان آن را در مقابل «مدّعی» جعل نموده است. مدّعی کسی است که به ضرر دیگری به رسم منازعه چیزی را می‌خواهد و آن دیگری مدعی‌علیه است.
به موجب بند 1 ماده 51 ق.آ.د.م. در دادخواست باید «نام، نام خانوادگی، نام پدر، سن، اقامتگاه و حتّی‌الامکان شغل خواهان» نوشته شود. البته نوشتن نام پدر، سن و شغل خواهان در دادخواست، با توجه به ماده 56 ق.آ.د.م. ضمانت اجرا ندارد و در عمل نیز نقص دادخواست به شمار نمی‌رود.
در صورتی که دادخواست توسّط وکیل دارنده چک تقدیم شود مشخّصات وکیل او نیز باید درج گردد. (بند 1 ماده 51 ق.آ.د.م.)
همانطور که در مباحث گذشته ذکر شد در دعوای حقوقی مطالبه وجه مندرج در چک و خسارات قانونی قابل مطالبه، خواهان همان «دارنده چک» است که در واقع ذینفع این دعوا محسوب می شود.
دارنده چک می‌تواند شخص حقیقی باشد که در این صورت نام و مشخّصات وی به ترتیب مقرّر در مادّه 51 ق.آ.د.م، باید در قسمت مربوط دادخواست نوشته شود.
دارنده چک ممکن است شخص حقوقی باشد.چنانچه خواهان شخص حقوقی باشد (شرکت، مؤسسه غیر انتفاعی، اداره، وزارت‌خانه، شهرداری، نهاد و …) نام و مشخّصات و اقامتگاه شخص حقوقی، به همان ترتیب که در اداره ثبت شرکت‌ها، بر اساس آخرین تغییرات ثبت گردیده به گونه‌ای که ابلاغ برگ‌ها به آنها میسّر باشد، در قسمت مربوط دادخواست باید نوشته شود.

بند پنجم: نام و مشخّصات خوانده
خوانده اسم مفعول خواستن و در لغت، از جمله به معنای طلبیدن و احضار کردن آمده است. واژه خوانده را فرهنگستان در برابر اصطلاح مدّعی علیه جعل کرده است. امّا مدّعی‌علیه، به مفهوم اعم به هر شخصی گفته می‌شود که ادّعایی علیه او مطرح شده و بنابراین اعمّ از خوانده است. خوانده شخصی است، که دعوا علیه او اقامه شده و حقّ ادعایی علیه اوست و بنابراین نتیجه‌ی دادرسی، هر چه باشد، بر او بار می‌گردد.
به موجب بند 2 مادّه 51 ق.آ.د.م. «نام و نام خانوادگی،نام پدر،سن،اقامتگاه و شغل خوانده » در دادخواست باید نوشته شود.چنانچه خوانده شخص حقیقی است، نام و نام خانوادگی و علی‌الاصول اقامتگاه او باید در قسمت مربوط به دادخواست نوشته شود.چنانچه خوانده ورشکسته باشد و نتیجه‌ی دعوا موجب تصرّف در اموال وی گردد، اداره‌ی تصفیه‌ی امور ورشکستگی و یا مدیر تصفیه، به قائم‌مقامی او، طرف دعوا قرار گرفته و مشخصّات و نشانی آنها در دادخواست نوشته شود. روشن است که در موارد مزبور قیّم، ولی و … به دادرسی دعوت می‌شود.
در صورتی که خوانده شخص حقوقی باشد (شرکت، مؤسّسه‌ی غیرانتفاعی، اداره و …) نام و مشخصات شخص حقوقی نیز، به همان ترتیب و سبب که در مورد خواهان گفته شد و اقامتگاه آن باید در دادخواست نوشته

زمان است ولی نباید چنین پنداشت که قبول در زمان حیات موصی هیچ اثری ندارد و در واقع قبول زمان حیات، موصی له را از تکرار آن پس از فوت موصی بی نیاز می کند (یعنی اگر قبل از فوت موصی قبول اعلام شود و تا زمان فوت وصیت به قوت خودش باقی باشد و موصی از آن رجوع نکرده باشد بعد از فوت دیگر نیازی نیست که موصی له مجددا قبول خودش را اعلام کند)
موصی له می تواند تملیکی را که به سود او انشا شده است را رد کند. حال چنانچه رد موصی له قبل از فوت موصی اعلام شود بر این رد اثری مرتب نمی باشد و بعد از فوت می تواند آن را قبول کند ولی اگر رد موصی له بعد از فوت موصی اعلام گردد. وصیت از بین می رود و قبول مجدد موصی له هم آن را معتبر نمی کند.
از نظر حقوق نوشتن وصیتنامه امری اختیاری است یعنی کسی را نمی توان به این کار وادار کرد اما وقتی به نوشتن وصیتنامه روی آورد باید از انواع، شیوه تنظیم و آثار حقوقی وصیتنامه با خبر باشد. آثار حقوقی وصیتنامه پس از فوت شخص وصیت کننده (موصی) ظاهر می شود.
نوشتن وصیتنامه گرچه خیلی ها را به وحشت می اندازد. اما نه تنها کار ترسناکی نیست بلکه راهی است برای دخل و تصرف در بخشی از اموال پس از مرگ با این حال خیلی ها از نوشتن وصتنامه حذر می کنند و آن را مترادف با فرا رسیدن مرگ می دانند هرچند در مقابل عده ای هستند که هر سال چند وصیتنامه می نویسند و تعیین تکلیف اموالشان را به روز می کنند.
چون تا وقتی شخص زنده است خودش تصمیم گیرنده است همچنین تملیک در وصیتنامه باید مجانی باشد به طوری اگر با تنظیم وصیتنامه بخواهیم مالی را به مالکیت فرد دیگری درآوریم نمی توانیم برای آن مایه ازا قرار دهیم. مثلا بگوییم خانه ام را پس از فوت خود به شخص الف تملیک می کنم به شرط آن که او فلان مبلغ را به شخص بپردازد. این در حالی است که هر شخص می توند بارها وصیت کند و مفاد وصیتنامه را تغییر دهد. اما باید نداند که آخرین وصیتنامه اش به لحاظ تاریخی ملاک عمل قرار می گیرد.
در این میان برخی افراد هستند که به علت ناآشنا بودن با قوانین حقوقی، وصیتنامه شان را وسیله ای برای انتقام گیری یا تسویه حساب قرار می دهد و بخشی از وراث را به محروم شدن از ارث تهدید می کنند طبق قانون، موصی (شخص وصیت کننده) نمی تواند نسبت ‌به کل اموالش به هر طریقی که مایل است وصیت کند مثلا به بعضی از وراث کمتر و به بعضی بیشتر ببخشد و عده ای را از گرفتن ارث محروم کند. پس اگر ورثه ای با چنین وصیتنامه ای روبه رو شدند می توانند با استناد به این اصل که متوفی فقط می تواند نسبت به یک سوم اموالش تصمیم گیری کند مخالفت خود را با مفاد وصیتنامه اعلام کنند و سبب شوند تا آثار حقوقی وصیتنامه بر دوسوم باقیمانده اموال حاکم نشود.

1-1-کلیات
1-1-1. وصیت در لغت:
در ریشه ی واژه وصیت و معنای آن اختلاف است بعضی وصیت را اسم مصدر و مشتق از وصی، بصی، صیه او به معنی وصل و الحاق می دانند. ارتباط این معنی با مفهوم اصطلاحی وصیت از این جهت که موصی بدین وسیله تصرفات زمان حیات خود را به تصرفات بعد از مرگ خود متصل می کند.1
جمع دیگر، به دلیل آن که ترکیب های استعمال شده از این ماده بیشتر از باب تفصیل و افعال است لغت وصیت را مشتق از اوصی، بوصی، ایصاء، یا وصی، یوصی، توصیه و به معنای عهد می دانند قرابت آن را با معنای حقوقی وصیت چنین بیان می کنند که وصیت نیز نوعی تعهد است و به همین اعتبار تعهدهای معلق به مرگ را وصیت می نامند.2
1-1-2. وصیت در اصطلاح:
تعریفاتی که فقها برای وصیت کرده اند مختلف است بعضی تعریفات اختصاص به وصیت تملیکی داشته و شامل وصیت عهدی نیست مانند تعریف محقق در شرایع که به ذکر تملیک عین و منفعت اختصار کرده و آن را تملیک عین و منفعت بعد از وفات تعریف نموده است.
و شهید ثانی در مسالک بر آن ایراد کرده که تعریف مزبور تعریف جامعی نیست و نقض می شود به جایی که شخص برای کسانی که در تحت ولایت او هستند ولی و سرپرستی قرار دهد و نیز نقض می شود به جایی که مورد وصیت ابراء مدیون یا وقف یا مضاربه و یا مساقات باشد به طوری که به نفس وصیت بدون حاجتی به عمل وصی امور مذبوره بعد از فوت موصی حامل شود زیرا در تعیین ولی اصلا عنوان تملیکی در کار نیست و ابراء مدیون و وقف داخل از فک ملک است نه تملیک اما مضاربه و مسافات اگرچه مقتضی آن ها این است که عامل حصبه معینی از ریح و ثمر را مالک شود ولیکن ممکن است اصلا بهره به دست نیاید تا عامل مالک حصه از آن گردد و با استفاده آن تملیکی در کار نیست پس لازمه وصیت به مصاربه و مسافات نیز تملیک نیفتاده و تعریف وصیت به آن مورد نقض پیدا می کند.
در جواهر از ایراد مزبور به این طور دفاع نموده که محقق در مقام بیان وصیت تملیکی بوده نه وصیت به معنی اعم تا عکس تعریف که عبارت از جهت جامعیت آن باشد مورد نقض واقع گردد.3

1-1-3. دلایل مشروع بودن وصیت:
در قرآن کریم آیات زیادی وجود دارد که وصیت را به صراحت با ضمنی تجویز فرموده است از جمله می خوانیم (کتب علیکم اذاحضر احدکم الموت ان ترک خیرا الوصیه للو الدین و الاقر بین بالمعروف حقاً علی المتقین) یا (من بعد وصیه بوصی بمااودین) یا (کتب علیکم اذاحضر احدکم الموت حین الوصیه النان)4
در نوشته های فقیهان و محدثان نیز اخبار و احادیث زیادی وجود دارد که مسلمانان ترغیب به وصیت می کند و گاه شدت تاکید به اندازه ای است که بعضی از فقها با استفاده از اخبار قائل به وجوب وصیت شده اند.5
در بین دانشمندان اسلامی کسی نیست که در اساس وصیت اشکالی کرده باشد و
ح
تی عالب فقیهان عقیده دارند که اگر مدیونی برای پرداخت دیون خود وصیت نکند گناهکار است.

1-1-4. وصیت از نظر احکام تکلیفی:
برخی وصیت را از نظر احکام تکلیفی به چهار قسم تقسیم کرده اند نقل عبارتی از شیخ عباء الدین عاملی (بدانکه وصیت بر چهار قسم است: اول، وصیت واجبه، چون وصیت کردن جهت ادای حقوق واجبه، خواه حق الله باشد، خواه حق الناس، دوم، وصیت مستحبه، چون وصیت کردن به مال کم، پس وصیت به خمس مال کردن بهتر است از ربع و ربع بهتر از ثلث و ثلث بهتر از نصف، و بعضی مجتهدین وصیت ثلث را با استغنای وراث بهتر می دانند و اگر حال ورثه متوسط باشد وصیت ربع را بهتر می دانند و خمس را با فقر بهتر می دانند و چون وصیت به شهادتین و اقرار به نبوت و امامت ائمه و جمیع آنچه پیغمبر خبر داده است. سوم، وصیت حرام، چون وصیت کردن به شراب انگور و گوشت خوک و عین آن. چهارم، وصیت مکروه، چون وصیت کردن به مال بسیار و …)

1-1-5. وصیت در قوانین ایران:
در قوانین ایران از جمله قانون مدنی در قسمت وصایا و در موارد 825 تا 860 به بحث وصیت پرداخت شده است.
اهمیت عام شخص ایجاب می کند تا زمانی که حیات دارد بتواند در اموال خود هرگونه تصرفی که با نظم عمومی و مصالح اجتماعی مغایرتی ندارد بکند حواه اثر این تصرف مربوط به بعد از فوت یا قبل از آن باشد و اما بعضی از قوانین این حق را محدود کرده اند و برای اعمال آن حدود و شرایطی قائل شده اند. چنانچه در حقوق ما نیز اختیار موصی محدود به ارزش یک سوم از دارایی او به هنگام مرگ است.
در قوانین و مقررات مربوط به امور حسبی در فصل راجع به وصیت و در موارد 276 تا 300 به بحث وصیت پرداخت شده است.
در حقوق کنونی تردیدی در اصل وصیت وجود ندارد و تمام قوانینی ‌که مبنی بر اصول سرمایه داری و احترام به خانواده است وصیت را مشروع و نافذ می دانند. ملاحظه مواد 893 تا 1100 قانون مدنی فرانسه و 167 تا 526 سوییس و … درستی این ادعا را نشان می دهد.6
قانون مدنی ایران در بحث وصیت به نظر ناقص می باشد تا آن که مقررات قانون امور حسبی ‌تا اندازه ای این نقض را جبران کرده است بسیاری از فروع ‌مهم که در فقه تشریح شده است در قانون مدنی بکلی مسکوت مانده است.
1-2- ماهیت حقوقی و اقسام وصیت
انشاء‌امری که اثر آن معلق به موت است یا تصرفی است که هر شخص به طور مستقیم یا به واسطه برای زمان بعد از فوت در اموال خود می کند بدین تعریف ایراد وارد شده است که شامل بیمه عمر هم می شود ولی در پاسخ می توان گفت: بیمه عمر معلق به مرگ بیمه گذار نیست. زیرا تعهد بیمه گذار منجر و مربوط به زمان حیات است وتعهد بیمه گر نیز معلق به فوت خود او نیست تا با وصیت او اشتباه شود.
با وجود این بیشتر نویسندگان از بیم مجهول ماندن ماهیت به افراط می گرایند و سعی می کنند که مشخصات وصایای مختلف را در آن بگنجانند و به علت کثرت انواع وصایا به نتیجه مطلوب نمی رسند، تا آنجا که فقیهان با همه دقت نظر و باریک بینی که در موضوعات داشته اند نتوانسته اند تعریف جامع و صحیحی از وصیت به طور کلی ارائه دهند.
وصیت همچون بیع شکل معین و ساده از تصرف نیست، ماهیتی پیچیده تر دارد که شامل بخش مهمی از انواع گوناگون اعمال حقوقی می شود.
در ماده 826 یکی از مشهورترین تعاریف وصیت در فقه اقتباس شده است و به تقلید از فقیهان وصیت تملیکی و عهدی را جداگانه مورد توجه قرار داده اند.
در متن ماده می خوانیم وصیت تملیکی، عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند.
وصیت عهدی عبارت است از اینکه شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مامور نماید وصیت کرده موصی، کسی که وصیت تملیکی به نفع او شده است موصی له، مورد وصیت موصی به، و کسی که به موجب وصیت عهدی ولی به مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده می شود وصی نامیده می شود.
در این تعاریف به ذکر کلمات عین یا منفعت موضوع وصیت از سایر تملیکات نظیر صلح منافع و اجاره که مربوط به منافع است و بیع ‌که اختصاص به تملیک عین دارد جدا شده است.
همچنین قید (برای زمان بعد از فوت) در تعریف وصیت تملیکی آن را از تصرفاتی که به طور منجز واقع می شود مشخص می سازد. واژه (مجانا) نیز وصیت را از معاملات معوض متمایز ساخته است.
کلمه عین اعم است از اعیان موجود در خارج و اعیانی که تنها قابلیت وجود دارند مانند میوه های آینده درخت همچنین منفعت نیز اعم است از اینکه موید یا موقت مطلق یا مفید باشد.7
به تعریف وصیت در ماده 826 قانون مدنی ایراداتی وارد شده است از جمله:
1. ماده 826 شامل وصیت به مضاربه و مساقات نمی شود.
2. این تعریف شامل هیچ یک از وصایایی که از مصادیق فک ملک محسوب است نمی شود.
3. موضوع وصیت علاوه بر عین و منفعت ممکن است که یکی از حقوق قابل انتقال از قبیل حق فسخ، و حق ارتفاق و انتفاع نباشد. پس اختصاص آن به عین و منفعت بسیاری از وصایا را از تعریف خارج ساخته است.
4. در تعریف وصیت به ماهیت حقوقی آن اشاره شده است و از این رو معلوم نیست که وصیت عقد است یا ابقاع8.
به طور کلی در تعریف وصیت با بررسی در قانون مدنی ایران و تعاریف فقهای پیشین تعریف جامع، دقیق و صحیحی از وصیت ارائه نشده است لذا در بسیاری از متون متاخر فقهی قبل از تعریف کلی مبادرت به تقسیم وصیت به عهدی و تملیکی شده است و در مواردی دیگر برخی از افراد به خاطر اینکه این دو قسم نمی تواند تمامی مصادیق وصیت را دربر بگیرد، موارد دیگری را به آن افزوده و همه را در کنار یکدیگر ذکر کرده اند.9
1-3-
ماهیت حقوقی وصیت( عهدی و تملیکی)
مطابق ماده 825 قانون مدنی دو قسم وصیت موجود است (وصیت تملیکی) و (وصیت عهدی) و هر یک از این دو قسم وصیت به موجب ماده 826 تعریف شده است.
اگر به هر یک از دو تعریف وصیت رجوع کنیم مشخص می گردد که در تعریف وصیت استعمال لغت عقد نشده است و ممکن است تولید این سوال شود که آیا به موجب قانون وصیت عقد نبوده و به همین جهت هم از استعمال لغت عقد جلوگیری شده است و هم وصایا در خارج از قسمت راجع به عقد و معاملات ذکر شده است و یا برعکس قانون را از جمله، عقود دانسته و فقط به واسطه ارتباط آن با ارث از قسمت عقود خارج کرده است؟
تردید و فوق الذکر نسبت به وصیت تملیکی بی مورد و در مورد وصیت عهدی به موقع است زیرا در عقد بودن وصیت تملیکی نمی توان تردید کرد و اما به دلیل این که ماده 827 (تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی) پس برای اینکه وصیت تملیکی صحیح واق

ماند مال به سه تقسیم می شود و ثلث آنرا هزینه ی انجام وصیتهای دیگری نمایند مابقی را ورثه به ارث می برد. درصورتی که ثلث نسبت به آن وصایا کافی بود که هیچ و اگر نبود و ورثه هم کمبود آن را نداد، باید ابتدا واجبات بدنی او ادا گردد، سپس وارد وصیت تبرعی گردند اما اگر گفته باشد که هزینه ی همه ی آنها را از ثلث برداند باید ابتدا واجبات مالی و بدنی او ادا گردد سپس وصیت تبرعی عمل شود اگر هیچ کدام از واجبات برهم تقدم نداشته باشد ولی به ظاهر این گونه باشد که به ترتیب وصیت کرده باشد،‌به همان ترتیب عمل می گردد تا ثلث مال تمام شود. اگر بر چیزی از واجبات مالی هنوز باقی مانده باشد آن را از اصل مال برمی دارند و اگر چیزی از واجبات بدنی باقی ماند، وصیت نسبت به آن مقدار باطل می شود و اگر هم برای هزینه کردن بین آنها ترتیب مقرر نکرده باشد بین همه ی آنها ثلث مال تقسیم می شود و مانند قبل، کمبود واجب مالی از اصل مال برداشت می شود و دیگر وصیتها در مابقی باطل می شود.
طبق نظر مراجع عالیقدر151 امور مالی واجبی که برعهده متوفی است اعم از حق الناس و حق الله از اصل مال میت برداشته می شود حج واجب و خمس و زکات و کفاره ی روزه یا نذر از واجبات مالی محسوب می شود حق الله است و از اصل مال کسر می شود و بدهکاری و رد مظالم حق الناس است و از اصل مال کسر می شود و فرقی نمی کند که به این امور وصیت کرده باشد یا ورثه از آن اطلاع داشته باشند. بنابراین حتی اگر وصیت هم نکرده باشد بر ورثه لازم است اول این امر را انجام دهند و اگر وصیت کرده باشد و تصریحی کرده باشد که این امور را از ثلث او پرداخت کنند از ثلث محسوب می شود و اگر ثلث کافی شود باید از بقیه ی مال پرداخت شود حتی اگر ورثه راضی نباشند.
4-7-وصایای زاید برثلث:
موصی نمی تواند به بیش از یک سوم دارایی خود، وصیت کند152 ضمانت اجرای تجاوز به بخش دیگر یعنی دوسوم، بطلان وصیت نیست، آن چه در حدود بخش قابل تصرف (ثلث) است نفوذ حقوقی دارد و آنچه فراتر می رود، غیر نافذ می شود.
این مرز اختیار، برای حمایت از وارثان گذاشته شده است. پس اگر آنان از حق خویش بگذرند و کار مورث را اجازه دهند؛ مانع نفوذ وصیت، از بین می رود و موثر می شود (ماده 842 قانون مدنی).
عقد غیر نافذ پیش از اجازه ی معتبر، از حیث آثار و کارایی، در حکم باطل است153 . حتی اگر وارثان بر فزونی وصیت اعتراض نکنند، دادگاه می تواند از اجرای وصیت بیش از یک سوم، خودداری کند؛‌زیرا که وصیت بیش از یک سوم، غیر نافذ است، دادگاه باید از اجرای آن خودداری کند؛‌مگر این که وارثان، آن تایید کنند.
با وجود این، در فرضی که تجاوز به ثلث آشکار نباشد، تا زمانی که اشخاص ذی نفع، به آن اعتراض نکرده اند، دادگاه از پیش خود، به جست وجوی اعتبار وصیت، نمی پردازد و به عدم نفوذ، حکم نمی کند چرا که آغاز و اجرای این رسیدگی باید به درخواست ذی نفعان باشد154

در این باب به چند مسئله فقهی اشاره می کنیم:
اجمالاً در نفوذ وصیت شرط است که زیادتر از ثلث مال او نباشد. و تفصیل آن، این که اگر وصیت در مرور واجبات مالی مانند زکات، خمس، کفاره و مظالم باشد، باید آن از اصل مال برداشته شود، هر مقدار که باشد و حتی اگر تمام مال متوفی را بگیرد. و اگر حتی وصیت نکرده باشد باید واجبات مالی او را از اصل برداند. همچنین وصیتی که مربوط به مال آمیخته با بدنی مانند حج باشد حتی اگر به واسطه ی فقدان واجب شده است، نیز همین حکم را دارد و بنابر اقوی از اصل مال برداشته می شود. اما در صورتی که وصیت، تملیکی و یا عهدی باشد، مانند این که وصیت نماید بعد از مرگ من، فقرا را اطعام نمایید و یا این که تا زیارت (امر استحبابی) برای من انجام دهید و یا روضه خوانی نمایید و مانند این ها، مخارج آن از ثلث مال است و درصورتی که بیش تر از ثلث مال شود ، فقط نسبت به ثلث مال نافذ است و زیادتر از آن را باید ورثه اجازه نمایند و اگر ورثه آن را اجازه نکنند باطل است. و فرقی نمی کند که وصیت در حال سلامتی انجام گرفته و یا در حال بیماری وصیت به واجب غیر مالی نیز اگر به مقدار ثلث احوال باشد، نافذ است؛ مانند این که وصیت کرده باشد به این نماز و یا روزه ی استیجاری بگیرند و ذمه ی او بر این عبارت نیز مشغول باشد.155
در هرآنچه گفته شد، تفاوت ندارد که وصیت به کسر مشاعی از اموال مانند نصف، ثلث، ربع و … باشد و یا به مال یعنی مانند پولی که در بانک دارد و … . همان طور که اگر به مقدار ثلث، وصیت کرده بود، وصیت او نافذ بود، و اگر هم به میزان نصف آن را وصیت نماید، تنها به میزان ثلث آن نافذ است و مابقی محتاج اجازه ی ورثه است. همچنین اگر به مال معینی همانند فلان باغ و یا فرش وصیت کرده باشد و یا به مقدار معینی پول همانند هزار دینار وصیت نماید؛‌باید قیمت همه ی اموال محاسبه گردد، درصورتی که بیشتر از ثلث اموال نباشد، نافذ است، وگرنه بیشتر از آن، محتاج به اجازه ی ورثه است156.
اگر ورثه بعد از مرگ مورث خود، وصیت او را حتی اگر بیش تر از ثلث باشد، تنفیذ نمایند آن وصیت، بدون اشکال نافذ است؛‌حتی اگر هم، آن را قبل از مرگ مورث رد نموده باشند. اما در صورتی که بعد از مرگ مورث آن را رد کنند، درصورتی که قبلا آن رذا اجازه داده باشند، آیا رد بعدی بی اثر است یا نه؟ دو قول وجود دارد که قول اول اقوی است157.
اگر ورثه تنها برخی از مقداری را که زاید بر ثلث مال است را اجازه نمایند تنها به همان مقدار نافذ است؛‌و وصیت زایده به آن باطل است158.
اگر برخی از ورثه، وصیت زاید بر ثلث اموال را اجازه کرده اند و بر
خ
ی دیگر، آن را رد نمودند، وصیت تنها به کسانی که اجازه داده اند نافذ و نسبت به دیگران، غیر نافذ است. پس اگر صاحب وصیت، یک پسر و یک دختر داشته باشد، و وصیت کند که نصف مال را به زید دهید، مال او هیجده قسمت می شود و وصیت پدر تا حد شش سهم که ثلث همه ی اموال است، نافذ است و نسبت به زاید به ثلث که سه سهم است احتیاج به اجازه ی پسر و دختر دارد. اگر پسر اجازه دهد، از سه سهم، دو سهم دیگر آن صحیح است. در نتیجه هشت سهم به عمل به وصیت پدر خرج می شود ونسبت به سهم دختر، باطل است. و اگر دختر امضا نماید و پسر رد نماید وصیت پدر نسبت به یک سهم، نافذ است. پس هفت سهم به زید می رسد و نسبت به دو سهم پسر باطل است.159
مساله 6: ثلث فقط زمانی برداشته می شود که تمام آن چه که باید از مال برداشت می شد، برداشت شده باشد، یعنی دیون او پرداخت و واجبات سالی او هم ادا شده باشد و در صورتی که مالی باقی بماند، ثلث آن جدا می شود.

فصل پنجم
تقسیم ترکه و مطالبه سهم الارث

مقدمه
با فوت شخص، اهلیت او برای دارا بودن حقوق از بین می رود ناچار دارایی به جا مانده از وی به ورثه اش انتقال می یابد. به همین سبب160 ارث را از اسباب تملک دانسته است. اغلب به جهت تعدد ورثه با وجود موصی له که برایش به جز مشاع وصیت شده است اگرچه ورثه واحد باشد- شرکت قهری در مالکیت ترکه بوجود می آید که هر یک از شرکاء‌ در این اشتراک حق بهره برداری بالاستقلال خود بنمایند. تصرفات مادی آنان در ماترک ماذون به اذن سایر شرکا می گردد.
این اشاعه، که مانع برخورداری کامل انسان از مال خود است نوعی عیب محسوب می شود از سویی چون با فوت شخص دارایی منفی او علاوه بر دارایی مثبت وی بر ترکه تعلق می گیرد پیش از اداء‌دیوان واجبات متوفی، مالکان کنونی آن (وارثان) از تصرف در این بخش از دارایی ممنوع هستند و مالکیت آنان متزلزل می باشد161 برای رهایی از این عیب به ورثه حق داده شده است از دادگاه تقسیم سهم خود را از سهم سایر ورثه بخواهد.
بنابراین درخواست تقسیم، حق مسلم هر یک از شرکا مال مشاع است و به موجب آن نمی توان کسی را ملزم نمود که از امتیازاتی که جز لاینفک از مالکیت است، صرف نظر نماید، زیرا این حق از نتایج مالکیت است. ذات شرکت، هم اصولا هیچ گونه الزامی به نگهداری اشاعه ایجاد نمی کند لذا هر یک از ورثه هر وقت بخواهد می تواند تقاضای تقسیم ماترک بنماید و این درخواست مشمول مرور زمان نمی شود162.
در پرونده های طرح شده درباب تقسیم ترکه و مطالبه سهم الارث، که بخش عظیمی از پرونده های دادگاه های حقوقی را به خود اختصاص می دهند عموماً رسیدگی آن زمان طولانی می طلبد، علت آن هم، عدم رعایت تشریفات آیین دادرسی از حیث نوع خواسته، مرجع صالح، منضمات در خواست و … و تمایزی که بین این دو درخواست حسبی بودن تقسیم و ترافعی بودن مطالبه سهم الارث- وجود دارد می باشد.
در کتب معتبر فقهی درباب «ارث» از سهم بران و سهم و فروض هر یک از آنان و درباب «شرکت» یا عنوان «قسمت» از مسایل ماهوی مربوط به تقسیم اموال مشترک بحث شده است.
در دکتب حقوقی هم اگرچه به اندازه کافی از مسایل ماهوی تقسیم سخن گفته شده اما مسایل طرح شده در زمینه آیین دادرسی، همان اموری است که در آیین دادرسی دعاوی ترافعی مطرح شده است.
در متون قانونی163 قواعد و احکام مربوط به تقسیم ارث و در164 پاره ای از قواعد و احکام تقسیم تبیین شده و 165 به بیان تشریفات شکلی و نحوه طرح تقسیم ترکه سخن گفته اند.

5-1- مفهوم ترکه و ارث
با بررسی که در قوانین موضوعه به عمل آمد هیچ جایی قانون گذار از ترکه وارث تعریفی به عمل نیاورده است. لذا معنی لغوی و اصطلاحی آن از دیدگاه فقه و حقوق بیان می شود.
الف) ترکه
ترکه و ماترک و متروکات میت و مخلفات میت به یک معنی است و ریشه این اصطلاح حقوقی آیات قرآن است. مانند (ولکم نصف ما ترک ازواجکم) و مانند (لهن الربع مما ترکتم)166. ترکه در لغت به معنای وامانده، هر چیز متروک، مالی که از مرده باقی مانده باشد؛ مرده ریگ است167 در اصطلاح دارایی به جای مانده از مورث است. این دارایی حاوی دو بخش منفی و مثبت است: بخش مثبت، اموال و حقوق و مطالباتی است که به وارثان می رسد؛ و بخش منفی،‌دیون و تعهدهایی است که در دارایی می ماند و باید از محل آن پرداخته شود168.
در ترمینولوژی حقوق ترکه به دو معنا آمده است:
الف)‌دارایی زمان فوت متوفی که به سبب فوت وی از مالیت او خارج می شود قبل از اخراج واجبات مالی و دیون و ثلث.
ب)‌دارایی متوفی که دیون و واجبات مالی و ثلث از آن خارج شده باشد که در این معنی مراد، ارث است169.
اکثر فقها ترکه را در معنای اول بکار برده اند170 قانونگذار دربه کار بردن واژه ترکه دقیق نبوده در هر دو معنا استفاده شده است به عنوان نمونه در موارد زیر ترکه دارایی به جا مانده از متوفی قبل از اخراج واجبات مالی و دیون و ثلث است:
م 206 ق. ا. ح. : «مقصود از تحریر ترکه تعیین مقدار ترکه و دیون متوفی است».
م 215 ق. ا. ح.: «مطالبات و بدهی متوفی که به موجب احکام نهایی و اسناد رسمی یا دفاتر و برگ های مربوط به متوفی یا اقرار مدیونین و ورثه مسلم است نیز در صورت ترکه نوشته می شود».
م 322 ق. ا. ح.: «پس از تمام شدن تقسیم، دادگاه صورت مجلس تنظیم نموده و در آن مقدار ترکه و سهم هر یک از وراث و آنچه برای تادیه دیون و اجرا وصیت منظور شده تصریح می نماید».
م 20ق. آ. د. م.: «دعاوی راجع به ترکه متوفی اگرچه خواسته دین و یا مربوط به وصایای متوفی با
شد تا زمانی که ترکه تقسیم نشده در دادگاه محلی اقامه می شود که …».
م 606 ق. م.: «هرگاه ترکه میت قبل از ادای دیون تقسیم شود و یا بعد تقسیم معلوم شود که بر میت دینی بوده…»
م 868 ق. م.: «مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی شود مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته…».
و در مواردی که ذیلا به عنوان نمونه بیان می گردد ترکه به معنای ارث استعمال شده است:
م 928 ق. م.: «هرگاه برای میت وارث طبقه دوم نباشد ترکه او به وارث طبقه سوم می رسد».
م 941 ق. م.: «سهم الارث زوج و زوجه از ترکه یکدگیر به طوری است که در موارد 913- 927- 938 ذکر شده است».
م 924 ق. م.: «در صورت تعدد زوجات ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه آنان بالسویه تقسیم می شود».
م 949 ق. م.: «در صورت نبودن هیچ وارث دیگر به غیر از زوج با زوجه شوهر تمام ترکه زن متوفات خود را می برد لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه