تجاری به مسئولین اصلی و فرعی، تأثیر این شروط در مسئولیت آنها، در مباحثی جداگانه مورد بررسی قرار گرفته است
شایان ذکر است این موضوع بهانهای به دست داد تا برخی از مواد لایحه تجارت که مرتبط با موضوع است و در مرحله نهایی تصویب، در شورای محترم نگهبان قرار دارد، مورد نقد قرار گیرد و نواقص و اشکالات آن مطرح شود. هر چند ممکن است به نظر برسد برخی از این مطالب خیلی هم به موضوع اصلی پژوهش ارتباط نداشته باشد. اما ذکر آنها خالی از فایده نخواهد بود.
در این پژوهش از روش کتابخانهای استفاده شده و از نظریات فقهای عظام و استادان و نویسندگان محترم حقوق تجارت و مدنی بهره برداری شده و در برخی از موارد مقایسهای بین قانون تجارت و لایحه پیشنهادی تجارت و مقررات برخی از کشورها و کنوانسیون‌های بینالمللی در زمینه اسناد تجاری صورت گرفته است. امیدوارم با این بضاعت کم و فرصت اندکی که داشتم، توانسته باشم قدمی ناچیز در بسط این موضوع بردارم و آنچه از اساتید و بزرگان در این خصوص آموختهام را به رشته تحریر درآورم و مفید واقع شود.

بخش نخست: کلیات و شرح واژه‌های کلیدی
از آنجا که برخی از واژگان نه تنها در علوم و فنون مختلف دارای کاربردها و مفاهیم و تعاریف متفاوت بوده و لازم است در ابتدای هر علم این مفاهیم تبیین شود، بلکه گاهی در ارتباط با یک علم هم به دلیل تنوع در کاربرد، لازم است آن مفهوم تعریف و تبیین شود تا بتواند در مباحث بعدی مبنای استدلال قرار گیرد. در این بخش به بررسی سه واژه از واژههای کلیدی موضوع پژوهش، شامل: سند تجاری، مسئولیت و شرط، پرداخته میشود و حسب بضاعت و وسع، ضمن اشاره به معنای لغوی و اصطلاحی، نقش آن در ارتباط با موضوع بیان میشود و برخی از الفاظ و عبارات مرتبط با آن واژه نیز تعریف و تبیین میگردد و به برخی از مسائل حقوقی حاشیه، که به نحوی با موضوع ارتباط دارد و در بعضی از موارد، اختلاف نظر وجود دارد و در کتاب‌های حقوقی کمتر به آنها پرداخته شده است، اشاره میشود. به عنوان مثال، واژه شرط در ادبیات و منطق و فلسفه و فقه و حقوق دارای کاربرد و مفهوم و تعریف متفاوت است. علاوه بر این در حقوق هم واژه شرط دارای کاربردهای متنوع بوده و دارای انواع و اقسام است و همین گونه واژه سند در حقوق مدنی و آیین دادرسی و حقوق تجارت دارای مفهوم، تعریف و کاربرد متفاوت است و به همین نحو، واژه مسئولیت است. این بخش شامل سه فصل است. در فصل نخست تعاریف و اوصاف و ویژگی‌های اسناد تجاری و در فصل دوم مسئولیت امضاکنندگان اسناد تجاری و در فصل سوم شروط ضمن عقد در اسناد تجاری مورد بررسی قرار میگیرد.
فصل اول: تعاریف ، اوصاف و مزایای اسناد تجاری
با توجه به اینکه یکی از واژههای کلیدی موضوع پژوهش، اسناد تجاری است و نقش مؤثری در موضوع تحقیق دارد. در این فصل ضمن پرداختن به این اصطلاح، طی چهار مبحث، ابتدا به بیان مفهوم سند و انواع و شرایط و آثار میپردازیم. سپس به تعریف اسناد تجاری، صدور و ماهیت آن پرداخته و آنگاه در خصوص اوصاف و مزایای در اسناد تجاری و تأثیر حسن نیت در حقوق دارنده سند تجاری بررسی میشود و در پایان هم در خصوص شرایط شکلی اسناد تجاری و مندرجات آن بحث خواهد شد.
مبحث نخست: مفهوم سند، انواع و شرایط و آثار آن
در این مبحث که شامل سه گفتار است، مفهوم سند از لحاظ لغوی و اصطلاحی و انواع و آثار آن تبیین خواهد شد.
گفتار اول: مفهوم سند
در این گفتار مفهوم لغوی و اصطلاحی و تعریف سند، بیان خواهد شد.
بند اول: معنای لغوی سند

سند واژه ای عربی است که در لغت به معنی مستند و مدرک و آنچه که بدان اعتماد کنند، می‌باشد و معانی دیگری، از جمله تکیه گاه و بالش و آنچه پشت به وی گذارند و تکیه به آن دهند و حجّت، قبض، نوشته، تمسّک، دست آویز، وام نامه‌ای که وامدار به وام دهنده دهد و نوشته ای که مطلبی را ثابت نماید، برای آن آوردهاند.
بند دوم: معنای اصطلاحی سند

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

سند در اصطلاح حقوقی و بر اساس آنچه در ماده 1284 قانون مدنی تعریف شده، عبارت است از هر نوشته ای که در مقام اثبات دعوی یا دفاع، قابل استناد باشد. مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده این است که اگر نوشته‌ای در مقام اثبات یک دعوی و یا دفاع در مقابل آن، قابل استناد نباشد در آن دعوی، سند محسوب نمی‌شود. هر چند ممکن است در مقام اثبات و یا دفاع، در مقابل دعوی دیگری، قابل استناد باشد و سند محسوب شود. بر مبنای این تعریف، سند بودن یک سند یک امر اعتباری و نسبی و بستگی به آن دعوایی دارد که در آن مورد استناد قرار می‌گیرد. حتی ممکن است، نسبت به ابراز کننده آن سند تلقی نگردد، اما طرف مقابل که به نفع او است، به آن استناد کند و نسبت به او سند تلقی گردد. در این صورت بر اساس ماده 207 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، هرگاه طرف مقابل به آن استناد کند، ابراز کننده سند حق ندارد آن را پس بگیرد. از طرفی بر اساس ماده 1285 قانون مدنی که ناظر بر ماده 1284 قانون مذکور در تعریف سند است، شهادت‌نامه را علیرغم اینکه نوشته و بیان کتبی اطلاع افراد است، از آن جهت که آنها در وقوع عمل حقوقی و یا واقعه مورد استناد دخالت نداشته‌اند. سند به حساب نیاورده و فقط در حد شهادت برای آن اعتبار قائل شده است. پس هر نوشته‌ای که در مقام اثبات دعوی یا دفاع به آن استناد می‌کنند، سند محسوب نمی‌شود. نوشته، در صورتی سند است که به وسیله اشخاصی تنظیم و امضا شود که در ایجاد آن اعمال، اثر دارند. علاوه بر این، مفاد سند بر اساس مواد 975 و 1288 قانون مدنی، نباید مخالف قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد. بنابراین تعریفی که قانون مدنی در ماده 1284 از سند ارائه کرده است شامل نوشته‌هایی می‌شود که به عنوان دلیل به وسیله دادگاه مورد استناد قرار می‌گیرد. یکی از نویسندگان حقوقی اعتقاد دارند، برای اینکه در اصطلاح حقوقی به نوشته سند گفته شود باید آن نوشته قابلیت آن را داشته باشد که بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد. یعنی بتوان برای اثبات ادعا در مقام دعوی حق، یا دفاع از دعوی حق، آن را بکار برد خواه آنکه دعوایی مطرح نشده باشد یا آنکه پیش آمد دعوایی را تنظیم کنندگان احتمالی ندهند مانند قباله نکاح و الا هر نوشته، سند محسوب نمی‌‌گردد. حقوقدان دیگری مینویسد: نوشته ای که به منظور تحقق بخشیدن و اثبات واقعه حقوقی تنظیم میشود در اصطلاح حقوقی سند نامیده می‌‌شود. نویسنده دیگری با این ادعای عجیب که، سند در قانون تعریف نشده، در تعریف سند مینویسد: هر نوشته که برای دعوی یا دفاع، قابل اسناد و تمسک باشد سند است.
بند سوم: تعریف سند
اگر بخواهیم تعریف دقیقی از سند ارائه دهیم که قابل انطباق با مواد 1284 و 1285 قانون مدنی و سایر مقررات باشد میتوان گفت: سند عبارت است از هر نوشته‌ای که به وسیله و یا از طرف اشخاصی تنظیم می‌شود که در ایجاد عمل یا واقعه حقوقی موثر بوده و در مقام اثبات دعوی یا دفاع از آن، قابل استناد باشد و مفاد آن برخلاف قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد.
گفتار دوم: انواع سند و شرایط آن
در این گفتار بر اساس تقسیم بعمل‌آمده در قانون، انواع سند، تعریف و شرایط آنها بیان خواهد شد.
بند اول: انواع سند
قانون مدنی، بر اساس مواد 1286 و 1287 و 1289، اسناد را به اعتبار دخالت مأمورین دولتی و یا منتخب از طرف دولت به دو نوع رسمی و عادی تقسیم کرده است که هر دسته دارای ویژگی و اعتبار خاصی است.
1. سند رسمی
در این قسمت ضمن تعریف سند رسمی، اقسام آن بیان میشود.
1ـ1. تعریف سند رسمی
قانون‌گذار در ماده 1287 قانون مدنی، اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد مأمورین رسمی، در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات تنظیم می‌شود را سند رسمی نامیده است.
1ـ2. اقسام سند رسمی
برخی از حقوق‌دانان به اعتبار مقام و موقعیت و اعتبار و صلاحیت تنظیم کننده سند رسمی، آنها را به 1. اسناد قانونی مانند قانون‌ها و فرمان‌ها 2. اسناد اداری مانند دستورهای صادره از ادارات لشگری و کشوری 3. اسناد قضایی مانند احکام و قرارهای دادگاه‌ها 4. اسناد فرا قضائی و وابسته مانند اظهارنامه‌ها و صورت مجلس ایداع وجه و ثبت وقایع از جمله وقوع جرم و تصادف‌ها 5. اسناد تنظیم شده با صلاحیت ارادی، مانند اعمال حقوقی که به وسیله مأمورین رسمی ثبت تنظیم میشود تقسیم کردهاند. برخی دیگر، انواع سند رسمی را از حیث ماهیت به مدنی و عمومی و قضائی و ثبتی و محضری و از حیث تنظیم به اسنادی که در اداره ثبت اسناد رسمی و دفاتر اسناد رسمی و اسنادی که نزد سایر مأمورین تنظیم می‌‌شود تقسیم کرده است.

2. سند عادی
در این قسمت ضمن تعریف سند عادی، اقسام آن بیان میشود.
2ـ1. تعریف سند عادی
قانون مدنی در ماده 1289 هر سندی را که مشمول ماده 1278 قانون مدنی نباشد را سند عادی تلقی نموده و از تعریف سند عادی خودداری کرده است. تعابیر مختلفی از سوی حقوق‌دانان در خصوص سند عادی ارائه شده است. از جمله گفته‌اند: سند عادی نوشته ای است که به وسیله افراد تنظیم شده بدون آنکه مأمور رسمی طبق مقررات در آن مداخله داشته باشند؛ و یا سندی را که فاقد یکی از ارکان و شرایط سند رسمی است و دارای امضا، مهر و یا اثر انگشت است را به استناد ماده 1289 قانون مدنی سند عادی تلقی نموده‌اند.
2ـ2. اقسام اسناد عادی
اسناد عادی تنوّع بیشتری از اسناد رسمی دارند، اوراق تجارتی (مانند برات و سفته و چک) قولنامه‌ها دفاتر بازرگانی و وصیت نامه‌ها، نامه های خصوصی و ده‌ها گروه دیگر با نام‌های مختلف، مانند بارنامه‌ها، سهام شرکت‌ها و بیمه نامه‌ها، توده بزرگی از اسناد است. تقسیمات مختلفی از اسناد عادی از سوی نویسندگان حقوقی به عمل آمده است. برخی آنها را به اسناد امضا شده و دفاتر تجاری و نامه های خصوصی و اسناد تنظیمی در خارج از کشور تقسیم کرده و عدهای به اسناد تجاری و دفاتر تجاری و سایر اسناد عادی و یا اسناد عادی تجاری و عادی غیر تجاری تقسیم کرده‌اند.
بند دوم: شرایط اسناد
1. شرایط اسناد رسمی
بر اساس تعریفی که ماده 1278 قانون مدنی از سند رسمی ارائه داده است. سند وقتی رسمی است که جامع شرایط زیر باشد:
اولاً به وسیله مأمور رسمی و در زمان مأموریت وی تنظیم شود. مأمور رسمی کسی است که از طرف مقامات صلاحیت‌دار کشور برای تنظیم سند رسمی معین شده است. خواه به هر صورت رسمی یا پیمانی یا قراردادی، مستخدم دولت باشد یا نباشد. مثل سر دفتران دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق.
در خصوص اسنادی مثل اظهار نامه رسمی که بخشی از آن توسط خود اظهار کننده تنظیم میشود بین نویسندگان حقوقی اختلاف است. یکی از نویسندگان حقوقی به استناد ماده 1287 قانون مدنی اعتقاد دارد باید سند رسمی کلاً به وسیله مأمور تنظیم شود و به دلیل اینکه بخشی از اظهارنامه به وسیله اظهار کننده تنظیم میشود، آن را سند رسمی نمی‌‌داند. نویسنده دیگری، با بیان اینکه غالب اسناد دارای دو بخش اعلام اشخاص عادی به مأمورین رسمی و احراز و ثبت وقایعی که نزد مأمور رخ داده، میباشد. در این ادعا که شرط رسمی بودن سند این است که تمام آن به وسیله مأمور رسمی تنظیم شود، تردید کرده و این‌گونه استدلال میکند: بنابراین چگونه میتوان ادعا کرد که شرط رسمی بودن سند این است که تمام آن به وسیله مأمور تنظیم شده باشد؟ اظهارنامه حاوی همین دو بخش است و بخش ابلاغ که توسط مأمور رسمی احراز می‌‌شود و خلاف آن را تنها با ادعای جعل می‌‌توان اثبات کرد و بخش مربوط به مفاد اعلام و انتساب آن به فرستنده که با اقامه دلیل، به طور ساده و بی ادعای، جعل قابل اثبات است، قاعده ای که نسبت به همه اسناد رسمی رعایت می‌‌شود.
ثانیاً مأمور در زمان تنظیم سند رسمی، صلاحیت قانونی لازم را اعم از ذاتی و نسبی و محلی داشته باشد. به عنوان مثال مأمور شاغل در اداره ثبت املاک تهران، نمی‌‌تواند سند سجل احوال ثبت و شناسنامه صادر کند یا اقدامی که به او محوّل نشده در سند مالکیت انجام دهد و یا در خارج حوزه جغرافیایی خود، اقدام کند. در صورت تنظیم چنین سندی طبق ماده 1293 قانون مدنی در صورتی که سند دارای مهر یا امضای طرف مقابل باشد، سند عادی است.
ثالثاً مقررات قانونی در تنظیم سند رسمی رعایت شود. این تشریفات بر دو قسم می‌باشد. برخی از این تشریفات مثل عدم رعایت مقررات مربوط به حق تمبر سند، طبق ماده 1294 قانون مدنی به لحاظ تصریح در قانون، سند را از رسمیت خارج نمی‌کند ولی بر اساس ماده 1293 قانون مدنی عدم رعایت سایر قوانین و آیین نامه‌هایی که رعایت آن در تنظیم سند الزامی می‌باشد، موجب می‌شود، در صورتی که سند دارای مهر یا امضا طرف مقابل باشد سند عادی تلقی شود.
2. شرایط اسناد عادی
اصل بر این است که اسناد عادی تابع تشریفات مخصوص نیست، مگر اینکه در قانون تشریفات خاصی برای آن مقرر شده باشد. مانند شرایط شکلی اسناد تجاری برات، سفته، چک، پیشبینی شده در قانون تجارت و نیز شرایط وصیتنامه خودنوشت، که بر اساس ماده 278 قانون امور حسبی در صورتی معتبر است که تمام آن به خط موصی نوشته شده باشد و دارای تاریخ روز و ماه و سال به خط موصی بوده و به امضای او رسیده باشد.
گفتار سوم: حدود اعتبار اسناد
به طور کلی اسناد را، اعم از رسمی و عادی، از حیث اعتبار و قابلیت استناد به آن در مقابل اشخاص ثالث و قابلیت اجرا، باید بر اساس قانون و شرایطی که دارند، مورد ارزیابی قرار داد. برخی از اسناد عادی، در شرایطی در حکم سند رسمی محسوب شده و گاهی ممکن است یک سند رسمی به دلیل نداشتن شرایط لازم در ردیف اسناد عادی قرار گیرد. مهمترین آثار اسناد در اعتبار و قابلیت اجرا و امتیازات قانونی که نسبت به یکدیگر دارند قابل بررسی است. در این قسمت در خصوص حدود اعتبار اسناد رسمی و عادی و اینکه اصل اولیه بر اعتبار یا بیاعتباری سند عادی است، بررسی و در خصوص برخی از مسائل و دیدگاه‌هایی که در این زمینه وجود دارد بحث میشود.
بند اول: حدود اعتبار اسناد رسمی
بر اساس ماده 70 قانون ثبت اسناد و املاک، تمام مفاد و محتویات یک سند رسمی و امضاهای مندرج در آن، دارای اعتبار خواهند بود، مگر جعلی بودن آن اثبات شود و مطابق ماده 1292 قانون مدنی، در مقابل اسناد رسمى یا اسنادى که اعتبار اسناد رسمى را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف مى‏تواند نسبت به اسناد مزبور ادعاى جعل کند یا ثابت کند که اسناد مزبور به جهتى از جهات قانونى از اعتبار افتاده و فاقد اعتبار است. ماده 1290 قانون مزبور حدود اعتبار این اسناد را تعیین کرده و مقرر داشته: اسناد رسمى درباره طرفین و وراث و قائم‏مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتى است که قانون تصریح کرده باشد. طبق آنچه در ماده 1292 قانون مذکور آمده، اسناد عادى، در دو مورد اعتبار اسناد رسمى را داشته و درباره طرفین و وراث و قائم‏مقام آنان معتبر است: 1ـ اگر طرفى که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسبالیه تصدیق نماید. 2- هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفى که آن را تکذیب یا تردید کرده فیالواقع امضا یا مهر کرده است. بنابراین در خصوص اسناد رسمی و یا اسنادی که اعتبار اسناد رسمی دارند اصل اولیه بر اعتبار و لزوم اسناد است و تردیدی در اعتبار آن وجود ندارد و مطابق ماده 73 قانون ثبت، قضات و مأمورین دیگر دولتى که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند در محکمه انتظامى یا ادارى تعقیب مى‏شوند و در صورتى که این تقصیر قضات یا مأمورین بدون جهت قانونى باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمى متوجه شود محکمه انتظامى یا ادارى علاوه بر مجازات ادارى، آنها را به جبران خسارات وارده نیز محکوم خواهد نمود و بند دوم ماده 16 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 27/7/1390 مجلس شورای اسلامی نیز خودداری از اعتبار دادن به مفاد اسناد ثبتی را یکی از تخلفات انتظامی برشمرده و مجازات مرتکبین

قرار ابطال دادخواست صادر می‌نماید». همان طور که ملاحظه می‌گردد استرداد دادخواست توسط دارنده چک (خواهان) فقط تا پایان جلسه‌ی اول قابل قبول است.خواهان پس از استرداد دادخواست، دوباره می‌تواند، هرزمان، دادخواست را تجدید نماید. لکن برای انجام این عمل باید هزینه‌ی دادرسی مربوط را پرداخت نماید.

بند پنجم: تعرّض به اصالت سند
«اظهار تردید یا انکار نسبت به دلایل و اسناد ارائه شده حتّی‌الامکان باید تا اوّلین جلسه‌ی دادرسی، به عمل آید…» (مادّه 217 ق.آ.د.م.)
چنانچه خواهان مایل باشد نسبت به اسناد عادی که خوانده در اوّلین جلسه‌ی دادرسی ارائه نموده انکار یا تردید نماید، باید این اقدام را در همان جلسه بنماید مگر اینکه با توجّه به ملاک مادّه 97 ق.آ.د.م. درخواست مهلت نماید. قانونگذار در ماده 217 ق.آ.د.م. به این امر اشاره نموده که چنانچه اسنادی، به تجویز دادگاه و با رعایت قانون، پس از اوّلین جلسه ارائه گردید اظهار انکار و تردید نسبت به آنها باید در همان جلسه، به قید استمهال، مطرح شود.
ادّعای جعل نسبت به اسنادی که خوانده در جلسه‌ی اوّل دادرسی ارائه می‌نماید از حقوق خواهان است که در صورت تمایل به اعمال آن، حتّی‌الامکان، در اوّلین جلسه‌ی دادرسی، یعنی در اوّلین اظهاری که پس از ارائه‌ی اسناد می‌نماید، باید انجام شود. (مادّه 219 ق.آ.د.م.)
به عنوان مثال چنانچه خوانده سندی ارائه نماید که در آن قید شده که خواهان به میزان مبلغ مندرج در چک از خوانده به صورت نقد گرفته و خواهان موظف بوده چک را مسترد نماید،خواهان می تواند نسبت به امضای خود ذیل سند مزبور ادعای انکار یا جعل نماید.اگر به جای خواهان وکیل وی در جلسه دادرسی حاضر باشد می تواند نسبت به امضای موکل خود ذیل سند مزبور ادعای تردید نماید.
خوانده می‌تواند نسبت به اسنادی که خواهان پیوست دادخواست تقدیم نموده، حسب مورد، اظهار تردید، انکار یا ادّعای جعل نماید. تعرّضات مزبور به اصالت اسناد نیز باید، حتّی‌الامکان، تا اوّلین جلسه‌ی دادرسی، به عمل آید.به عنوان مثال ظهرنویسی که در جایگاه خوانده در دعوای مطالبه وجه می باشد می تواند نسبت به امضای خود در پشت چک ادعای انکار یا جعل نماید.
در این خصوص در مباحث آینده توضیحات بیشتری ارائه خواهد شد.

بند ششم: طرح دعوای متقابل
خوانده می‌تواند در مقابل ادّعا خواهان اقامه‌ی دعوا نماید. چنین دعوایی، تحت شرایطی که در مادّه 141 ق.آ.د.م. پیش‌بینی شده دعوای متقابل نامیده می‌شود. قانونگذار مهلت تقدیم دادخواست دعوای متقابل را تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی تعیین نموده است. (مادّه 143 ق.آ.د.م.). بنابراین اگر چه خوانده تکلیفی به اقامه‌ی دعوای متقابل ندارد امّا در صورت تمایل به طرح چنین دفاعی باید تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی به تقدیم دادخواست اقدام کند. در این خصوص در مباحث آینده توضیحات بیشتری ارائه خواهد شد.

گفتار دوم: تکالیف اصحاب دعوا در اوّلین جلسه‌ی دادرسی
مهم‌ترین تکلیف اصحاب دعوا در مادّه 96 ق.آ.د.م. پیش‌بینی شده و آن ارائه اصول مستندات است. وانگهی اصحاب دعوا، به موجب مادّه 203 ق.آ.د.م. عندالاقتضا، مکلّف به اعلام وجود دعوای مرتبط می‌باشند.

بند نخست: تکلیف به ارائه اصول مستندات و ضمانت اجرایی آن
به موجب مادّه 96 ق.آ.د.م. خواهان باید اصول اسنادی که روگرفت یا رونوشت آنها را پیوست دادخواست نموده (چک و گواهی عدم پرداخت) در جلسه‌ی دادرسی حاضر نماید. چنانچه خواهان مایل نباشد و یا نتواند در دادگاه حاضر شود، باید اصول اسناد خود را به وکیل یا نماینده‌ی خود داده تا در دادگاه همراه داشته باشند و اگر خوانده درخواست نماید ارائه نمایند. نماینده خواهان، در این خصوص می‌تواند غیروکیل دادگستری باشد و هر شخصی است که خواهان او را به نمایندگی خود برای این امر برگزیده و اصول اسناد را، برای ارائه در دادگاه، در اختیار وی قرار دهد. بدیهی است که چنین نماینده‌ای تنها می‌تواند اصول اسناد را در دادگاه ارائه نماید. در صورتی که خواهان، در مورد استثنایی که در قانون پیش‌بینی شده (برای مثال، مادّه 97 ق.آ.د.م.) پس از اوّلین جلسه‌ی دادرسی (در جلسه بعد) در دفاع از اسناد خوانده، به اسنادی استناد نماید، در جلسه‌ی مقرّر مکلّف است افزون بر اینکه رونوشت یا روگرفت گواهی شده‌ی آنها را در اختیار دادگاه و خوانده قرار دهد، اصول آنها را نیز همراه داشته باشد تا اگر لازم شود در دادگاه ارائه نماید.
چنانچه خوانده در جلسه حاضر بوده و درخواست ارائه اصول مستندات را ننماید دادگاه نمی‌تواند، رأساً، خواهان را مکلّف به ارائه‌ی آنها نماید. در غیبت خوانده نیز باید خواهان را از ارائه اصول مستندات معاف دانست.هرچند و در عمل برخی از دادگاه ها با استناد به ماده 199 ق.آ.د.م. نسبت به این امر اقدام می کنند.
چنانچه خواهان به تکلیف مقرر در ماده 96 عمل ننماید و سند مورد تردید و انکار واقع شود و دادخواست وی مستند به ادّله‌ی دیگری نباشد در آن خصوص ابطال می‌گردد.
چنانچه نسبت به سند ادّعای جعل شود، دادگاه به موجب مادّه 220 ق.آ.د.م. به استناد کننده اخطار می‌نماید، چنانچه به استفاده از سند باقی است ظرف ده روز اصل سند را به دفتر دادگاه تسلیم کند تا به ادّعای جعل رسیدگی شود. خواهان در صورتی که دادخواست او مستند به ادّله‌ی دیگری نباشد، می‌تواند با لحاظ موادّ 270 به بعد ق.آ.د.م. سوگند را دستاویز قرار داده و یا به قرار ابطال دادخواست تن در دهد.
خوانده نیز مکلّف است اصول و رونوشت یا روگرفت اسنادی را که مایل است به آنها استناد نماید، در جلسه‌ی دادرسی حاضر کند. رونوشت یا روگرفت اسناد خوانده باید به تعداد خواهانها به علاوه یک نسخه باشد. خوانده نیز می‌تواند چنانچه نخواهد یا نتواند در دادگاه حاضر شود اصول و رونوشت یا روگرفت اسناد خود را توسّط وکیل یا نماینده‌ی خود در دادگاه ارائه نماید (مادّه 96 ق.آ.د.م.)
قانونگذار، در مادّه 96 ضمانت اجرای تکلیف خوانده به ارائه‌ی اصول مستندات عادی را در صورتی که مورد انکار یا تردید قرار گیرد، خروج آنها از عداد دلایل دانسته است. بنابراین چنانچه برای مثال، خوانده در دعوای مطالبه وجه مندرج در چک، ادّعای پرداخت وجه مزبور را نماید و به سندی عادی، با ارائه‌ی روگرفت آن، استناد نماید و با درخواست خواهان، اصل آن را به دادگاه ارائه ندهد و خواهان نسبت به سند حسب مورد، انکار یا تردید نماید، سند از عداد دلایل خارج خواهد شد و چنانچه دلیل دیگری مبنی بر برائت ذمّه‌ی خوانده ارائه نشود، اشتغال ذمّه‌ی او استصحاب و به پرداخت مبلغ محکوم خواهد شد.
روشن است که خوانده نیز می‌تواند در اجرای مادّه 257 ق.آ.د.م. ناظر به ماده 271 همین قانون، سوگند را دستاویز قرار دهد. البته خواهان با وجود داشتن دلیل و مدرک علیه خوانده تکلیفی به استماع سوگند ندارد.

بند دوم: تکلیف اصحاب دعوا در اعلام وجود دعوای مرتبط
به موجب مادّه 103 ق.آ.د.م. اگر دعاوی دیگری که ارتباط کامل با دعوای طرح شده دارند در همان دادگاه مطرح باشند، دادگاه به تمامی آنها توأماً رسیدگی می‌کند.
چنانچه دعاوی مرتبط در چند شعبه مطرح باشند، در یکی از شعب، با تعیین رئیس شعبه‌ی اول، توأماً رسیدگی می‌شود. مادّه مزبور اصحاب دعوا یا وکلای آن را مکلّف نموده است که دادگاه را از وجود دعاوی مرتبط مستحضر نمایند. در مورد وکلای دادگستری خودداری از اعلام وجود دعوای مرتبط نمی‌تواند تخلّف انتظامی شمرده شود.
سئوالی ممکن است مطرح شود و آن اینکه در خصوص چک چه دعوای مرتبطی ممکن است متصور باشد؟در جواب باید بیان داشت به عنوان مثال ممکن است همزمان با اینکه خواهان دعوای مطالبه وجه را علیه مسئولین پرداخت مطرح نموده است هر یک از مسئولین نیز دعوای ابطال چک یا استرداد چک را مطرح نموده باشند.در اینجا با توجه به اینکه دو دعوای مزبور ارتباط کامل با یکدیگر دارند و اتخاذ تصمیم در هریک مؤثر در دیگری است ،تکلیف مقرر در ماده 103 ق.آ.د.م. برای اصحاب دعوا ایجاد می شود.

فصل پنجم: ایجاد خلل در دعوا به جهت طرح ایراد و دفاع از سوی خوانده
در جریان رسیدگی به ادعای خواهان (دارنده چک) مبنی بر مطالبه مبلغ مندرج در چک و خسارات قانونی، خوانده می‌تواند ایرادات و دفاعیاتی را مطرح کند که در صورت قبول این دفاعیات در دعوا خلل اعم از موقّتی یا دائمی ایجاد می‌شود.

مبحث نخست : مفهوم ایراد به طور کلی و مفهوم آن در ق
انون مدنی و قانون تجارت
ایراد در فرهنگ فارسی به معنای در آوردن، حاضر آوردن در مورد، حاضر کردن، ذکر نمودن، بیان کردن، چیزی بر کسی وارد آوردن، فرود آوردن است. در آئین دادرسی مدنی اعلام ایراد به دو صورت، یکی ضمن پاسخ به ماهیت دعوی و دیگری بدون پاسخ به ماهیت آن آمده است (مواد 197 و 198) که با توجه به آن می توان ایراد به مفهوم آئین دادرسی مدنی را چنین تعریف کرد «اشکالات مخصوص و منصوص در قانون که به دعوی از طرف مدعی یا مدعی علیه یا رأسا به حکم قانون متوجه شود.». مفهوم ایراد در قانون آئین دادرسی مدنی با مفهوم آن در قوانین مدنی و تجارت متفاوت است. بطور کلی در مرحله احقاق حق، خوانده دو وسیله در اختیار دارد وسیله اول: انکار وقایع و اعمالی است که مبنای دادخواست را تشکیل می دهد و وسیله دوم: در مقابل انتساب وقایع و اعمال به او، وقایع و اعمال جدیدی به خواهان نسبت داده چنین استدلال کند که حتی در صورت ثبوت وقایع و اعمال مندرج در دادخواست، به علت وقوع وقایع و اعمال جدید مذکور حق خواهان وجود ندارد.وقایع و اعمالی که خوانده در مقابل به خواهان نسبت می دهد یا مانع ایجاد حق می باشند، نظیر نقص یا فقدان اهلیت قانونی (مواد 210 به بعد قانون مدنی) و یا مسقط حق اند، مانند وفای بعهد و سایر طرق سقوط تعهدات (ماده 264 قانون مدنی). این مفهوم از ایراد همان چیزی است که در مواد 30 و 111 و 258 و بند 2 ماده 508 قانون آئین دادرسی مدنی از آن بعنوان دفاع ذکر شده است.
عکس العمل خوانده در مقابل دعوی در صورتیکه به آن تسلیم نباشد اگر متوجه مقررات و تشریفات قانون آئین دادرسی مدنی باشد ایراد به مفهوم آئین دادرسی مدنی تلقی می شود و چنانچه تنها متوجه خواسته دعوی باشد دفاع محسوب می گردد که چنین تعریف شده است «جوابی که اصحاب دعوی به یکدیگر می دهند». دفاع به مفهوم مذکور و ایراد به مفهوم قانون آئین دادرسی مدنی مجموعاً دفاع به معنی اعم را تشکیل می دهند. فرق عمده بین ایراد به مفهوم آئین دادرسی مدنی و دفاع به معنی اخص این است که ایراد، جز ایراد مرور زمان،حق محسوب نمی شود و نسبت به کلیه دعاوی صرف نظر از اینکه مستند آنها چه باشد اعمال می گردد. درباره دفاع به معنی اخص یا ایراد به مفهوم مورد نظر قوانین مدنی و تجارت، باید قائل به تفکیک شد. گاهی در بعضی دعاوی که بطور مثال مستند آنها از اسناد تجاری می باشد، دفاع متوجه یک سری اقدامات و تشریفاتی است که قانوناً باید رعایت گردد تا برای مدعی ایجاد حق نماید. برای نمونه در مورد چک صرف امتناع محال علیه از پرداخت وجه چک کافی نیست تا دارنده بتواند آنرا از کلیه مسئولین آن مطالبه کند، بلکه لازم است اعتراض عدم پرداخت به عمل آید و ظرف یک سال ( یا دو سال) از تاریخ واخواست نیز علیه ظهرنویسان اقدام به طرح دعوی گردد در غیر این صورت طرح دعوی علیه ظهرنویس نمی تواند مفید فایده ای باشد. این گونه ایرادات نیز که با ایرادات آئین دادرسی مدنی یکی نیستند تنها در اختیار خوانده نمی باشند و دادگاه نیز در صورت احراز آنها مکلف است به آنها توجه کند هر چند از ناحیه خوانده نسبت به آنها دفاعی به عمل نیامده باشد. در این میان فقط دفاعی که متوجه اصل خواسته و مدعی به است یک نوع حق محسوب می گردد و کاملاً در اختیار انحصاری مدعی علیه قرار دارد مثل تهاتر و غیره. حال با روشن شدن مفهوم ایراد بطور قاطع می توان گفت: «در اینجا کلمه ایرادات را نباید به مفهومی بکار برد که در آئین دادرسی، وقتی که در دعوی برای توقف موقت آن به ایراد استناد می نمایند، بکار می برند. ایرادات موضوع ماده 121 قانون تجارت فرانسه بدین معنی است که: « شخص مسئول پرداخت وجه سند برای طفره رفتن از پرداخت به هر وسیله ای متوسل شود و مخصوصاً تمامی موارد نفی و اسقاط طلب را در برمی‌گیرد.»
حال با توجه به تمایز بین ایرادات مربوط به آیین دادرسی مدنی با ایرادات مختص حقوق تجارت و اسناد تجاری این دو را جداگانه بررسی می نماییم.

مبحث دوم: ایجاد خلل در دعوا به جهت ایرادات مرتبط با آیین دادرسی مدنی
ایرادات مرتبط با آیین دادرسی مدنی را می‌توان به سه دسته کلی تقسیم نمود.
1- ایراداتی که خواهان می‌تواند مطرح کند. 2- ایراداتی که خوانده می‌تواند مطرح کند. 3- ایراداتی که هر دو می‌توانند مطرح کنند.

گفتار نخست: ایراداتی که خوانده می‌تواند مطرح کند
به موجب مادّه 84 ق.آ.د.م. : «در موارد زیر خوانده می‌تواند ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوا ایراد کند»
1- دادگاه صلاحیّت نداشته باشد.
2- دعوا بین همان اشخاص در همان دادگاه یا دادگاه هم عرض دیگری قبلاً اقامه شده و تحت رسیدگی باشد و یا اگر همان دعوا نیست دعوایی باشد که با ادعای خواهان ارتباط کامل دارد.
3- خواهان به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر، عدم رشد، جنون یا ممنوعیت از تصرف در اموال در نتیجه‌ی حکم ورشکستگی، اهلیت قانونی برای اقامه‌ی دعوا نداشته باشد.
4- ادعا متوجه شخص خوانده نباشد.
5- کسی که به عنوان نمایندگی اقامه‌ی دعوا کرده، از قبیل وکالت یا ولایت یا قیمومت و سمت او محرز نباشد.
6- دعوای طرح شده سابقاً بین همان اشخاص یا اشخاصی که اصحاب دعوا قائم‌مقام آنان هستند، رسیدگی شده نسبت به آن حکم قطعی صادر شده باشد.
7- دعوا بر فرض ثبوت، اثر قانونی نداشته باشد از قبیل وقف و هبه بدون قبض.
8- مورد دعوا مشروع نباشد.
9- دعوا جزمی نبوده بلکه ظنی یا احتمالی باشد.
10- خواهان در دعوای مطروحه ذی‌نفع نباشد.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

11- دعوا خارج از موعد قانونی اقامه شده باشد.

بند نخست: ایراد عدم صلاحیّت دادگاه

ایراد عدم صلاحیّت دادگاه یا نسبت به صلاحیت ذاتی است یا محلی.در خصوص صلاحیت ذاتی و نسبی در دعوای مطالبه وجه و اینکه چه دادگاهی صالح به رسیدگی است در فصل دوم توضیحات کاملی ارائه شده است و برای پرهیز از اطاله کلام از تکرار آنها خودداری می کنیم.
اگر دادگاهی خواه ذاتاً و یا محلاً صالح به رسیدگی به دعوایی نباشد و آن دعوا نزد او مطرح گردد امکان طرح ایراد عدم صلاحیت وجود دارد. به عنوان مثال دعوای مطالبه‌ی وجه چک در دادگاه انقلاب مطرح شده است خوانده می‌تواند به صلاحیت ذاتی دادگاه ایراد کند.یا اینکه در بحث صلاحیت نسبی خواهان به جای اینکه به دادگاه محل اقامت خوانده مراجعه نماید در دادگاه محل اقامت خود طرح دعوا نماید.
ایراد عدم صلاحیّت مانند تمام ایرادات مربوط به آیین دادرسی مدنی، باید تا پایان اولین جلسه‌ی دادرسی مطرح گردد. مگر آن که سبب ایراد متعاقباً حادث شود. اگر ایراد در جلسه‌ی اول مطرح گردد دادگاه موظف است در همان ابتدا به ایراد رسیدگی نماید. اما اگر ایراد در زمان‌های بعدی و در طول دادرسی مطرح شود، دادگاه دیگر وظیفه نداشته بلکه می‌تواند رسیدگی ماهوی خود را ادامه داده و در هنگام صدور رأی به این ایراد نیز رسیدگی نماید. در اینصورت اگر دادگاه خود را صالح ندانست اقدام به انشای رأی نخواهد کرد.
هرگاه خوانده به صلاحیت دادگاه ایراد کند و دادگاه خود را صالح به رسیدگی نداند، پرونده را با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه صلاحیتدار می‌فرستد.(مواد 89 و 27 ق.آ.د.م.) چنانچه دادگاه ایراد را وارد نداند و مانع دیگری وجود نداشته باشد، به ماهیّت دعوا رسیدگی و مردود بودن ایراد را مستدلاً ضمن رأی ماهوی اعلام می‌نماید.

بند دوم:

مطلعین و غیره، در دادخواست بنویسد. در دعوای حقوقی مطالبه وجه چک فتوکپی گواهی عدم پرداخت و اصل چک که باید برابر اصل شود عموماً ادله‌ی مثبت دعاوی چک می‌باشد.
پذیرش ادّله از خواهان، پس از تقدیم دادخواست، منحصر به ادله‌ی است که در پاسخ به دفاع خوانده، استناد و به آنها ضروری است. (مادّه 97 ق.آ. د.م.).
در مورد ارائه دلیل از سوی مدّعی (اعم از خواهان یا خوانده) باید بیان داشت: بر اساس قاعده مهم و بنیادین «البیّنه علی من ادّعی» دلیل به عهده‌ی شخصی است که اظهار او ادّعا شمرده می‌شود. اظهاری ادّعا شمرده می‌شود که خلاف اصل باشد. بنابراین چنانچه برای مثال، خواهان در دادخواست اظهار داشته که خوانده وجهی از وی دریافت نموده یا … چون اظهار او مخالف اصل عدم است، باید آنرا اثبات نماید و بنابراین بار دلیل بر دوش اوست. همچنین در صورتی که اظهار او خلاف اصل استصحاب باشد اظهارکننده باید آن را اثبات نماید و بار دلیل بر دوش اوست. اظهار ممکن است خلاف امری باشد که قانونگذار وجود آن را فرض نموده است، مانند اصاله الصّحه که به موجب آن صحّت عقود و ایقاعات مفروض است (مادّه 223 ق.م.) بنابراین اگر خواهان مدّعی فساد معامله‌ای است باید علّت یا علل فساد آن را اثبات نماید. در نهایت لازم به ذکر است که در دعوای حقوقی دارنده چک علیه مسئولین پرداخت به خواسته مطالبه مبلغ مندرج در چک با توجه به ارائه چک و اینکه وجود اصل چک در دست دارنده نشان از اشتغال ذمه‌ی مسئولین می‌باشد وی از ارائه‌ی دلیل بی‌نیاز است و سایر مسئولین باید خلاف این امر را اثبات نمایند.

بند دهم: پیوست‌های دادخواست
به موجب مادّه 59 ق.آ. د.م. «اگر دادخواست توسّط ولی، قیّم، وکیل و … خواهان تقدیم شود، رونوشت سندی که مثبت سمت دادخواست‌دهنده است، به پیوست دادخواست تسلیم دادگاه می‌گردد».
مدّعی مکلّف است رونوشت یا روگرفت (فتوکپی) گواهی شده سندی را که مایل است یا باید تقدیم نماید تهیّه و به پیوست دادخواست تسلیم نماید. بنابراین لازم نیست و نباید اصل سند پیوست دادخواست شود. «… مقصود از گواهی آن است که دفتر دادگاهی که دادخواست به آنجا داده می‌شود یا دفتر یکی از دادگاه‌های دیگر یا یکی از ادارات ثبت اسناد یا دفتر اسناد رسمی و در جایی که هیچ یک از آنها نباشد بخشدار محل یا یکی از ادارات دولتی مطابقت آن را با اصل گواهی کرده باشد در صورتی که رونوشت یا تصویر سند در خارج از کشور تهیّه شده، باید مطابقت آن با اصل در دفتر یکی از سفارتخانه‌ها و یا کنسولگریهای ایران گواهی شده باشد… علاوه بر اشخاص و مقامات فوق، وکلای اصحاب دعوا نیز می‌توانند مطابقت رونوشت‌های تقدیمی خود را با اصل تصدیق کرده پس از الصاق تمبر مقرّر در قانون، به مرجع صالح تقدیم نمایند.» (مادّه 57 ق.آ. د.م.).
اگر ضمائم مصدّق نشده باشد رویه این است که در این مورد اخطار رفع نقص صادر می‌شود.
دادخواست و پیوست‌های آن باید به تعداد خواندگان، افزون بر یک نسخه، تهیّه و تقدیم شود. (مادّه 60 ق.آ.د.م.) ماده 382 ق.آ.د.م. پیوست نمودن یک نسخه از مدرک گویای سمت را، به دادخواست فرجامی کافی می‌داند، امّا نمی‌توان از ملاک این مادّه در دادخواست نخستین استفاده نمود.
در صورتی که دادخواست به نمایندگی از شخص حقوقی داده شود باید مدرک مثبت سمت دادخواست دهنده ضمیمه شود.این مدرک باید توسط دارندگان حق امضاء به دادخواست دهنده اعطا شده باشد.بنابراین باید گواهی آخرین تغییرات که در آن دارندگان حق امضا مشخص شده نیز ضمیمه شود.همچنین است اساسنامه شخص حقوقی که طبق آن دارنده حق امضاء، مجاز به تعیین و معرفی نماینده از جانب شخص حقوقی می باشد و این اختیار به وی طبق اساسنامه داده شده است.

فصل سوم: جریان دادخواست تا جلسه‌ی دادرسی
دادخواست باید به دفتر دادگاه صالح و در نقاطی که دادگاه دارای شعب متعدّد است به دفتر شعبه‌ی اوّل تسلیم شود.(دفتر کل دادگاه) (ماده 48 ق.آ.د.م.) مدیر دفتر یا مسئول مربوط دادخواست را ولو ناقص باشد، در دفتر ثبت دادخواست‌ها ثبت و رسیدی عندالاقتضا، مشتمل بر نام ‌خواهان، خوانده، تاریخ تسلیم (روز و ماه و سال) با نوشتن شماره ثبت، به تقدیم‌کننده‌ی دادخواست داده و در برگ دادخواست تاریخ تسلیم را می‌نویسد. تاریخ رسید دادخواست به دفتر، تاریخ اقامه‌ی دعوا شمرده می‌شود. (مادّه 48 ق.آ.د.م.).

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مدیر دفتر کلّ دادگاه باید فوری پس از ثبت دادخواست، آن را به نظر رئیس شعبه‌ی اول یا معاون وی برساند تا به هر شعبه‌ای که مصلحت بداند ارجاع نماید.(مادّه 50 ق.آ.د.م.)
مدیر دفتر شعبه‌ی مرجوع‌الیه، پس از رسیدن دادخواست به دفتر مکلّف است آن را در دفتر مخصوص ثبت دادخواست‌ها ثبت نماید. مدیر دفتر شعبه، پس از قرار دادن دادخواست و پیوست‌های آن در پوشه و نوشتن شماره پرونده بر آن، دادخواست و پیوست‌های آن را بررسی می‌نماید تا از کامل بودن آن اطمینان پیدا کند. چنانچه دادخواست شرایط مقرّر قانونی را نداشته باشد به تکلیف مقرّر عمل می‌کند (صدور اخطار رفع نقص و …) و اگر کامل بوده و یا در فرجه قانونی کامل گردید آن را، به پیوست گزارش در این خصوص فوراً در اختیار دادگاه قرار می‌دهد (مادّه 64 ق.آ.د.م.)
دادگاه چنانچه پرونده را کامل تشخیص دهد، دستور می‌دهد تا وقت دادرسی (ساعت، روز، ماه و سال) تعیین شود، وقت دادرسی را منشی دادگاه که از کارمندان دفتری شمرده می‌شود امّا در دادگاه (و نه دفتر دادگاه) انجام وظیفه می‌نماید، با توجّه به دفتر اوقات، تعیین نموده و در پرونده نوشته و آن را به دفتر دادگاه برمی‌گرداند. دفتر دادگاه، با صدور دستور دادگاه و برگشتن پرونده دادخواست و پیوست‌های آن را، به موجب اخطاریّه، به خوانده و همزمان وقت دادرسی تعیین شده را به وی و خواهان، توسط واحد ابلاغ مربوطه ابلاغ می‌نماید. (مواد 64 و 67 ق.آ.د.م.). اگر دادگاه پس از دیدن پرونده، دادخواست را ناقص بداند جهات نقص را نوشته، آن را برای صدور اخطار رفع نقص توسط دفتر به آن مرجع عودت می‌دهد.
در دعوای مدنی مطالبه وجه چک اگر خوانده مجهول‌المکان اعلام شده باشد آیا ابلاغ اوراق دعوا به نشانی بانکی او کافی است یا باید برای ابلاغ آگهی منتشر گردد؟
نظر اکثریت: آنچه ماده 22 ق.ص.چ. مقرر نموده امری استثنایی است از این رو تنها در دعوای کیفری صدور چک بی‌محل کاربرد دارد. در دعوای مدنی وقتی که در دادخواست خوانده مجهول‌المکان اعلام شده، مقررات ابلاغ مذکور در ق.آ.د.م. لازم‌الرعایه است. بنابراین ابلاغ اوراق در نشانی بانکی کافی نیست، خواه دعوای مدنی ضمن دعوای کیفری طرح شده باشد یا به طور مستقل.
نظر اقلیت: نشانی بانکی، نشانی قراردادی صادرکننده چک است و مطابق ماده 1010 ق.م. نسبت به دعاوی راجع به آن، اقامتگاه محسوب و هر ابلاغی که در رابطه با چک به نشانی مذکور صورت گیرد معتبر است. چنانچه بانک وقتی گواهی عدم پرداخت صادر می‌کند مکلف است نسخه‌ی دوم آن را به همین نشانی برای صادرکننده ارسال نماید (ماده 4 ق.ص.چ) مقررات مادتین15 و 22 همان قانون نیز مؤید مطلب مذکور است زیرا ماده 15 مقرر نموده که دارنده چک می‌تواند وجه چک و ضرر و زیان خود را در دادگاه کیفری از مرجع رسیدگی مطالبه کند و ماده 22 تصریح نموده هرگونه ابلاغی به نشانی بانکی به عمل می‌آید و عموم لفظ هرگونه دعاوی مذکور در ق.ص.چ. را شامل می‌شود هم دعوای کیفری و هم دعوای مدنی.
افزون بر آن، اگر در دعوای کیفری که برای صادرکننده عواقب وخیم‌تری دارد ابلاغ به نشانی بانکی کافی باشد، به طریق اولی در دعوای مدنی، ابلاغ به همان نشانی کافی است.

فصل چهارم: جلسه‌ی دادرسی، تعیین و تشکیل آن
دادرسی، در لغت به معنای «به داد مظلوم رسیدن، رسیدگی به دادخواهی دادخواه، محاکمه» آمده است.
در اصطلاح حقوقی، دادرسی به مفهوم اعم، رسیدگی مرجع قضاوتی به درخواست متقاضی برای صدور رأی، با لحاظ پاسخی می‌باشد که طرف مقابل، عند‌الاقتضا، مطرح می‌نماید. دادرسی به مفهوم اخص، رسیدگی مرجع قضاوتی به دعوا یا امر مطروحه، یعنی ادّعاها، ادّله، استدلالات و خواسته‌ی خواهان، با لحاظ پاسخ احتمالی خوانده، برای صدور رأی قاطع می‌باشد.
«جلسه»، در لغت، از جمله، به معنای «نشست، مجمع و انجمن» آمده است. بنابراین معنای لغوی جلسه‌ی دادرسی نشستی است که در آن به دادخواهی دادخواه رسیدگی می‌شود. در حقیقت، چنانچه قاضی با تعیین وقت و دعوت قبلی از اصحاب دعوا یا وکلای آنان، حضور یافته تا به دعوا یا امری که خواهان مطرح نموده و یا به ادّعا و ادّله‌ی اصحاب دعوا رسیدگی شود، جلسه دادرسی تشکیل شده است.
وقت جلسه باید به گونه‌ای تعیین شود که فاصله بین ابلاغ وقت به هر یک از اصحاب دعوا که مقیم ایران باشد و روز جلسه کمتر از پنج روز نباشد. چنانچه نشانی هر یک از اصحاب دعوا در خارج از کشور باشد فاصله مزبور نباید از دو ماه کمتر باشد. (مادّه 64 ق.آ.د.م.) در صورتی که جلسه برای شنیدن اظهارات گواه باشد باید فاصله روز ابلاغ تا روز جلسه حداقل یک هفته باشد. (مادّه 242 ق.آ.د.م.) در روز جلسه، دادگاه باید رعایت فاصله‌های مزبور را مورد رسیدگی قرار دهد و چنانچه رعایت نشده باشد جلسه را تجدید کند، مگر اینکه ذینفع حاضر بوده و یا لایحه تقدیم نموده و به این امر اعتراض نکرده باشد.
به موجب ماده 93 ق.آ.د.م. : «طرفین می‌توانند در جلسه‌ی دادرسی حضور یافته و یا اینکه لایحه ارسال کنند». یا این که وکیل آنها در جلسه‌ی دادرسی حاضر شود. البته، اگر دادرس حضور شخص طرف دعوا و یا وکیل او یا هر دو را لازم بداند آن را در برگ اخطاریه قید می‌نماید که در اینصورت آنها مکلف به حضور در دادگاه می‌باشند. (ماده 94 ق.آ.د.م.)
در شروع جلسه‌ی دادرسی ابتدا خواهان یا وکیل وی خواسته خود را مطرح نموده و نسبت به دعوا یا امری که در دادگاه مورد رسیدگی است به طور شفاهی یا کتبی دفاع می‌نمایند. مثلاً در دعوای مطالبه وجه دارن
ده یا وکیل وی اصولاً خواسته خود را به شرح دادخواست تقدیمی اعلام نموده و تقاضای صدور رأی له خود(موکل) را می نماید.چون دادخواست و پیوست‌های آن از پیش به خوانده ابلاغ و بنابراین از ادّعاها، ادّله‌ و استدلالات خواهان آگاه شده است، معمولاً قسمت قابل توجهی از وقت جلسه به طرح و شنیدن دفاعیّات خوانده یا وکیل وی اختصاص پیدا می‌کند.
اگر حضور خوانده در جلسه لازم باشد، امّا وی در جلسه‌ی دادرسی حاضر نشود، اگر دلایل کافی باشد، دادگاه رسیدگی و اقدام به صدور رأی می‌نماید و اگر دلایل کافی نباشد، جلسه تجدید می‌شود.
اظهارات و دفاعیات خواهان و خوانده و همچنین وکلای اصحاب دعوا معمولاً در صورت جلسه‌ی دادرسی نوشته می‌شود.

مبحث نخست: اوّلین جلسه‌ی دادرسی و حقوق و تکالیف اصحاب دعوا در آن
بر اوّلین جلسه‌ی دادرسی آثار مهمّی مترتب است. در حقیقت، اصحاب دعوا (خواهان و خوانده در دعوای مطالبه وجه) حقوقی دارند که اعمال آنها عمدتاً تنها در اولین جلسه‌ی دادرسی امکان‌پذیر است. افزون بر آن اصحاب دعوا تکالیفی دارند که باید در اوّلین جلسه‌ی دادرسی انجام پذیرد.
اوّلین جلسه‌ی دادرسی، جلسه‌ای است که موجبات رسیدگی فراهم بوده و فرصت و امکان دفاع در برابر درخواست خواهان (دارنده چک)، با لحاظ تغییرات احتمالی آن که به تجویز مادّه 98 ق.آ.د.م. انجام می‌گیرد، داشته باشد.

گفتار نخست: حقوق اصحاب دعوا در اوّلین جلسه‌ی دادرسی
بند نخست: ایرادات

ایراد در استعمال لغوی بیشتر به معنای اعتراض کردن، بهانه گرفتن و اشکال وارد کردن آمده است. در اصطلاح آیین دادرسی مدنی، اشکالی است که یکی از متداعیین می‌تواند بر دعوا یا قاضی یا طرف دیگر یا بر دادگاه یا نماینده احد از متداعیین بگیرد. بیشتر ایرادات به موجب مادّه 84 ق.آ.د.م. از جمله دفاعیّات خوانده شمرده شده و معمولاً خوانده به طرح آنها اقدام می‌نماید. در عین حال هر یک از ایرادات مزبور که از قواعد آمره شمرده می‌شوند چون جنبه‌ی تذکّر دارد، از سوی خواهان نیز قابل طرح بوده و باید مورد رسیدگی قرار گیرد. از سوی دیگر ایرادی مانند ایراد ردّ دادرس، به صراحت مادّه 91 ق.آ.د.م. از سوی خواهان نیز قابل طرح می‌باشد. بنابراین اگر خواهان تمایل به طرح هر یک از ایرادات مزبور را داشته باشد، به موجب ماده 78 ق.آ.د.م. باید تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی اقدام کند در غیر اینصورت، به موجب مادّه 90 ق.آ.د.م. دادگاه مکلّف نیست جدا از ماهیّت دعوا نسبت به آن رأی دهد. در خصوص ایرادات مورد نظر در مباحث آینده توضیحات بیشتری ارائه خواهد شد.
بند دوم: کاهش یا افزایش خواسته، تغییر درخواست یا نحوه‌ی دعوا
در مادّه 98 ق.آ.د.م. آمده است: « خواهان می‌تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند، ولی افزودن آن یا تغییر نحوه‌ی دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشأ واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد.»

مثلا‌ً چنانچه خواسته‌ی خواهان مطالبه مبلغ مندرج در چک به میزان ده میلیون ریال است آنرا به میزان پنج میلیون ریال کاهش دهد. کم کردن خواسته در تمام مراحل دادرسی اعم از نخستین، واخواهی و یا تجدیدنظر امکان‌پذیر است. روشن‌ترین اثر کم کردن خواسته، کاهش در محدوده‌ی رسیدگی دادگاه تا حد خواسته‌ی جدید است.اثر دیگر آن کاهش در خسارات دادرسی است که خواهان می‌بایست، در صورت محکومیّت، به خوانده‌ی حاکم چنانچه درخواست شده باشد بپردازد.(برای مثال حقّ‌الوکاله‌ی وکیل خوانده‌ی حاکم تا زمان کم کردن خواسته نسبت به خواسته‌ی اوّلیّه و پس از آن نسبت به خواسته کاهش یافته محاسبه و مورد حکم قرار می‌گیرد.) یکی دیگر از آثار مهم کم کردن خواسته این است که امکان یا عدم امکان شکایت از رأی مرحله‌ای که در آن خواسته کاهش یافته است با توجه به خواسته‌ی جدید مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.
خواهان به موجب مادّه 98 ق.آ.د.م. می‌تواند خواسته‌ی خود را افزایش دهد. افزایش خواسته نقطه مقابل کاهش خواسته است. افزایش خواسته مشروط به سه شرط است شرط نخست اینکه تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی به این امر اقدام شود. شرط دوم مربوط بودن قسمت افزایش یافته با دعوای مطروحه است. شرط سوم اینکه منشأ قسمت افزایش یافته خواسته همان منشأ خواسته مصرحه در دادخواست باشد. با افزایش خواسته محدوده‌ی رسیدگی دادگاه تا حدّ خواسته‌ی جدید افزایش می‌یابد و بنابراین دادگاه می‌تواند خوانده را تا حدّ مبلغ جدید محکوم نماید. مابه‌التّفاوت هزینه‌ی دادرسی نیز می‌بایست پرداخت شود و خسارت دادرسی نیز، نسبت به خواسته‌ی افزایش یافته، از آن پس، قابل مطالبه می‌باشد. قابلیّت شکایت از رأی صادره نیز با لحاظ مبلغ جدید، تعیین می‌شود.
تغییر نحوه‌ی دعوا و تغییر خواسته و درخواست به موجب مادّه 98 ق.آ.د.م. از حقوق دیگر خواهان است که چنانچه مایل باشد باید تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی اعمال نماید. آثار تغییر نحوه‌ی دعوا و تغییر خواسته و درخواست نیز عندالاقتضا همان آثار افزایش خواسته می‌باشد.

بند سوم: جلب شخص ثالث
خواهان، مانند خوانده، می‌تواند در صورتی که جلب شخص ثالثی را که لازم بداند، تا پایان جلسه‌ی اوّل دادرسی، جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز پس از جلسه، با تقدیم دادخواست، از دادگاه درخواست جلب او را بنماید؛ تفاوتی نمی‌نماید که دعوا در مرحله‌ی نخستین یا تجدیدنظر باشد.
در خصوص جلب ثالث و امکان یا عدم امکان آن در دعوای مطالبه وجه مندرج در چک و خسارات قانونی در مباحث آینده توضیحات بیشتری ارائه می‌شود.

بند چهارم: استرداد دادخواست
بند الف مادّه 107 ق.آ.د.م. در این باره مقرر می‌دارد: «خواهان می‌تواند تا اوّلین جلسه‌ی دادرسی دادخواست خود را مسترد کند در این صورت، دادگاه

بند دهم: پیوست‌های دادخواست 82
فصل سوم: جریان دادخواست تا جلسه‌ی دادرسی 83
فصل چهارم: جلسه‌ی دادرسی، تعیین و تشکیل آن 85
مبحث نخست: اوّلین جلسه‌ی دادرسی و حقوق و تکالیف اصحاب دعوا در آن 86
گفتار نخست: حقوق اصحاب دعوا در اوّلین جلسه‌ی دادرسی 86
بند نخست: ایرادات 86
بند دوم: کاهش یا افزایش خواسته، تعییر درخواست یا نحوه‌ی دعوا 87
بند سوم: جلب شخص ثالث 88
بند چهارم: استرداد دادخواست 88

بند پنجم: تعرّض به اصالت سند 88
بند ششم: طرح دعوای متقابل 89
گفتار دوم: تکالیف اصحاب دعوا در اوّلین جلسه‌ی دادرسی 89
بند نخست: تکلیف به ارائه اصول مستندات و ضمانت اجرایی آن 89
بند دوم: تکلیف اصحاب دعوا در اعلام وجود دعوای مرتبط 90
فصل پنجم: ایجاد خلل در دعوا به جهت طرح ایراد و دفاع از سوی خوانده 91
مبحث نخست: مفهوم ایراد به طور کلی و مفهوم آن در قانون مدنی و قانون تجارت 91
مبحث دوم: ایجاد خلل در دعوا به جهت ایرادات مرتبط با آیین دادرسی مدنی 93
گفتار نخست: ایراداتی که خوانده می‌تواند مطرح کند 93
بند نخست: ایراد عدم صلاحیّت دادگاه 93
بند دوم: ایراد امر مطروحه و مرتبط 94
بند سوم: ایراد عدم اهلیّت 95
بند چهارم: ایراد عدم توجه دعوا به خوانده 95
بند پنجم: ایراد عدم احراز سمت 95
بند ششم: ایراد امر قضاوت شده (محکوم‌‌بها) 96
بند هفتم: ایراد عدم تأثیر دعوا 97
بند هشتم: ایراد نامشروع بودن دعوا 97
بند نهم: ایراد جزمی نبودن دعوا 97
بند دهم: ایراد به ذینفع نبودن خواهان 98
بند یازدهم: ایراد به زمان اقامه‌ی دعوا 98
گفتار دوم: ایراداتی که خواهان می‌تواند به آنها متوسل شود 98
گفتار سوم: ایراداتی که خواهان و خوانده بر حسب مورد هر دو می‌توانند مطرح نمایند 99
مبحث سوم: طرح دعوای متقابل 99
مبحث چهارم: ایجاد خلل در دعوا به جهت ایرادات مرتبط با اسناد تجاری 101
گفتار نخست: ایجاد خلل در دعوا به جهت عدم رعایت شرایط شکلی و ماهوی در صدور چک 101
بند نخست: ایرادات مربوط به عدم رعایت شرایط شکلی (صوری) 101
1- امضاء 104
2- مبلغ و ایراد به سفیدامضاء بودن چک 107
3- دستور پرداخت بدون قید و شرط 108
4- تاریخ 112
بند دوم: ایرادات مربوط به عدم رعایت شرایط ماهوی 116
1- قصد و رضا 116
2- اهلیت 117
3- جهت 117
گفتار دوم: ایجاد خلل در دعوی به جهت ایراد در منشأ چک (معاملات پایه) 118
گفتار سوم: ایجاد خلل در دعوی به جهت ایرادات مربوط به روابط فی‌مابین مسئولین چک و دارنده 121
گفتار چهارم: ایجاد خلل در دعوا به جهت ایرادات علیه دارنده با سوء نیت 122
گفتار پنجم: جلب ثالث 126
فصل ششم: ختم دعوا 129
مبحث نخست: ختم دعوا در نتیجه‌ی اقدامات اصحاب دعوا (زوال دادرسی) 129
گفتار نخست: ختم دعوا در نتیجه‌ی اقدامات خواهان 129
بند نخست: استرداد دادخواست 129
بند دوم: استرداد دعوا 129
گفتار دوم: ختم دعوا در نتیجه‌ی اقدام خوانده (پذیرش ادعای خواهان) 120
گفتار سوم: ختم دعوا در نتیجه‌ی اقدامات مشترک اصحاب دعوا (سازش) 120
مبحث دوم: ختم دعوا در نتیجه‌ی رسیدگی دادگاه (صدور رأی) 131
گفتار نخست: حکم حضوری و غیابی (واخواهی) 131
گفتاردوم: تجدیدنظرخواهی 132
بخش سوم: دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی، ضمانت و استرداد چک 133
فصل نخست: ابطال چک، ابطال ظهرنویسی و ضمانت 134
مبحث نخست: شرایط اقامه‌ی دعوا و انواع آن 134
مبحث دوم: دادگاه صالح 135
مبحث سوم: دادخواست و شرایط آن 135
گفتار نخست: نام و مشخصات خواهان 136
گفتار دوم: نام و مشخصات خوانده 136
گفتار سوم: تعیین خواسته و بهای آن 136
بند نخست: ابطال چک، ابطال ظهرنویسی و ضمانت 137
1- فقدان قصد و رضا 140
2- فقدان اهلیّت 141
3- عدم مشروعیت جهت 142
بند دوم: توقیف عملیّات اجرایی 143
بند سوم: دستور موقّت و منع پرداخت وجه چک 144
فصل دوم: استرداد چک 146

مبحث نخست: دادگاه صالح 146
مبحث دوم: دادخواست و شرایط آن 147
گفتار نخست: نام و مشخّصات خواهان 148
گفتار دوم: نام و مشخّصات خوانده 148
گفتار سوم: تعیین خواسته و بهای آن 148
بند نخست: استرداد چک 149
1- ابطال و بی‌اعتباری چک 150
2- ابطال و بی‌اعتباری تعهد منشأ 152
3- فسخ 153
4- انفساخ 154
الف- انفساخ ناشی از تراضی 154
ب- انفساخ ناشی از قانون 154
5- سقوط تعهدات 154
الف- وفای به عهد 155
ب- اقاله 157
ج- ابراء 158
د- تبدیل تعهد 158
هـ‌- تهاتر 159
ی- مالکیّت مافی‌الذمّه 159
بند دوم: توقیف عملیّات اجرایی 159
بند سوم: دستور موقّت و منع پرداخت وجه چک 160
نتیجه‌گیری و پیشنهادات 161
منابع و مآخذ 168

چکیده
چک به عنوان یک سند تجاری برای دارنده،این حق را ایجاد می کند که بتواند از راههای حقوقی،کیفری و اجرای ثبت در جهت وصول به طلب خود،بویژه علیه صادرکننده اقدام نماید.دارنده چک برای طرح دعوای حقوقی علیه مسئولین این سند تجاری وظایف عدیده ای را بر عهده دارد.عدم انجام این تکالیف سبب سقوط حق مراجعه دارنده به تمام یا برخی از مسئولین چک خواهد شد.این تکالیف را می توان به تکلیف مطالبه در مهلت های معین،تکلیف به اعتراض در مهلت قانونی و تکلیف به طرح دعوی در زمان های مندرج در قانون نام برد.
پیرامون امکان دخالت ضامن در چک اختلاف نظر وجود دارد و برخی از حقوقدانان بیان می دارند که به جهت ماهیت چک،امکان مداخله ضامن در این سند وجود ندارد.لیکن در عمل می توان دخالت ضامن را در چک ملاحظه کرد و مسئولیت ضامن را تابع مسئولیت مضمون عنه خود طبق ماده 249ق.ت. برشمرد.
چنانچه هریک از شرایط شکلی و ماهوی در صدور این سند تجاری رعایت نشده باشد این امر می تواند موجبات ایراد و دفاع را از جانب خوانده علیه خواهان فراهم آورد.
دعاوی حقوقی مختلفی را می توان در خصوص چک مطرح نمود که در عمل و رویه قضایی به دو دعوای مطالبه وجه مندرج در چک به انضمام خسارتهای قانونی و دعوای ابطال و استرداد چک بیشتر از سایر دعاوی پرداخته شده است. مبنای دعاوی مربوط به ابطال چک،ابطال ظهرنویسی و ابطال ضمانت علی الاصول فقدان شرایط ماهوی چک،وجود قصد و رضا و اهلیت در شخص امضاءکننده است،بنابراین اگر خواهان دعاوی ابطال،بتواند ثابت کند که در هنگام امضاء،اهلیت نداشته و یا در امضاء اکراه یا اجبار شده است،می تواند در این دعاوی پیروز گردد.از جمله دعاوی شایع دیگر در چک،دعوی استرداد چک می باشد که ممکن است بر مبنای ابطال و بی اعتباری چک به جهات فقدان شرایط ماهوی،ابطال و بی اعتباری تعهد منشأ در روابط بلافصل،فسخ،انفساخ و سقوط تعهدات روی دهد.
کلید واژگان : چک- صادرکننده- ظهرنویس- ضامن- دعوی- دادرسی- ابطال- استرداد

مقدمه
الف- اهمیت موضوع
چک به عنوان یکی از شاخص ترین اسناد تجاری، وسیله‌ای است که اگر به طور صحیح مورد استفاده قرار گیرد، ثمرات آن در شکوفایی تجارت و اقتصاد کشور غیر قابل انکار خواهد بود. بالعکس، بکارگیری چنین سندی در جهت خلاف اهدافی که برای آن در نظر گرفته شده است و از طرفی عدم کنترل قانونی موجب سلب اعتماد عمومی و خصوصاً تجّار می‌گردد و در نهایت سیستم تجارت و اقتصاد کشور بیمار گشته و سوء استفاده از این اسناد بالا می‌گیرد. اغلب پرداختها خصوصاً در داخل کشور با استفاده از این سند معمول است. با این حال نواقص قانونی و نیز عدم توجه استفاده کنندگان از چک به مقررات موجود، از جمله عللی است که موجب بروز دعاوی راجع به چک شده و متأسفانه درصد بالایی از کل دعاوی مطروحه نزد مراجع قضایی، ناشی از این امر می‌باشد.
فوائد و اهمیّت چک ناشی از امتیازاتی است که قانون تجارت یا قانون صدور چک به آن داده یا می‌دهد تا بهترین وسیله سهولت مبادله و یا انتقال وجه از فردی به فرد دیگر باشد. هر چند که با مراجعه به 23 ماده قانون صدور چک همراه با چند مصوّبه و آیین‌نامه مربوط به این قانون در نگاه نخستین مسأله چک ساده جلوه‌گر می‌شود ولی از آنجا که چک با توجه به جنبه‌های کیفری و حقوقی آن از جهات و زوایای مختلف با قوانین و مقررات بسیاری- از جمله با: قانون تجارت، قانون مدنی، قانون مجازات اسلامی،قانون صدور چک، قانون آیین دادرسی مدنی، قانون آیین دادرسی کیفری، قانون نحوه‌ی اجرای محکومیتهای مالی، آیین‌نامه مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، قوانین و مقررات بانکی- مرتبط می‌باشد، وسعت و اهمیّت ویژه‌ای پیدا می‌کند که رویه‌ی قضایی و آراء و نظریات اداره حقوقی نیز بر گستره‌ی آن می‌افزاید.
چک به عنوان یک سند تجاری که قانونگذار آنرا در حکم اسناد لازم الاجرا دانسته است،گذشته از فواید کلّی مترتّب بر اسناد تجاری،از منظر قانون دارای دو فایده مهم دیگر نیز می باشد: اینکه چک را که به عنوان یک سند عادی محسوب می شود،در حکم اسناد لازم الاجرا بدانیم خود مزیت بزرگی است: زیرا فایده ای را که تنها اسناد رسمی لازم الاجرا دارند را بر آن مترتب می دانیم.وانگهی چنانچه چک به هردلیل با گواهی عدم پرداخت مواجه شود،دارنده حق دارد صادرکننده را تحت تعقیب کیفری قرار دهد.آنچه که در چک از اهمیت ویژه ای برخوردار است،دادرسی و شیوه آن در دعاوی مربوط به چک است.گرچه دارنده علی الاصول می تواند پیرامون چکی که در اختیار دارد،به سه شیوه اجرایی،کیفری و حقوقی اقدام کند، اما این شیوه حقوقی چک است که در این شیوه در پاره ای از موارد مشکلاتی مطرح خواهد شد.دارنده
چک،چنانچه قصد رجوع به تمام مسئولین سند تجاری را داشته باشد،ملزم است تکالیف قانونی خود را در مهلت مقرر انجام دهد.دارنده چک مکلف است در مهلت قانونی،وجه چک را مورد مطالبه قرار دهد.حسب ماده 315 ق.ت. دارنده ملزم است،چنانچه چک در همان مکانی که صادر شده باید تأدیه گردد،ظرف مدت 15 روز از تاریخ صدور،وجه آنرا مطالبه کند و اگر از یک نقطه به نقطه دیگر ایران صادر شده باشد باید ظرف مهلت 45 روز وجه آنرا مطالبه کند.در مورد چکهایی که در خارج صادر شده و باید در ایران پرداخت شود،ظرف مدت 4 ماه باید مطالبه وجه صورت گیرد.قصور دارنده در ایفاء این وظیفه قانونی سبب سلب امتیازات قانونی برای او خواهد شد.
در چک مرور زمانهای یک ساله و دو ساله،پنج ساله و ده ساله باید رعایت شود.ضمانت اجرای عدم رعایت مرور زمانهای یک ساله و دو ساله پس از گواهی عدم پرداخت برای طرح دعوی،موجب سقوط حق اقامه دعوی دارنده علیه ظهرنویسان و در برخی از موارد علیه صادرکننده چک خواهد شد.
چنانچه چکی که به یک شخص حقوقی متعلق است،بوسیله تمامی اشخاصی که صلاحیت صدور چک را دارند،امضاء نشده باشد و یا شرایط اساسنامه شرکت در خصوص صدور اینگونه چکها رعایت نشده باشد،پیرامون مسئولیت حقوقی و کیفری امضاءکننده تردید چندانی وجود ندارد،لیکن در خصوص مسئولیت حقوقی شرکت و شخص حقوقی اختلاف نظر وجود دارد.
عدم رعایت شرایط شکلی در اسناد تجاری بویژه چک موجب آن می شود که شخصی که مورد رجوع قرار گرفته است بتواند در مقابل خواهان،به ایراداتی چون ایرادات مربوط به عدم رعایت شرایط شکلی استناد کند.گرچه قانونگذار در قانون تجارت شرایطی را برای چک در هنگام صدور ذکر می کند،اما باید خاطر نشان ساخت که فقدان برخی از شرایط در هنگام صدور چک،تأثیری در اعتبار سند تجاری از حیث چک بودن نخواهد داشت.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

کلیه مسئولین چک،می توانند در برابر دارنده آن به ایراداتی که موسوم به ایرادات مربوط به شرایط ماهوی می باشد،استناد کنند و با اثبات آنها خود را از مسئولیت مبرّی بدارند.ایراداتی چون فقدان قصد و رضا در امضاءکننده،فقدان اهلیت امضاءکننده،نامشروع بودن جهتی که چک به خاطر آن صادر شده است می تواند،هر یک از مسئولین سند تجاری را که این ادعا را ثابت نمودند،از مسئولیت مبرّی کند.بنابراین دعاوی ابطال چک،ظهرنویسی و ضمانت،بدین جهت قابلیت طرح و اثبات را در محکمه داشته و مدّعی باید بر طبق قواعد عمومی دادرسی نسبت به این موارد اقدام کند.
بر این اساس می توان اظهار نظر نمود که چون چک به عنوان یک سند تجاری،از گردش زیادی در جامعه برخوردار است و عملاً در غالب موارد جای سفته را نیز می گیرد و نزد مردم نیز از مقبولیت زیادی برخوردار می باشد،لذا مباحث زیادی پیرامون این سند تجاری بویژه در رویه قضایی مطرح می شود که مطالعه مستقل آنها هم برای دانشجویان و هم برای قضات می تواند تا حدودی موضوع را روشن ساخته و دشواریهای موجود در این زمینه را کاهش دهد.

ب- اهداف تحقیق
این رساله در صدد آن می باشد تا با تبیین مسائل متعدد و مرسوم در اسناد تجاری و به ویژه چک،اقدام به ارائه یک چارچوب مشخص و معین،به ویژه در خصوص دادرسی دعاوی مربوط به چک نماید.چک به عنوان یک سند تجاری،از آنجا که در جامعه نقش بسزایی را در پرداخت و اعتبار نزد مردم ایفاء می کند،بر این اساس پیرامون آن مسائل متعددی نیز مطرح می گردد.نحوه رسیدگی به شکایات چک و به ویژه حقوق و وظایف دارنده این سند تجاری و ضمانت اجرای عدم رعایت تکالیف دارنده هنوز تا حدودی در رویه قضایی و در کتب حقوقدانان،بطور کامل مورد بحث قرار نگرفته است.گذشت مرور زمانهای تعیین شده از جانب قانونگذار در برخی موارد می تواند تأثیر بسزایی بر حقوق دارنده بنهد.بر این اساس از جمله اهداف این تحقیق آشنا ساختن حقوقدانان بویژه وکلا و قضات به مباحث حقوقی مربوط به دادرسی چک و پیچیدگی هایی که در این خصوص روی می دهد می باشد.

ج- پرسش ها
پرسش های اصلی این رساله عبارتند از :
1- ماهیت حقوقی چک چیست؟
2- تفاوت چکهای اصداری از بانکها با موسسات مالی و اعتباری از جهت نحوه اقامه دعوی چیست؟
3- چه دعاوی حقوقی را می توان نسبت به چک به عنوان یک سند تجاری مطرح کرد؟
4- آیا امکان دخالت ضامن در چک وجود دارد؟
5- مسئولینی که در چک مورد مراجعه قرار می گیرند در برابر دارنده چک از چه ایراداتی می توانند استفاده کنند؟
6- شرایط اقامه دعاوی ابطال چک،ظهرنویسی و ضمانت چه می باشد؟
7- چه مبانی می توانند در دعوی استرداد چک به عنوان سبب دعوی قرار گیرند؟

د- فرضیه ها
فرضیه های این تحقیق به شرح ذیل می باشد :
1- با توجه به موقعیت و نقش مستقلی که چک همه‌روزه در زندگی اقتصادی و تجاری مردم ایفاء می‌کند،ماهیت حقوقی آن دستور پرداخت است.
2- حواله های موسسات مالی و اعتباری از جهت نحوه اقامه دعوا تابع سند عادی و مشمول مقررات عمومی بوده و از مزایای اسناد تجاری و از جمله چک برخوردار نیست.
3- دعاوی حقوقی را که می توان در خصوص چک مطرح نمود عبارتند از: دعوای مطالبه وجه مندرج در چک به انضمام خسارتهای قانونی، دعوای ابطال و بی اعتباری چک،ابطال ظهرنویسی،ابطال ضمانت و دعوای استرداد چک.
4- در چک برخلاف نظر برخی از حقوقدانان در عمل امکان دخالت ضامن وجود دارد و حسب ماده 249ق.ت. مسئولیت شخص ضامن تابع مسئولیت مضمون عنه او خواهد بود.
5- عدم رعایت شرایط شکلی و ماهوی در صدور چک،می تواند موجب طرح ایرادات و دفاع از جانب شخصی شود که مورد مراجعه قرار گرفته است.
6- فقدان قصد و رضا،اهلیت و نامشروع بودن جهت می تواند موجب طرح دعاوی ابطال چک،ظهرنویسی و ضمانت از جانب شخص ذینفع گردد.ضمن آنکه همین امور به عنوان مبنای دعاوی مذکور محسوب می شوند.
7- ابطال و بی اعتباری چک به جهات فقدان شرایط ماهوی،ابطال و بی اعتباری تعهد منشأ در روابط بلافصل،فسخ،انفساخ و سقوط تعهدات را می توان به عنوان مبنای دعوای استرداد چک محسوب نمود.

ه- روش تحقیق
تحقیق صورت گرفته علی الاصول به صورت کتابخانه ای می باشد،در این میان به کتب حقوقدانانی که بویژه به طور تخصّصی در زمینه اسناد تجاری بحث کرده اند رجوع خواهد شد.ضمن آنکه در حدود بضاعت علمی تلاش شده است رویه قضایی موجود اعم از آراء دیوان عالی کشور و دادگاه های حقوقی را نیز مورد

از این که دادگاه ایرانی رسیدگی را ختم نماید طبق ماده 972 ق.م تقاضای اجرای حکم خارجی را نماید و یا در دادگاه ایرانی محکوم به بی حقّی شود ولی در دادگاه خارجی داراموارد مصرّح در قانون آیین دادرسی مدنی ، حقّ ورود در موضوع رأی داوری را نداشته و نمی توانند رسیدگی ماهوی نمایند . مرکز استخراج و مطالعات رویّه قضایی کشور ، همان منبع ، ص 50

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

– در حقوق کامن لا ، چنین دعوایی به استناد قاعده « استوپل » رد می شود . بدین معنی که تمام موضوع هایی که در این دادگاه مطرح می شود ، قبلاً توسّط هیأت داوری رسیدگی شده و به امر قضاوت شده تبدیل گردید . اگر رأی داوری به تمام موضوع هایی که در دادگاه مطرح شده ، نپردازد ، یعنی فقط به برخی از آن پرداخته ، باز هم به اعتبار قاعده « استوپل » لازم است شناسایی شود تا موضوع های رسیدگی شده دوباره مطرح نشوند . امیر معزّی ، دکتر احمد ، ( 1390 ) ، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی ، چاپ سوّم ، تهران ، مؤسّسه انتشارات دادگستر ، ص 526

قانون حاکم در آرای حقوقی ، در مراجع شبه قضایی و قضایی ، در دو دسته مطرح است : 1- قانون حاکم بر آیین رسیدگی « قانون شکلی » 2- قانون حاکم بر ماهیّت دعوا « قانون ماهوی » . در بحث حاضر ، سعی بر آن است به بررسی جایگاه قانون حاکم بر آرای ملّی و مقایسه آن با قانون حاکم بر آرای داوری بین المللی با نگاه ویژه به فراملّی شدن حقوق دعاوی و ارائه راهکارهایی در خصوص نحوه حلّ و فصل دعوا با توجّه به مواد قانونی و رویّه های تجاری بین المللی موجود ، پرداخته شود . در واقع ، می خواهیم دریابیم ، کیفیّت رأی داور(ان) ، هنگامی که مانند قضات دادگاه های ملّی و بر اساس نظام حقوقی ملّی یا فراملّی دعوا را فیصله می دهند و نگاهبانان یک عدالت بهتر هستند ، چگونه بوده و در مقایسه با رأی قضایی ، چه ویژگی هایی خواهد داشت .
گفتار نخست : قانون شکلی
منظور از قانون شکلی ، قانون حاکم بر شکل رسیدگی در جریان داوری و رأی داور می باشد که معمولاً بخش قابل توجّهی از قوانین داوری کشورها و قواعد داوری سازمان های داوری را به خود اختصاص می دهد . در حقوق ایران قبل از سال 1376 ه.ش ، در باب آیین داوری ملّی و بین المللی ، مقرّرات داوری قانون آیین دادرسی مدنی حاکم بوده و در دعاوی خصوصی و تجاری قضایی نیز ، مقرّرات این قانون اعمال می شد . اما با تصویب ق.د.ت.ب در این سال ، قواعد حاکم بر رسیدگی داوری تحوّل یافت . در این دوره آرای داوری ملّی ، همچنان تابع ق.آ.دم بود اما در داوری های تجاری بین المللی ، ماده 19 این قانون اصل را بر حاکمیّت اراده طرفین در تعیین قانون حاکم بر رسیدگی و رأی ، تعیین نمود . اما طرفین باید قواعد آمره این قانون را رعایت کنند . علاوه بر آن در صورت عدم انتخاب قانون حاکم بر آیین داوری ، داور با رعایت بند دوّم این ماده ، دارای آزادی مطلق در انتخاب قانون شکلی بوده و طرفین اختلاف مکلّف به ارجاع موضوع ، به یک آیین رسیدگی محلّی و یک نظام حقوقی ملّی نشده اند . در حالی که در رأی دادگاه ، اصحاب دعوا مکلّف به تبعیّت از قوانین شکلی ملّی می باشند .
در داوری های تجاری بین المللی ، از زمان شروع رسیدگی تا اجرای رأی ، چند قانون متفاوت می توانند درگیر باشند از این رو انتخاب قانون مناسب اهمیّت زیادی دارد . بر اساس قواعد حلّ تعارض قوانین اکثر کشورها ، قانون حاکم بر شکل داوری و رأی داور ، در صورتی که انتخاب صریحی توسّط طرفین انجام نشده باشد ، جایی است که « مقرّ » داوری در آنجاست و مقرّ داوری عمدتاً همان جایی است که رسیدگی ها در آنجا صورت می پذیرد .
با این حال در موارد پیچیده تر ، طرفین می توانند قواعد آیین دادرسی خاصِّ خودشان را انتخاب کنند که داوری بر اساس آن انجام گیرد یا قواعد یک نهاد داوری مانند اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » را بپذیرند . مسأله ای که به طور بالقوّه در اینجا مطرح می شود این است که عبارت قرارداد داوری طرفین ، ممکن است با یک مقرّره آیین دادرسی داوری تعارض داشته باشد . این که این مسأله را چگونه باید حل کرد دو دیدگاه وجود دارد . دیدگاه نخست که می توان آن را دیدگاه کامن لا یا دیدگاه سرزمینی دانست و بر اساس آن ، توافق طرفین ، در مرتبه ای پایین تر از « حقوق عرفی تجاری » قرار دارد و باید در موارد تعارض ، حدّاقل در مورد مقرّرات بنیادی یا آمره حقوق ملّی ، کنار گذاشته شود .

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

دیدگاه دوّم که می توان آن را به عنوان رهیافت نظام حقوق نوشته ، غیر محلّی یا غیر ملّی توصیف نمود مبتنی بر این است که طرفین با انتخاب مجموعه ای از مقرّرات داوری ، می توانند قوانین داوری ملّی مقرّ داوری را کنار بگذارند . دیدگاه « غیر محلّی کردن » با گفتن این که طرفین قرارداد می توانند بر قوانین ملّی فائق آیند ، حاکمیّت اراده طرفین را به حدّ نهایی خویش می رساند . اثر این نظریّه آن است که طرفین ، می توانند بدون توجّه به قوانین « کشور مقرّ داوری » مقرّرات آیین دادرسی داوری و در نتیجه رأی داور را تعیین کنند .
تفاوت بین این دو دیدگاه احتمالاً در مواردی که قانون داوری ، نسبت به داوری نظر خوشی ندارد و در موارد زیادی مداخله قانون ملّی را علی رغم این که مقرّراتی بر خلاف آن در قرارداد طرفین وجود دارد ، مقرّر می دارد ، مهم خواهد بود . در چنین حالتی در دیدگاه « غیر محلّی » ، همه چیز بر اساس قانون ملّی محلّ داوری انجام خواهد گرفت مگر در مواردی که در قرارداد داوری طرفین ، خلاف آن مقرّر شده باشد و داوری عمدتاً بر اساس قواعد مورد انتخاب طرفین انجام می گیرد . در مقابل ، در رهیافت سرزمینی ، قواعد آمره ملّی می توانند تا حدود زیادی قواعد مورد توافق طرفین را بی اثر نمایند . غیر محلّی شدن به یکسان شدن نیز کمک می کند زیرا در اکثر مواردی که این نظریّه اعمال شده است ، طرفین اختلاف ، مجموعه ای از قواعد نهادی ثابت و جا افتاده را برگزیده اند . از آنجاکه این قواعد ، علی رغم این که از نهادهای متعدّدی نشأت گرفته اند ، عمدتاً در محتوا شبیه هم می باشند ، میزان تفاوت میان مقرّرات آیین دادرسی که در آرای داوری بین المللی اعمال می شوند نسبتاً محدود است . از طرفی مطابق مدل سرزمینی ، یک دیوان داوری نمی تواند بدون این که حقّ دسترسی به دادگاه های ملّی در موارد خاص وجود داشته باشد ، به نحو مؤثّری عمل کند . داوران که مخلوق قرارداد طرفین هستند این قدرت را ندارند که در تمامی موضوعاتی که در طول جریان داوری به وجود می آیند مانند تصمیم گیری جهت صدور دستور موقّت علیه شخص ثالث عمل کنند . لذا ممکن است یکی از طرفین به کمک دادگاه های مقرّ داوری احتیاج پیدا کند .
جوهر مقرّرات مربوط به قانون شکلی را دو امر تشکیل می دهد : نخست ، اصل حاکمیّت اراده و اداره داوری بر اساس توافق طرفین و دیگری که ناظر به سکوت طرفین است ، اصل انعطاف پذیری و آزادی داور(ان) در اداره جریان داوری و صدور رأی است . دو اصل حاکمیّت اراده و انعطاف پذیری حتّی در قانون آیین دادرسی مدنی هم ذکر شده است . ماده 477 این قانون مقرّر داشته است که ، « داورها در رسیدگی و رأی تابع مقرّرات قانون آیین دادرسی نیستند ولی باید مقرّرات مربوط به داوری را رعایت کنند . »
در دادگاه های ملّی ، قاضی به قانون دولت متبوع خود مراجعه و با توسّل به قواعد حلّ تعارض آن ، قانون حاکم بر رأی را تعیین می نماید . ولی در داوری های تجاری بین المللی چون داور وابسته به کشور خاصّی نیست به عبارت دیگر ، فاقد قانون مقرّ دادگاه است ، لذا مسأله تعیین قانون حاکم بر شکل و ماهیّت در آرای صادره از داوری های مزبور از اهمیّت بیشتری برخوردار و با مشکل بیشتری مواجه است .

در زمینه قانون شکلی ، اصل حاکمیّت اراده و به عبارتی حقّ طرفین در انتخاب این قانون شناخته شده است . ولی طرفین قرارداد داوری اصولاً قانون شکلی را مشخّص نمی کنند ، دلیلش شاید این باشد که تصوّر می کنند قانون شکلی همان قانون حاکم بر داوری می باشد . در صورتی که این نظر صحیح نیست و معمولاً در این شرایط قانون حاکم ، همان « قانون مقرّ داوری » می باشد .
طرفین داوری می توانند قانونی را حاکم بر روند داوری و رأی داور کنند که متفاوت از قانون حاکم بر مقرّ داوری باشد . این اختیار بیشتر در شرایطی استفاده می شود که طرفین ، قانون مقرّ داوری را مناسب با نیازهای خود تشخیص نداده و خواهان تغییر آن ها هستند . در این هنگام ، طرفین باید دقّت کنند که ، قانون مقرّ داوری مانع از این انتخاب نشود زیرا ، بعضاً ، قانون حاکم بر رأی داوری لزوماً باید قانون محلّ داوری باشد و حتّی در شرایطی که کشوری چنین اجازه ای را بدهد ، ممکن است قوانین آمره و نظم عمومی خود را حاکم بر مسأله کند و در موارد متعارض از اعمال قانون حاکم بر آیین داوری جلوگیری کند . ماده 19 ق.ن.د.آ نیز به حاکمیّت اراده طرفین در تعیین قانون شکلی داوری تصریح نموده است . این ماده مقرّر داشته است :
1- طرفین آزادند در خصوص آیینی که برای اداره رسیدگی می بایست توسّط دیوان داوری اتّخاذ شود ، با رعایت مقرّرات این قانون ، موافقت نمایند .
2- در صورت نبود چنین توافقی ، دیوان داوری می تواند با رعایت مقرّرات این قانون ، داوری را به گونه ای که مقتضی تشخیص می دهد برگزار نماید . اختیار اعطاء شده به دیوان داوری شامل اختیار او در تعیین قابل پذیرش بودن ، مربوط بودن ، ضرورت و ارزش هرگونه دلیل می باشد .
بنابراین از مجموع دو اصل حاکمیّت قانون مقرّ داوری و اصل اختیار تعیین قواعد حاکم توسّط طرفین داوری که عموماً در قوانین مختلف پیش بینی شده است ، اصل آزادی اراده طرفین در انتخاب این قواعد حاصل می شود ولیکن این اصل در عمل با دو محدودیّت مواجه است : نخست محدودیّت ناشی از قواعد آمره محلّ داوری ، دوّم محدودیّت ناشی از نظم عمومی محلّ اجرای رأی . با این وجود هیچ یک از این محدودیّت ها مطلق نبوده و اراده طرفین را متزلزل نخواهد ساخت و اراده طرفین در موضوع قانون شکلی حاکم بر رأی مبنا قرار می گیرد و منطق حقوقی نیز با توجّه به طبیعت ، قرارداد داوری ، رسیدگی های داوری و آرای داوری بین المللی منطبق با اصل حاکمیّت اراده است .
تمام این بیانات از این بابت وارد شده که ثابت شود انتخاب قانون شکلی با وجود محدودیّت های مذکور ، تابع اراده طرفین است و در صورت سکوت طرفین همان طور که گفته شد ، داوران قانون حاکم بر آیین داوری را مشخّص می کنند . این که داوران می توانند یک « حقوق غیر ملّی » را برای اداره جریان رسیدگی انتخاب کنند یا مطابق نظر سنّتی مکلّف اند یک آیین رسیدگی محلّی و به ویژه آیین رسیدگی نظام حقوقی مقرّ داوری را حاکم بر آن بنمایند یا خیر ، بحثی است که امروزه حقوق دانان درگیر آن هستند .
افتراق دیدگاه سنّتی و نوین در همین امر است ، یعنی نظر سنّتی اصرار بر اعمال یک نظام حقوقی ملّی یا محلّی دارد که معمولاً همان قانون مقرّ رأی داوری است . در حالی که وجه مشخصّه ی دیدگاه نوین در امکان اعمال یک آیین داوری غیرمحلّی است . در توضیح مفهوم غیرمحلّی کردن داوری می توان گفت که مستقیم ترین مفهوم غیرمحلّی کردن داوری از نظر شکلی ، رها نمودن دیوان داوری از رعایت قانون رسیدگی محلّی است . ولی در مفهوم وسیع تر ، غیرمحلّی کردن داوری اشاره به بر کنار داشتن دادگاه داوری از حقّ نظارت دادگاه های محلّی دارد . از سوی دیگر غیرمحلّی کردن آرای داوری بدین معنی است که اختیار دادگاه های محلّ داوری در اعلام بطلان رأی داوری ، به طوری که از لحاظ بین المللی مؤثّر باشد ، از بین برود .
در مجموع ، می توان گفت تأثیر نظریّه غیرمحلّی کردن قانون شکلی حاکم بر رأی داوری در حدّ رهایی از یک نظام حقوقی ملّی معیّن ، تثبیت شده است و طرفین یا داور(ان) امکان ارجاع به یک مجموعه ی غیرملّی مانند مجموعه ی مقرّرات یک نهاد داوری را دارند . سایر ابعاد این نظریّه همچون حذف حقّ نظارت دادگاه های محلّی و غیرمحلّی کردن آرای داوری ، گرچه حمایت هایی را در قلم نویسندگان محقّق داوری بین المللی و حتّی رویّه قضایی برخی از کشورها به دست می دهد ولی هنوز تثبیت نشده است .
در هر صورت ، جهت سرعت هر چه بیشتر حلّ و فصل اختلافات تجاری بین المللی و رونق تجارت بین الملل ، لازم می نماید جهت اعتماد سازی و تدبیر در اقتصاد جهانی ، به مانند کنوانسیون ایکسید ، قوانین و رویّه های مستقلّی از نظام های حقوقی ملّی که فاقد هر گونه محدودیّتی در اراده طرفین اعم از تعیین قانون شکلی حاکم بر رأی باشد ، ایجاد گردد و قوانین ملّی نیز اقدام در محدود کردن قلمرو نظم عمومی ملّی بنمایند .
گفتار دوّم : قانون ماهوی

در داوری های ملّی و داوری تجاری بین المللی ، همانند دعاوی مطروح در دادگاه های ملّی ، تعیین قانون حاکم بر رسیدگی و رأی ، واجد اهمیّت خاصّی است . دیوان های داوری و دادگاه ملّی باید تعیین کنند که قانون حاکم بر اختلاف ، علی الخصوص در بخش ماهوی آن کدام است . به عبارت دیگر باید مشخّص نمایند که مسائل ماهوی مورد نزاع ، تابع کدام قانون است و دعوا بر طبق کدام قواعد می بایست حلّ و فصل شود .
در پرونده « Amin Rasheed shipping crop v. Kuwait Insurance co » لرد ویلبر فرس قانون حاکم بر رأی داوری را به عنوان قانونی می داند که قرارداد و تعهّدات طرفین مربوط به آن را رهبری می کند ، قانونی که اعتبار ، مشروعیّت ، ساختار ، تأثیر و شرایط اجرای قرارداد را تعیین می نماید . مقبولیّت عام تئوری آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم ، به عنوان یک اصل کلّی شناخته شده است . بنابراین اصل کلّی پذیرفته شده در تعیین قانون حاکم بر ماهیّت دعوا ، اصل آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل اعمال نسبت به ماهیّت دعوا است . اما در بسیاری از متون اصطلاح « قانون حاکم بر قرارداد » هم معنی و به جای « قانون حاکم بر ماهیّت اختلاف » به کار می رود در حالی که قانون حاکم بر قرارداد داوری ، اعم از قوانین شکلی و ماهوی حاکم بر رسیدگی می باشد و قانون حاکم بر ماهیّت دعوا ، جزئی از آن محسوب می شود . لذا شایسته نیست این لغات به جای یکدیگر به کار روند . دلیل این اشتباه شاید این باشد که مسائل مربوط به ماهیّت بسیار مهم و پیچیده می باشد .
در بررسی وضعیّت قانون ماهوی حاکم بر رأی داور در حقوق ایران ، قبل از سال 1376 ه.ش ، ماده 968 ق.م در کلیّه داوری های ملّی و تجاری بین المللی اعمال می شد . قانونگذار در این ماده به محلّ تنظیم قرارداد و تابعیّت طرفین اختلاف توجّه نموده است . مطابق این قانون ، طرفین داوری ، آزادی انتخاب قانون دیگری نداشتند اما با تصویب قانون داوری تجاری بین المللی ایران در سال 1376 ه.ش ، ماده 27 این قانون مقرّر داشت ، « داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در ماهیّت اختلاف برگزیده اند ، اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . تعیین قانون حاکم یا سیستم حقوقی یک کشور مشخّص ، به هر نحو که صورت گیرد ، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی کشور تلقّی خواهد شد . قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود ، مگر این که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . »
این بند به وضوح اصل حاکمیّت اراده در زمینه انتخاب قانون حاکم در ماهیّت دعوا را پذیرفته است . بدین ترتیب این بند مشکلات ناشی از تفاسیر دوگانه ی ماده 968 ق.م را از بین برده است . برخی از حقوق دانان بر این باورند که این ماده از قواعد امری است و لذا جز در موردی که هر دو طرف خارجی باشند نمی توان به قانون دیگری جز قانون محلّ وقوع عقد تمسّک جست . اما برخی دیگر بر این اعتقادند که این ماده اختیاری است . در صورتی که تفسیر نخست را انتخاب کنیم ، بند 1 ماده 27 قانون داوری ، قدمی به جلو محسوب می شود ولی اگر تفسیر دوّم را برگزینیم تفاوت خیلی زیاد نیست . با این وجود ، به نظر می رسد که این بند ، حتّی با ارائه تفسیر دوّم مبنی بر اختیاری بودن مفادّ ماده 968 ق.م ، از دو لحاظ قابل توجّه است :
نخست این که تصریح به اصل حاکمیّت اراده ، اختلاف تفسیری موجود را از بین می برد . دوّم این که چون قانون داوری ، از اصطلاح قواعد حقوقی منتخب طرفین نام برده است و این انتخاب را معتبر می داند ، می توان معتقد شد که این قانون راه را برای انتخاب حقوق فراملّی توسّط طرفین باز گذاشته و تا حدّی با گرایش های جدید داوری همراه شده است . اما در رسیدگی قضایی ، اصحاب دعوا و قاضی دادگاه ملّی ، باید از قوانین ماهوی ملّی تبعیّت نموده و اختیار تعیین قانون حاکم بر ماهیّت دعوا و در نتیجه رأی دادگاه را ندارند . از این رو در آرای حقوقی باید از اراده قانونگذار ملّی تبعیّت نمایند .
قراردادهای بین المللی ، بر خلاف قراردادهای ملّی ، به بیش از یک نظام حقوقی ملّی مربوط است . زمانی که قراردادی

از این که دادگاه ایرانی رسیدگی را ختم نماید طبق ماده 972 ق.م تقاضای اجرای حکم خارجی را نماید و یا در دادگاه ایرانی محکوم به بی حقّی شود ولی در دادگاه خارجی داراموارد مصرّح در قانون آیین دادرسی مدنی ، حقّ ورود در موضوع رأی داوری را نداشته و نمی توانند رسیدگی ماهوی نمایند . مرکز استخراج و مطالعات رویّه قضایی کشور ، همان منبع ، ص 50

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

– در حقوق کامن لا ، چنین دعوایی به استناد قاعده « استوپل » رد می شود . بدین معنی که تمام موضوع هایی که در این دادگاه مطرح می شود ، قبلاً توسّط هیأت داوری رسیدگی شده و به امر قضاوت شده تبدیل گردید . اگر رأی داوری به تمام موضوع هایی که در دادگاه مطرح شده ، نپردازد ، یعنی فقط به برخی از آن پرداخته ، باز هم به اعتبار قاعده « استوپل » لازم است شناسایی شود تا موضوع های رسیدگی شده دوباره مطرح نشوند . امیر معزّی ، دکتر احمد ، ( 1390 ) ، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی ، چاپ سوّم ، تهران ، مؤسّسه انتشارات دادگستر ، ص 526

می دهند. خداوند در آیات فراوانی(مانند آیه2 سوره بقره)1 ، قرآن کتاب هدایت معرفی کرده است. آری، قرآن به راستی هدایت محض هدایتی که هیچ گونه گمراهی و تاریکی در آن راه ندارد. پس غرض خداوند از نازل کردن آن نشان دادن راهی است که به سعادت ابدی انسانها منجر می شود؛ چنان که خداوند در قرآن می فرماید: «حقا که برای شما از جانب خداوند نور و کتابی روشن و روشنگر آمده است. خداوند به سبب آن (نور و کتاب) کسانی را که (ایمان آوردند) و از رضای او پیروی کنند که به راههای سلامت (که راه اصول و فروع دین است) هدایت می کند و آنها را از تاریکی های (کفر و نفاق و فسق) به سوی نور به توفیق خود بیرون می آورد و به سوی راهی راست هدایت می کند.»2
با توجه به این مطلب تنها هدایت و نشان دادن راه سعادت به انسان است. پس برای دارا شدن هر شرایط مناسب باید به کلام خداوند تمسک جوییم شرایط قضاوت، در قاضی حتماً باید نزد هریک از دو طرف مرافعه ثابت باشد و ثبوت آنها در نزدیکی از آن دو، کفایت نمیکند.
برای قاضی، قضاوت نمودن به فتوای مجتهد دیگر مشکل؛ پس حتماً باید طبق رای خودش نه رای دیگری ولو اینکه اعلم باشد حکم نماید.
اگر هرکدام از مدعی و منکر، جهت رفع خصومت، حاکمی را انتخاب نماید بعید نیست که در صورت مساوی بودن هر دو قاضی در علم، اختیار مدعی مقدم باشد وگرنه اختیار اعلم است؛ اگر هر کدام از آنها، از جهتی مدعی و از جهتی دیگر، منکر باشند ظاهر در صورت تصاوی، رجوع به قرعه است.
اگر برای فردی از رعیت دعوایی بر قاضی باشد پس مرافعه را پیش قاضی دیگر ببرد دعوایش مسموع است و باید قاضی را احضار نماید؛ و اجابت آن بر قاضی واجب است، و حاکم باید در این قضیه، با قاضی و مدعی او در آدابی که میآید به طور مساوی عمل نماید.
برای حاکم دیگر تنفیذ حکمی که از قاضی صادر شده جایز، بلکه گاهی واجب است. ولی اگر در اجتهاد یا عدالت یا سایر شرایط او شک نماید، جایز نیست، مگر بعد از اینکه احراز نماید به اینکه نقض حکم او با شک و احتمال اینکه به طور صحیح صادر شده باشد جایز نیست، و در صورتی که بداند که او اهلیت قضاوت را ندارد حکم او را نقض مینماید.
برای قاضی جایز است که به عملش بدون بیّنه یا اقرار یا قسم در حقوق مردم بلکه در حقوق خدای متعال حکم نماید. بلکه اگر بینه، مخالف علم او بود حکم به بیّنه جایز نیست، و همچنین قسم دادن کسی که به نظر او دروغگو است، جایز نیست. البته برایش جایز است که در چنین صورتی اگر بر او متعیّن نباشد متصدی قضاوت نشود اگر مرافعه واقعهای نزد قاضی ببرند که قبلاً در آن واقعه حکمی صادر کرده در صورتی که حکمش یادش باشد و بینه برآن قائم شود برای او، حکم جدید جایز است که طبق آن فعلاً حکم نماید اگر چه مستند آنر را متذکر نباشد، و اگر حکم یادش نیاید و بینه برآن قائم شود برای او، حکم جدید جایز است.
و همچنین اگر خط و مهر خودش را ببیند و از آنها قطع یا اطمینان به آن حاصل کند، و اگر رای فعلی او با رای قبلی وی به آن حکم کرده عوض شده باشد، تنفیذ حکمش جایز است، مگر اینکه علم به خلاف آن داشته باشد، به اینکه حکم او مخالف حکم ضروری یا اجماع قطعی باشد که نقض آن بر او واجب است.
آری در حقیقت شرایط قضاوت بسی بسیار مهم است و چه کسانی واقعاً استحقاق این جایگاه را دارد و باید چگونه در امر قضاوت رفتار کند. بنابراین میبینیم که خداوند در قرآن کریم(در سوره ص) فرموده است«ای داوود ماتورا خلیفهای در زمین قرار دادیم، پس میان مردم به حق حکم کن و از هوای نفس پیروی مکن که از راه خداوند گمراه میشوی بر آنان که از راه گمراه شوند، عذاب شدیدی مقرر است بدان سبب که روز حساب را فراموش کردند.»3
میبینیم که خداوند تعالی وقتی بزرگترین انبیاء و رسولان خود همچون داوود(ع) و حضرت رسول اکرم (ص) را هم بر امر قضاوت نصب میفرماید، شدیداً ایشان را تحذیر می دهد که از هوای نفس خود تبعیت نکنند و صرفاً وفق «ما انزل الله» حکم فرمایند.
و همپنین شرایط قضاوت در جمهوری اسلامی به فتوای امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله «قضاوت برای اهل ولایق آن، واجب کفایی است ولی تصدّی آن برای کسی که اهلیت آن را ندارد حرام است، اگرچه مردم اعتقاد به اهلیت او داشته باشند.»4
مجلس شورای اسلامی در سال 1361 قانونی تصویب کرد که یکی از شرایط قضاوت اجتهاد است.
ما از همان بدو پیروزی انقلاب این مسئله طرح شده که وقتی فقیهان واجد شرایط به نفرات کافی متصدی امر قضاوت می شوند بایست هر چهار جلد تحریر الوسیله را از طهارت تا دیات بدانند و وفق آن حکم بدهند و پس بنابراین فردی که مجتهد نیست از ولی فقیه زمان خود با این شرط اذن می یابد که قضاوت فعلا اکثر قریب به اتفاق قضات محترم با این مبنا مشغول به قضاوت هستند.

گفتار اوّل: قاضی کیست؟
منظور از قاضی در اصل یکصدوهقتاد و یکم قانون اساسی ایران کلمهی« قاضی به کسی که به شغل قضا و فصل خصومت و ترافع اشتغال دارد قاضی گویند5.»
هریک از فقهای اسلام تعریف خاصی برای واژه قضا ارائه کردهاند. در تعریف فقهی آن آمده: «انّه ولایه الحکم شرعاً لمن له اهلیه الفتوی بجزئیات القوانین الشرعیه، علی اشخاص معینه من البریه، با ثبات الحقوق و استیفائها للمستحق.
بدرستی که ولایت قضائی شرعاً برای کسی است که اهلیت فتوا و حکم نمودن را دارا بوده و به قوانین شرعی و جزئیات آن احاطه داشته باشد و این امر مربوط به اشخاص صالحی است که بتوانند حقوق را بشناسند و حقوق افراد ذی حق را استیفا نمایند.»
مفهوم قاضی به عبارت دیگر قاضی به معنای ح
ک
م کننده است، یعنی کسی که بیان مردم حکومت می کند و در مورد اختلافات و نزاع فصل خصومت می کند و به واسطه فیصله دادن، و اینکه امر را تمام می کند، او را قاضی مینامند. قضا در معانی مختلفی استحمال شده است از جمله معنای لغوی در آیه «فلّما قضی موسی الاجل» – تمام کردن آیه « فقضیهن سبع سماوات» – خلق کردن.
«در کتاب ترمینولوژی حقوق در خصوص این لغت آمده است که، کسی که به شغل قضا و فصل خصومت و ترافع اشتغال دارد، در همین معنی دادرس نیز استعمال می شود. قاضی در اصطلاح فقه، کسی است که میان مردم حکومت کند و در مورد اختلاف و نزاع، فصل خصومت نماید. پس معنای اصطلاحی و لغوی قاضی یکی است و فرقی با هم ندارند. همچنین در برخی از موارد از جمله در قانون مدنی، آیین دادرسی کیفری و مدنی از قاضی به عناوین دیگری نام بردهاست. در این معنی به حاکم، فقیه جامع الشرایط، محتسب، دادستان، دادیار، بازپرس، امین صلح، مستشار قضایی به طور عام، قاضی می گویند. قاضی در سیستم عرفی قبلی و کنونی و اسلامی دارای انواع مختلفی بوده است: 1- قاضی نشسته 2- قاضی ایستاده3-قاضی تحقیق 4- قاضی تحکیم5- قاضی اختصاصی6- قاضی ملی 7- قاضی شرعی8- قاضی عرفی9- قاضی القضات 10- قاضی اداری11-قاضی بدوی یا بدایت 12- قاضی دادگاه شهرستان 13-قاضی دادگاه خانواده 14-قاضی دیوان کیفر15- قاضی دیوان عدالت اداری 16- قاضی دیوان عالی کشور17-قاضی دیوان عالی-دادگاه استان 18-قاضی منصوب 19-قاضی ماذون و…»6
«قاضی در واقع مجری عدالت است. در مذهب شیعه منصب قضاوت است از ویژگی های امام است و کسانی می توانند در جامعه ی اسلامی به امر قضاوت بپردازند که منصوب و ماذون از طرف امام باشند. ولی در حال حاضر شرایط پذیرفتن قاضی با تصویب قانون اصول تشکیلات عدلیه در سال 1329 هجری قمری برای استخدام قضات شرایطی در نظر گرفته شد عبارت اند از تابعیت ایران، دین اسلام، داشتن حداقل 25 سال و حداکثر 40 سال سن و پذیرفتهشدن در امتحانات عملی و عملی به شرط نداشتن فساد اخلاقی و عدم سوء پیشینه کیفری»7.
قاضی کسی است که در منصب قضا می نشیند و اسلام آن منصب را منصب انبیاء(ع) می داند و عملاً جان و مال عرض و آبرو و ناموس مردم و کلیه اعتبارات فرد حیثیت اجتماعی مردم در دست اوست به همین جهت شرایط مهم و ویژه ای دارد، پس باید در انتخاب قاضی دقت زیادی داشت. به طور کلی قاضی کسی است که در وی باید عناصر ایمان و تقوا، عدالت و خداترسی، علم و آگاهی در وی گنجانده شود. قاضی کسی است که برترین و افضل تر و داناتر مردم می باشد. کسی است که پر حوصله در قضاوت و در هنگام قضاوت بر اثر انبوه مشکلات و فشارها از پای در نمی آید. لجاجت طرفین برای احقاق حق خود او را از پای درنمی آورد مقاوم و صبور است.
قاضی کسی است که چنان چه در رای خود اشتباه کرده پی به اشتباه خود می برد و همین که دانست اشتباه کرده به حق بازگشت می کند و شجاعت دارد. قاضی کسی است که جلوی هوای نفسانی خود را دارد و گرفتار آز و مطالع پست و شوم نفسانی نمی شود.
قاضی کسی است که، در قضاوت و صدور حکم با اطلاع کافی و فهم و اطلاع کامل داشته مبادرت به صدور رای مینماید و به فهم و اطلاع سطحی اکتفا نمیکند.
قاضی کسی است که نسبت به مسائل و امور مشتبه و پیچیده و سردرگم محتاطتر بوده و برای کشف حقایق نسبت به دیگران تامل و تحمل بیشتری به کار میرود. قاضی کسی است که در هنگام قضاوت و برای کشف حقایق مصر تر از هر کس در پی بردن به واقعیات قضایا میباشد و به دنبال دلائل گشته و برای به دست آوردن مسائل و حقیقت از هیچ تلاشی فروگذار نمیکند. قاضی کسی است که از مراجعه مکرر طرفین دعوا به وی کم احساس خستگی و ناراحتی میکند وبا گشاده رویی با طرفین دعوا استقبال میکند. قاضی کسی است که با درایت کافی به وسیلهی مکر و حیله و تقلب طرفین به هر سو کشانده نمیشود. قاضی کسی است که تملّق و چاپلوسی افراد در او اثر نمیگذارد و سبب خفت وی نمیشود. قاضی کسی است که پس از اینکه به دلائل کافی و قطعی دست یافت نسبت به صدور حکم قاطعیت داشته و سرعت عمل به خرج داده و مبادرت به صدور رأی مینماید. قاضی کسی است که پس از انشاء رأی اگر چنانچه طرفین دعوا نسبت به رأی صادره اعتراض کرده باشند با گشاده رویی اعتراض طرفین را قبول میکند، بله اینها برخی از خصوصیات بارز اخلاقی یک قاضی میباشد. زمانی یک قاضی می تواند به خصوصیات اعلامی فوق دسترسی داشته باشد که برخی از صفات که به آن اشاره می کنیم را دارا باشد از قبیل بلوغ، عقل، اجماع، قرآن و سنت. قاضی کسی است که آگاهانه از اختیارات خود تجاوز نمیکند زیرا که عمل او ماهیت قضایی دارد و اگر چنین کند عمل او ماهیت قضایی خود را از دست میدهد و در نتیجه مصونیت قاضی زایل میشود و همیشه بیطرفی را مبنای کارخود قرار میدهد و قاضی همیشه از اعمال تبعیض و نابرابری در دادگاه دوری مینماید و همیشه در دعاوی اصل عدالت، هرچندکه عدالت نسبی باشد رعایت میکند و در نهایت با بیطرفی و با داشتن استقلال کامل به فصل خصومت و صدور رای میپردازد.
قاضی کسی است که از طهارت مولد برخوردار می باشد. قداست مقام قضا در اسلام و اهمیت مقام قاضی و نفوذ معنوی کلام قضات و دادگاه ها ایجاب می کند که متصدی این حکم نیز دارای قداست ظاهری و باطنی باشد و به هیچ وجه موجب نفرت طبع مردم نباشد. آری به همین جهت فقها مسئله طهارت مولد یا ولد الزنا نبودن قاضی را شرط دانسته است.
قاضی کسی است که اگر در جایی در حین قضاوت شواهد و مدارک ظاهری وجود نداشته باشد میتواند با علم خود قضاوت کرده و رأی مقتضی را صادر نماید.
ق
اضی کسی است که در مقام حل اختلاف ها و حکم کردن بین مردم، جانشین انبیاء و ائمه الطاهرین(علیه اسلام) است. از این رو، شرایط انتخاب آن اهمیت دارد، چنان که امیر مومنان حضرت علی(عیله السلام) در عهدنامهی جاویدان خود به مالک اشتر فرمود: ای مالک، برای قضاوت در میان مردم بهترین افراد را برگزین، از آن کسانی که از سختی کارها به تنگ نیاید…
کسی را برای قضاوت در نظر بگیر که در مشکلات، ژرف بین تر و برای بدست آوردن حق و دلیل، داناتر و برای پذیرفتن شکایات و گوش دادن به حرف شاکیان، پرحوصلهتر و برای کشف امور، رنج پذیرتر و به هنگام کشف حکم برای صدور آن قاطع تر باشد. قاضی را از کسانی انتخاب کن که ستایش های بیجا او را به خودپسندی نیفکند و حیله او را عوض نکند و این گونه افراد اندک اند. باید همیشه ناظر کارهای قاضی باشی، آنقدر در حقوق قاضی دست باز باشد که نیازش را برطرف گرداند و نیازی به دریافت کمک از مردم نباشد.
قاض

ماند مال به سه تقسیم می شود و ثلث آنرا هزینه ی انجام وصیتهای دیگری نمایند مابقی را ورثه به ارث می برد. درصورتی که ثلث نسبت به آن وصایا کافی بود که هیچ و اگر نبود و ورثه هم کمبود آن را نداد، باید ابتدا واجبات بدنی او ادا گردد، سپس وارد وصیت تبرعی گردند اما اگر گفته باشد که هزینه ی همه ی آنها را از ثلث برداند باید ابتدا واجبات مالی و بدنی او ادا گردد سپس وصیت تبرعی عمل شود اگر هیچ کدام از واجبات برهم تقدم نداشته باشد ولی به ظاهر این گونه باشد که به ترتیب وصیت کرده باشد،‌به همان ترتیب عمل می گردد تا ثلث مال تمام شود. اگر بر چیزی از واجبات مالی هنوز باقی مانده باشد آن را از اصل مال برمی دارند و اگر چیزی از واجبات بدنی باقی ماند، وصیت نسبت به آن مقدار باطل می شود و اگر هم برای هزینه کردن بین آنها ترتیب مقرر نکرده باشد بین همه ی آنها ثلث مال تقسیم می شود و مانند قبل، کمبود واجب مالی از اصل مال برداشت می شود و دیگر وصیتها در مابقی باطل می شود.
طبق نظر مراجع عالیقدر151 امور مالی واجبی که برعهده متوفی است اعم از حق الناس و حق الله از اصل مال میت برداشته می شود حج واجب و خمس و زکات و کفاره ی روزه یا نذر از واجبات مالی محسوب می شود حق الله است و از اصل مال کسر می شود و بدهکاری و رد مظالم حق الناس است و از اصل مال کسر می شود و فرقی نمی کند که به این امور وصیت کرده باشد یا ورثه از آن اطلاع داشته باشند. بنابراین حتی اگر وصیت هم نکرده باشد بر ورثه لازم است اول این امر را انجام دهند و اگر وصیت کرده باشد و تصریحی کرده باشد که این امور را از ثلث او پرداخت کنند از ثلث محسوب می شود و اگر ثلث کافی شود باید از بقیه ی مال پرداخت شود حتی اگر ورثه راضی نباشند.
4-7-وصایای زاید برثلث:
موصی نمی تواند به بیش از یک سوم دارایی خود، وصیت کند152 ضمانت اجرای تجاوز به بخش دیگر یعنی دوسوم، بطلان وصیت نیست، آن چه در حدود بخش قابل تصرف (ثلث) است نفوذ حقوقی دارد و آنچه فراتر می رود، غیر نافذ می شود.
این مرز اختیار، برای حمایت از وارثان گذاشته شده است. پس اگر آنان از حق خویش بگذرند و کار مورث را اجازه دهند؛ مانع نفوذ وصیت، از بین می رود و موثر می شود (ماده 842 قانون مدنی).
عقد غیر نافذ پیش از اجازه ی معتبر، از حیث آثار و کارایی، در حکم باطل است153 . حتی اگر وارثان بر فزونی وصیت اعتراض نکنند، دادگاه می تواند از اجرای وصیت بیش از یک سوم، خودداری کند؛‌زیرا که وصیت بیش از یک سوم، غیر نافذ است، دادگاه باید از اجرای آن خودداری کند؛‌مگر این که وارثان، آن تایید کنند.
با وجود این، در فرضی که تجاوز به ثلث آشکار نباشد، تا زمانی که اشخاص ذی نفع، به آن اعتراض نکرده اند، دادگاه از پیش خود، به جست وجوی اعتبار وصیت، نمی پردازد و به عدم نفوذ، حکم نمی کند چرا که آغاز و اجرای این رسیدگی باید به درخواست ذی نفعان باشد154

در این باب به چند مسئله فقهی اشاره می کنیم:
اجمالاً در نفوذ وصیت شرط است که زیادتر از ثلث مال او نباشد. و تفصیل آن، این که اگر وصیت در مرور واجبات مالی مانند زکات، خمس، کفاره و مظالم باشد، باید آن از اصل مال برداشته شود، هر مقدار که باشد و حتی اگر تمام مال متوفی را بگیرد. و اگر حتی وصیت نکرده باشد باید واجبات مالی او را از اصل برداند. همچنین وصیتی که مربوط به مال آمیخته با بدنی مانند حج باشد حتی اگر به واسطه ی فقدان واجب شده است، نیز همین حکم را دارد و بنابر اقوی از اصل مال برداشته می شود. اما در صورتی که وصیت، تملیکی و یا عهدی باشد، مانند این که وصیت نماید بعد از مرگ من، فقرا را اطعام نمایید و یا این که تا زیارت (امر استحبابی) برای من انجام دهید و یا روضه خوانی نمایید و مانند این ها، مخارج آن از ثلث مال است و درصورتی که بیش تر از ثلث مال شود ، فقط نسبت به ثلث مال نافذ است و زیادتر از آن را باید ورثه اجازه نمایند و اگر ورثه آن را اجازه نکنند باطل است. و فرقی نمی کند که وصیت در حال سلامتی انجام گرفته و یا در حال بیماری وصیت به واجب غیر مالی نیز اگر به مقدار ثلث احوال باشد، نافذ است؛ مانند این که وصیت کرده باشد به این نماز و یا روزه ی استیجاری بگیرند و ذمه ی او بر این عبارت نیز مشغول باشد.155
در هرآنچه گفته شد، تفاوت ندارد که وصیت به کسر مشاعی از اموال مانند نصف، ثلث، ربع و … باشد و یا به مال یعنی مانند پولی که در بانک دارد و … . همان طور که اگر به مقدار ثلث، وصیت کرده بود، وصیت او نافذ بود، و اگر هم به میزان نصف آن را وصیت نماید، تنها به میزان ثلث آن نافذ است و مابقی محتاج اجازه ی ورثه است. همچنین اگر به مال معینی همانند فلان باغ و یا فرش وصیت کرده باشد و یا به مقدار معینی پول همانند هزار دینار وصیت نماید؛‌باید قیمت همه ی اموال محاسبه گردد، درصورتی که بیشتر از ثلث اموال نباشد، نافذ است، وگرنه بیشتر از آن، محتاج به اجازه ی ورثه است156.
اگر ورثه بعد از مرگ مورث خود، وصیت او را حتی اگر بیش تر از ثلث باشد، تنفیذ نمایند آن وصیت، بدون اشکال نافذ است؛‌حتی اگر هم، آن را قبل از مرگ مورث رد نموده باشند. اما در صورتی که بعد از مرگ مورث آن را رد کنند، درصورتی که قبلا آن رذا اجازه داده باشند، آیا رد بعدی بی اثر است یا نه؟ دو قول وجود دارد که قول اول اقوی است157.
اگر ورثه تنها برخی از مقداری را که زاید بر ثلث مال است را اجازه نمایند تنها به همان مقدار نافذ است؛‌و وصیت زایده به آن باطل است158.
اگر برخی از ورثه، وصیت زاید بر ثلث اموال را اجازه کرده اند و بر
خ
ی دیگر، آن را رد نمودند، وصیت تنها به کسانی که اجازه داده اند نافذ و نسبت به دیگران، غیر نافذ است. پس اگر صاحب وصیت، یک پسر و یک دختر داشته باشد، و وصیت کند که نصف مال را به زید دهید، مال او هیجده قسمت می شود و وصیت پدر تا حد شش سهم که ثلث همه ی اموال است، نافذ است و نسبت به زاید به ثلث که سه سهم است احتیاج به اجازه ی پسر و دختر دارد. اگر پسر اجازه دهد، از سه سهم، دو سهم دیگر آن صحیح است. در نتیجه هشت سهم به عمل به وصیت پدر خرج می شود ونسبت به سهم دختر، باطل است. و اگر دختر امضا نماید و پسر رد نماید وصیت پدر نسبت به یک سهم، نافذ است. پس هفت سهم به زید می رسد و نسبت به دو سهم پسر باطل است.159
مساله 6: ثلث فقط زمانی برداشته می شود که تمام آن چه که باید از مال برداشت می شد، برداشت شده باشد، یعنی دیون او پرداخت و واجبات سالی او هم ادا شده باشد و در صورتی که مالی باقی بماند، ثلث آن جدا می شود.

فصل پنجم
تقسیم ترکه و مطالبه سهم الارث

مقدمه
با فوت شخص، اهلیت او برای دارا بودن حقوق از بین می رود ناچار دارایی به جا مانده از وی به ورثه اش انتقال می یابد. به همین سبب160 ارث را از اسباب تملک دانسته است. اغلب به جهت تعدد ورثه با وجود موصی له که برایش به جز مشاع وصیت شده است اگرچه ورثه واحد باشد- شرکت قهری در مالکیت ترکه بوجود می آید که هر یک از شرکاء‌ در این اشتراک حق بهره برداری بالاستقلال خود بنمایند. تصرفات مادی آنان در ماترک ماذون به اذن سایر شرکا می گردد.
این اشاعه، که مانع برخورداری کامل انسان از مال خود است نوعی عیب محسوب می شود از سویی چون با فوت شخص دارایی منفی او علاوه بر دارایی مثبت وی بر ترکه تعلق می گیرد پیش از اداء‌دیوان واجبات متوفی، مالکان کنونی آن (وارثان) از تصرف در این بخش از دارایی ممنوع هستند و مالکیت آنان متزلزل می باشد161 برای رهایی از این عیب به ورثه حق داده شده است از دادگاه تقسیم سهم خود را از سهم سایر ورثه بخواهد.
بنابراین درخواست تقسیم، حق مسلم هر یک از شرکا مال مشاع است و به موجب آن نمی توان کسی را ملزم نمود که از امتیازاتی که جز لاینفک از مالکیت است، صرف نظر نماید، زیرا این حق از نتایج مالکیت است. ذات شرکت، هم اصولا هیچ گونه الزامی به نگهداری اشاعه ایجاد نمی کند لذا هر یک از ورثه هر وقت بخواهد می تواند تقاضای تقسیم ماترک بنماید و این درخواست مشمول مرور زمان نمی شود162.
در پرونده های طرح شده درباب تقسیم ترکه و مطالبه سهم الارث، که بخش عظیمی از پرونده های دادگاه های حقوقی را به خود اختصاص می دهند عموماً رسیدگی آن زمان طولانی می طلبد، علت آن هم، عدم رعایت تشریفات آیین دادرسی از حیث نوع خواسته، مرجع صالح، منضمات در خواست و … و تمایزی که بین این دو درخواست حسبی بودن تقسیم و ترافعی بودن مطالبه سهم الارث- وجود دارد می باشد.
در کتب معتبر فقهی درباب «ارث» از سهم بران و سهم و فروض هر یک از آنان و درباب «شرکت» یا عنوان «قسمت» از مسایل ماهوی مربوط به تقسیم اموال مشترک بحث شده است.
در دکتب حقوقی هم اگرچه به اندازه کافی از مسایل ماهوی تقسیم سخن گفته شده اما مسایل طرح شده در زمینه آیین دادرسی، همان اموری است که در آیین دادرسی دعاوی ترافعی مطرح شده است.
در متون قانونی163 قواعد و احکام مربوط به تقسیم ارث و در164 پاره ای از قواعد و احکام تقسیم تبیین شده و 165 به بیان تشریفات شکلی و نحوه طرح تقسیم ترکه سخن گفته اند.

5-1- مفهوم ترکه و ارث
با بررسی که در قوانین موضوعه به عمل آمد هیچ جایی قانون گذار از ترکه وارث تعریفی به عمل نیاورده است. لذا معنی لغوی و اصطلاحی آن از دیدگاه فقه و حقوق بیان می شود.
الف) ترکه
ترکه و ماترک و متروکات میت و مخلفات میت به یک معنی است و ریشه این اصطلاح حقوقی آیات قرآن است. مانند (ولکم نصف ما ترک ازواجکم) و مانند (لهن الربع مما ترکتم)166. ترکه در لغت به معنای وامانده، هر چیز متروک، مالی که از مرده باقی مانده باشد؛ مرده ریگ است167 در اصطلاح دارایی به جای مانده از مورث است. این دارایی حاوی دو بخش منفی و مثبت است: بخش مثبت، اموال و حقوق و مطالباتی است که به وارثان می رسد؛ و بخش منفی،‌دیون و تعهدهایی است که در دارایی می ماند و باید از محل آن پرداخته شود168.
در ترمینولوژی حقوق ترکه به دو معنا آمده است:
الف)‌دارایی زمان فوت متوفی که به سبب فوت وی از مالیت او خارج می شود قبل از اخراج واجبات مالی و دیون و ثلث.
ب)‌دارایی متوفی که دیون و واجبات مالی و ثلث از آن خارج شده باشد که در این معنی مراد، ارث است169.
اکثر فقها ترکه را در معنای اول بکار برده اند170 قانونگذار دربه کار بردن واژه ترکه دقیق نبوده در هر دو معنا استفاده شده است به عنوان نمونه در موارد زیر ترکه دارایی به جا مانده از متوفی قبل از اخراج واجبات مالی و دیون و ثلث است:
م 206 ق. ا. ح. : «مقصود از تحریر ترکه تعیین مقدار ترکه و دیون متوفی است».
م 215 ق. ا. ح.: «مطالبات و بدهی متوفی که به موجب احکام نهایی و اسناد رسمی یا دفاتر و برگ های مربوط به متوفی یا اقرار مدیونین و ورثه مسلم است نیز در صورت ترکه نوشته می شود».
م 322 ق. ا. ح.: «پس از تمام شدن تقسیم، دادگاه صورت مجلس تنظیم نموده و در آن مقدار ترکه و سهم هر یک از وراث و آنچه برای تادیه دیون و اجرا وصیت منظور شده تصریح می نماید».
م 20ق. آ. د. م.: «دعاوی راجع به ترکه متوفی اگرچه خواسته دین و یا مربوط به وصایای متوفی با
شد تا زمانی که ترکه تقسیم نشده در دادگاه محلی اقامه می شود که …».
م 606 ق. م.: «هرگاه ترکه میت قبل از ادای دیون تقسیم شود و یا بعد تقسیم معلوم شود که بر میت دینی بوده…»
م 868 ق. م.: «مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی شود مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته…».
و در مواردی که ذیلا به عنوان نمونه بیان می گردد ترکه به معنای ارث استعمال شده است:
م 928 ق. م.: «هرگاه برای میت وارث طبقه دوم نباشد ترکه او به وارث طبقه سوم می رسد».
م 941 ق. م.: «سهم الارث زوج و زوجه از ترکه یکدگیر به طوری است که در موارد 913- 927- 938 ذکر شده است».
م 924 ق. م.: «در صورت تعدد زوجات ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه آنان بالسویه تقسیم می شود».
م 949 ق. م.: «در صورت نبودن هیچ وارث دیگر به غیر از زوج با زوجه شوهر تمام ترکه زن متوفات خود را می برد لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه