۴-۲-۳- الحاق به کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی

گام بعدی در تقویت داوری در ایران و رسمیت بخشیدن بیشتر به این نهاد جهت حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی الحاق به کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی معروف به «کنوانسیون نیویورک» بود. کنوانسیون نیویورک در ۱۰ ژوئن سال ۱۹۵۸ به تصویب رسید و در ۷ ژوئن سال بعد لازم‌الاجرا شد.

این کنوانسیون دو تعهد کلی را در مورد داوری و آرای داوری به کشورهای عضو تحمیل می‌کند: یکی احترام به توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلافات خود به داوری است که به موجب آن دادگاه‌های کشورهای متعاهد باید از رسیدگی به اختلاف موضوع موافقت نامه داوری خودداری کنند و طرفین را به داوری هدایت نمایند. تکلیف عام دوم، شناسایی و اجرای آرای داوری در کشورهای متعاهد است که به موجب آن دادگاه‌های کشورهای متعاهد باید نسبت به شناسایی و اجرای آرای داوری اقدام نمایند مگر در موارد معین که در کنوانسیون مقرر شده است.

ایران به موجب  قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی به این کنوانسیون ملحق شد که قانون مزبور در تاریخ ۲۱/۰۱/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۲۹/۱/۱۳۸۰ به تایید شورای نگهبان رسید. با الحاق به کنوانسیون نیویورک، ایران به شبکه‌ای از ۱۴۶ کشور جهان پیوسته است که نه تنها خود را ملزم به احترام به داوری می‌دانند بلکه شناسایی و اجرای آرای داوری را نیز تضمین می‌کنند. امروزه کمتر کشور مهمی وجود دارد که عضو کنوانسیون نیویورک نباشد و عملاً کلیه کشورهای مطرح در سطح جهانی عضو کنوانسیون مزبورند.

 

۴-۲-۴- سایر قوانین و مقررات عمده ناظر به داوری

علاوه بر قوانین پیش گفت، معاهده تاسیس مرکز داوری منطقه‌ای تهران که در تاریخ ۳ مارس ۱۹۹۷ (۱۳/۱۲/۱۳۷۵) بین سازمان حقوقی مشورتی آسیایی – آفریقایی و دولت ایران منعقد شد، در ۲۳/۵/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. به موجب این معاهده، ایران اجازه یافت که مرکز داوری منطقه‌ای را تاسیس کند. [۱]

قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران به استناد بند (ح) ماده ۵ قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران در تاریخ ۱۴/۱۱/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.[۲] به موجب ماده ۱ اساسنامه مزبور، مرکز داوری اتاق ایران مطابق مقررات اساسنامه و به صورت وابسته به اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران تشکیل می‌گردد.

 

۴-۳- شناسایی و اجرای رای داوری بر اساس قلمرو کنوانسیون نیویورک در ایران

۴-۳-۱- شناسایی احکام داوری خارجی

شناسایی، مرحله مقدماتی اجرای احکام خارجی است. هر حکم خارجی(داوری یا قضایی)قبل از اجرا باید طبق حقوق ملی محل اجرا مورد شناسایی قرار گیرد.در کشوری که حکم باید اجرا شود مقام صلاحیت‌دار اقدام به بررسی حکم و بر حسب مورد صدور دستور اجرا و یا از صدور آن امتناع می‏نماید که در صورت اخیر فقط از شناسایی آن خودداری می‏شود و به اعتبار حکم خللی وارد نمی‏آید. در کشورهای مختلف برای شناسایی احکام داوری خارجی روش‌های گوناگونی در نظر گرفته‏اند. تشابه احکام داوری خارجی با احکام داوری ملی و با احکام قضایی بین‏المللی و بالاخره با قراردادها متداول‌ترین روش‌های معمول است.[۳] حال به بررسی هر کدام می‏پردازیم.

 

۴-۳-۱-۱- تشابه احکام داوری خارجی با احکام قضایی:

در اغلب کشورها احکام داوری خارجی به احکام قضایی خارجی تشبیه شده‏اند؛ یعنی همان شرایطی که برای شناسایی احکام دادگاه‌های دولتی خارجی مقرر است بر شناسایی احکام داوری خارجی نیز اعمال می‏شود. مسلماً شرایطی که در هر کشور برای شناسایی احکام دادگاه‌های خارجی وضع می‏شود متفاوت است و اعمال آن نیز بر احکام داوری خارجی همیشه یکسان نیست.

در حقوق موضوعه ایران نصّ خاصی در مورد شباهت اجرای احکام داوری خارجی با احکام قضایی خارجی وجود ندارد، ولی از کلیّت قانون اجرای احکام و شرایط مندرج در ماده ۱۶۹ و خصوصاً عنایت به ماده ۶۶۲ قانون آئین دادرسی مدنی، از باب قیاس، چنین استنباط می‏شود که مقررات ماده ۱۶۹ و بعد قانون اجرای احکام مدنی بر احکام داوری خارجی نیز قابل اعمال است.[۴] در این صورت، احکام داوری خارجی به احکام قضایی خارجی تشبیه می‏شود که شرایط مهم اجرای آن به قرار زیر است:

۱- رفتار متقابل کشورها نسبت به یکدیگر: تا نیمه دوم قرن بیستم دولت‌های درون‏گرا و ناسیونالیسم منافع اقتصادی را در جهت حفظ منافع سیاسی سوق می‏دادند.اصل رفتار متقابل از این فلسفه خودمحوری که اغلب دولت‌ها گرفتار آن بوده‏اند سرچشمه گرفته است.در این راستا و به تقلید و در پاسخ متقابل به قوانین کشورهای مختلف، بند اول ماده ۱۶۹ قانون اجرای احکام مدنی، احکامی را در ایران قابل اجرا دانسته است که از کشوری صادر شده باشد که به موجب قوانین خود یا عهود یا قراردادها، احکام صادره از دادگاه‌های ایران در آن کشور قابل اجرا باشد و یا در مورد اجرای احکام معامله متقابل نماید.دیوان عالی امریکا نیز در رأی مشهور سال ۱۸۷۸ رسماً رعایت اصل رفتار متقابل را در مورد اجرای احکام‏ خارج از امریکا پذیرفته است و اصولاً اصطلاح «معامله به مثل» یک اصطلاحی است که در حقوق کشورهای مختلف قبول و مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.»[۵]

        ۲-  عدم مباینت احکام داوری با نظم عمومی: عدم مباینت حکم با نظم عمومی کشور محل اجرا از شروطی است که در قوانین همه کشورها دیده می‏شود.ولی باید توجه داشت که نظم عمومی نسبی است و در هر کشور مفهومی مخصوص به خود دارد.طبق بند ۲ ماده ۱۶۹ قانون اجرای احکام مدنی، مفاد حکم نباید مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد.این مضموم در ماده ۹۷۲ قانون مدنی و ماده ۶ قانون آئین دادرسی مدنی نیز آمده است.منظور از نظم عمومی قواعدی است که با مصالح عالی دولت و منافع جامعه ملازمه دارد و اشخاص نمی‏توانند برخلاف آن‌ها با هم تراضی نمایند.[۶]

اموری که مخالف نظم عمومی داخلی کشوری باشد اما با نظم عمومی بین‏المللی مباینتی نداشته باشد، زیرا در صورت اخیر رأی داور باید با نظام حقوقی کشور اجرا کننده مخالفت داشته باشد؛ به عنوان مثال بند ۳ ماده ۱۶۹ یکی از مصادیق نظم عمومی بین‏المللی است. این ماده در زمانی که بلوک‌های شرق و غرب بر سر ممالک جهان سوم مبارزه می‏کردند برای تبانی دولت با عده‏ای علیه عده‏ای دیگر به کار گرفته شده است و برای حفظ حرمت آن به ناچار دادگاه‌ها را مجبور به رعایت عهود و قوانین مخصوص نموده است. بندهای ۵ و ۶ نیز از مصادیق نظم عمومی بین‏المللی است.حقیقت این است که سیاست و حقوق، خصوصاً حقوق مالی، مقوله‏های جداگانه‏ای هستند و هیچ دلیلی وجود ندارد که طلبکاران قربانی زد وبند سیاسی دولت‌ها گردند.

۳ قطعی و لازم‏الاجراء بودن حکم داوری : در بند ۴ و بند ۸ ماده مرقوم رأی‌ای قابل اجرا اعلام شده که قطعی و لازم‏الاجرا باشد و دستور اجرای آن نیز صادر شده باشد.در عمل شروط مندرج در این دو بند از ماده ۱۶۹ می‏تواند مشکلاتی به وجود آورد، در بعضی از کشورها حکم به محض صدور قطعی تلقی خواهد شد و در بعضی دیگر پس از طی مراحل مختلف قطعیت خواهد یافت. از طرف دیگر صدور دستور اجرا در کشور صادرکننده حکم زائد به نظر می‏رسد و بر محکوم‏له تکلیف زائد و مکرری تحمیل می‏کند و این سؤال را مطرح می‏نماید که اگر حکم در کشور محل صدور اجرا نخواهد شد، چه لزومی دارد که در آن کشور تقاضای دستور اجرای حکم شود و آیا صدور مجدد دستور اجرای حکم در ایران باعث نخواهد شد که در مورد یک حکم دو مرتبه دستور اجرا صادر شود.به علاوه چون بر دستور اجرای حکم در کشور محل صدور اثر حقوقی مترتب نیست و در کشور محل اجرا نیز فاقد اثر حقوقی است، صدور دستور اجرای آن در محل صدور هیچ کمکی به اجرای حکم نخواهد کرد. گفته خواهد شد که با صدور دستور اجرای اطمینان بیشتر بر درستی و بدون عیب و ایراد بودن رأی داور به دست می‏آید؛ولی در داوری اصل بر حسن نیت طرفین است.[۷] طرفین در فهم حقوق و وظایف خود مشکلاتی داشته‏اند که با رجوع به داور خواسته‏اند آن را مرتفع نمایند و انجام تشریفات زائد اجرای احکام دادگاه‌ها را کنار گذارند.

۴- حکم داوری در خصوص اموال غیرمنقول: در بند ۸ ماده ۱۶۹ حکم را در صورتی قابل اجرا دانسته‏اند که راجع به اموال غیرمنقول و حقوق متعلق به آن‌ها نباشد. به نظر می‏رسد که در روزگار ما اموال غیرمنقول و حقوق متعلق به آن‌ها نباشد. به نظر می‏رسد که در روزگار ما اموال غیرمنقول و سیاست‏های حمایت از آن‌ها قداست سنّتی خویش را از دست داده است و خود و حقوق متعلق به آن بر سایر اموال ارجحیتی ندارد، زیرا از یک طرف دولت‌ها به قدر کافی نیرومند هستند که خارجیان مالک اموال غیر منقول نتوانند حاکمیت آن‌ها را به خطر اندازند و از طرف دیگر ذائقه مالکیت تغییر کرده است و انبوه سکه بهار آزادی، دلار فراوان امریکایی، سهام شرکت‌های معتبر دنیا و خیلی از آثار هنری و عتیقه لذت کمتری از باغ و ویلای کنار دریا ندارد و از نظر سیاسی نیز فلسفه‏های نوظهور قرن، ناسیونالیسم را تحت‏الشعاع خویش قرار داده و در مقابل، انترناسیونالیسم محبوبیت بیشتری پیدا کرده است. گذشته از این رأی، داور غالبا با طیب خاطر به اجرا گذاشته می‏شود و اگر در موارد بسیار نادر به اجرای اجباری حکم متوسل شوند، به این علت است که محکوم‏علیه ناباب قصد امتناع از اجرای حکمی را دارد که امتناع از اجرای آن قبیح‏تر از امتناع از اجرای حکم قاضی است و حاضر نیست با طیب خاطر املاک غیرمنقول خود را به فروش رساند و تعهداتی را که داور بر عهده او گذاشته است ایفا نماید.حال اگر قانون، فروش این اموال و حقوق متعلق به آن را استثناء کرده باشد، با نوعی ممانعت از حق مواجه خواهیم شد که هیچ توجیهی ندارد.[۸]

شرایط مندرج در این ماده قانونی ملهم از حقوق فرانسه است. در این کشور تا قبل از نیمه دوم قرن بیستم فکر می‏کردند که دادگاه‌های فرانسه قبل از صدور دستور اجرای حکم خارجی باید وارد ماهیت دعوی شوند و در حقیقت محاکمه را دوباره انجام می‏دهند، ولی بعدها دیوان عالی این کشور رأی داد که اجرای احکام خارجی در فرانسه مستلزم تجدیدنظر ماهوی نیست. در حقیقت کنترلی که به این صورت اعمال می‏شد موافق اهداف داوری نبود؛ به داور به این منظور رجوع می‏کنند که اختلاف سریع‌تر، ارزان‌تر و مطابق حقوقی غیر از حقوق دولتی حل و فصل گردد، و بنابراین مقرّرات داوری باید انعطاف بیشتری از مقررّات قضایی داشته باشند.

 

۴-۳-۱-۲- تشابه احکام داوری خارجی با قراردادها :

در نظام حقوقی انگلستان و به طور کلی در سیستم کامن‏لا برای داوری ماهیت قراردادی قائل هستند و با رأی داور مانند قرارداد رفتار می‏نمایند؛ به این معنا که رأی داور بر عهده محکوم‏علیه تعهدی ایجاد می‏کند مشابه تعهدی که از قرارداد بر عهده طرفین گذارده می‏شود. در توافقنامه ارجاع اختلاف به داوری و یا شرط رجوع به داوری که در ضمن قرارداد اصلی درج می‏شود ممکن است متابعت طرفین از رأی داوری ذکر شده باشد. در این صورت، طبق اصول حقوقی کامن‏لا، این توافق شرطی از شروط قرارداد و لازم‏الاجرا است.این امکان نیز وجود دارد که صریحاً بر اجرای رأی داور توافق نشده باشد و فقط شرط رجوع به داوری در قرارداد گنجانیده شده باشد.این شرط نیز که طبق اصول حقوقی کامن‏لا شرط ضمنی نامیده می‏شود لازم‏الاتباع است. علاوه بر اجرای رأی داور به عنوان قرارداد، در کامن‏لو و حقوق موضوعه انگلستان، امکان تبدیل رأی داور به حکم دادگاه نیز وجود دارد.[۹] طبق سنت قدیمی کامن‏لا محکوم‏له رأی داور می‏تواند از دادگاه تقاضای تبدیل رأی به حکم دادگاه نماید.در این صورت، دادگاه رأی داور را به صورت حکم قضایی در می‏آورد. در صورت تبدیل رأی داور به حکم دادگاه، محکوم‏علیه موظف به اجرای به موقع رأی مذکور است.در غیر این صورت، به علت تمرّد از حکم دادگاه، و نه به علت امتناع از اجرای حکم داور، مجازات می‏شود. رویه قدیمی کامن‏لا در حقوق موضوعه انگلستان و قانون داوری سال ۱۹۵۰ کنار گذاشته نشده در ماده ۲۶ قانون مذکور بر رویه کامن‏لا صحه گذاشته شده است.ولی باید توجه داشت که همه احکام داوری خارجی قابل تبدیل به حکم دادگاه نیستند، بلکه دادگاه‌ها حق ارزیابی این قابلیت تبدیل را دارند. البته در حقوق موضوعه رویه جاری حاکی از تبدیل رأی داور به حکم دادگاه نیست.قانون مذکور مقررات ویژه‏ای به اجرای است که در هر مورد به محکوم‏له داده شده است.

 

 

۴-۳-۱-۳- تشابه احکام داوری خارجی با داوری ملی:

برخلاف ایران، در بعضی دیگر از کشورها برای اجرای احکام داوری مقرراتی خاص، معمولا آسان‌تر و با تشریفاتی کمتر از اجرای احکام‏ دادگاه‌ها، وجود دارد و در صورت تشابه حکم داور خارجی به حکم داور داخلی، یعنی حکمی که بدون توجه به عنصر خارجی قضیه صادر شده باشد، قواعد مربوط به این‏گونه احکام بر آن‌ها اعمال خواهد شد. با توجه به اینکه تشریفات اجرای احکام داوری معمولاً ساده‏تر از تشریفات احکام دادگاه‌ها است، در کشورهایی که با اجرای احکام داوری خارجی نظر موافق دارند از این ضابطه استفاده می‏شود. در این گونه موارد قاضی اجرا به امور شکلی توجهی ندارد و وارد ماهیت حکم داوری می‏گردد. این مقام اجرایی معمولاً همان مقامی است که دستور اجرای احکام داوری داخلی را صادر می‏کند و همان ضوابطی را که زمان صدور دستور اجرای احکام داوری داخلی مد نظر دارد به هنگام صدور دستور اجرای احکام داوری خارجی نیز اعمال می‏نماید. از لحظه‏ای که مقام صلاحیت‌دار و ضوابط صدور دستور اجرایی یکی است، طبیعتاً کنترل ماهوی است و معمولاً شامل مسائل مربوط به اعتبار و نفوذ قرارداد و رأی و عدم مباینت آن‌ها با اخلاق حسنه و نظم عمومی یا دعوت صحیح محکوم‏علیه به دعوی و تأیید صریح یا ضمنی است.هرگاه یکی از آن‌ها رعایت نشده باشد، دستور اجرای حکم صادر نخواهد شد؛ ولی عدم صدور دستور اجرای حکم به معنی بطلان رأی داور نیست. رأی به اعتبار خود حکم نماید و امتناع از صدور دستور اجرای آن در کشور قبلی هیچ خدشه‏ای به تقاضای اجرای حکم در کشور دوم وارد نمی‏آورد. این ضابطه اگر در حقوق داخلی بعضی از کشورها (مانند آلمان) دیده می‏شود، بیشتر ضابطه‏ای است که در معاهدات بین‏المللی مورد استفاده قرار می‏گیرد.[۱۰]

[۱] روزنامه رسمی، شماره ۱۶۹۸۰، مورخ ۲۸/۳/۱۳۸۲٫

[۲] روزنامه رسمی، شماره ۱۳۴۲۹، مورخ ۳۱/۱/۱۳۷۰٫

[۳] قرائی، پیشین، ص ۲۵٫

[۴] واحدی، جواد (۱۳۷۲). «ابلاغ رأی داور»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره سی‏ام(۱۳۷۲)، ص ۱۲۷٫

[۵] نصیری، پیشین، ص ۱۷٫

[۶] کاتوزیان، ناصر (۱۳۶۴). حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، تهران:انتشارات بهنشر، ص ۱۶۶٫

[۷][۷] لالیو، پیشین، ۳۴۷٫

[۸] نصیری، پیشین، ص ۴۲۷٫

[۹] همان منبع.

[۱۰] داوودی، پیشین، ص ۱۰۱٫

۴-۱-۱- معیار جغرافیایی

معیار جغرافیایی (یا عامل ارتباط محل صدور) مهم‌ترین معیار جهت تعیین تابعیت رای داوری است که تقریباً از پذیرش جهانی برخوردار بوده و در غالب نظام‌های حقوقی ملی و اهم کنوانسیون‌های بین‌المللی (مانند کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ و کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ منعکس گردیده است. به علاوه، معیار آیین دادرسی نیز دومین معیاری است که گاه به طور مستقل و گاه به طور اضافی و ترکیبی با معیار محل صدور از جایگاه نسبی برخوردار شده است.

مطالعه مقررات نظام حقوقی ایران در زمینه داوری، هیچ گونه صراحتی در پذیرش یکی از معیارهای مورد اشاره یا حتی عامل ارتباط دیگری ندارد. با این وصف، دست کم، تا آنجا که به قانون آیین دادرسی مدنی مربوط می‌شود، گرایش دکترین و شواهد و قرائن قانونی دال بر پذیرش معیار جغرافیایی (عامل ارتباط محل صدور) جهت تعیین تابعیت رای داوری است.

در حقوق ایران، وابستگی رای داوری به محل صدور، به ویژه ، به این دلیل تقویت می‌شود که رای داوری – با توجه به توضیحات پیشین – عملی قضائی است و چنانچه دادرس ایرانی در مقام توصیف رای، مطابق قاعده، به قانون مقر (قانون ایران) مراجعه کند، مجموع مقررات آیین دادرسی مدنی به خوبی تفاوت جنبه شبه قضائی رای داوری را از لحاظ تعیین وصف داخلی یا خارجی رای آشکار می‌سازد. مثلاً ، ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م. مقرر می‌دارد:

«هرگاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ، رای داوری را اجرا ننماید، دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، مکلف است به درخواست طرف ذی‌نفع طبق رای داوری برگ اجرایی صادر کند. اجرای رای برابر با مقررات قانونی می‌باشد.»

می‌بینیم که قانون گذار، به هنگام صدور برگ اجرایی، به هیچ وجه ورود در ماهیت دعوی را توسط دادگاه مقرر نداشته و با رای داوری همانند حکم صادره از همان دادگاه رفتار می‌کند.

بدین ترتیب، باید ماهیت رای داوری را از قرارداد داوری منشاء آن تفکیک کرد و به دلیل غلبه خصیصه شبه قضائی آن، آرای داوری را از لحاظ توصیف مربوط به تعیین تابعیت، تابع قواعد و ملاحظات حاکم بر احکام دادگاه‌ها دانست. همان گونه که در مورد احکام دادگاه‌ها، مطابق اصل وابستگی سرزمینی، محل صدور، ملاک تعیین وابستگی(تابعیت) حکم است، در مورد آرای داوری نیز با توجه به محل صدور، تابعیت و به تبع، وصف داخلی یا خارجی آن‌ها تعیین می‌گردد و عوامل ارتباط احتمالی دیگر مانند محل انعقاد قرارداد داوری یا قانون قابل اعمال نسبت به اختلاف یا تابعیت داوران یا طرفین رنگ می‌بازد.

از سوی دیگر، به نظر می‌رسد که معیار دوم (یعنی معیار قانون آیین دادرسی) ، دست کم در داوری‌های مشمول قانون آئین دادرسی مدنی ایران، در مورد تعیین تابعیت رای، نمی‌تواند نقشی بازی کند، زیرا، مطابق ملاک ماده ۹۷۱ ق. م. در مورد محلی بودن آیین رسیدگی، نسبت به داوری‌هایی که در ایران برگزار می‌شود، قانون ایران بر آیین داوری حاکم است و اگر اندک تردیدی نسبت به قابلیت تسری این قاعده حل تعارض نسبت به رسیدگی‌های داوری باشد ، اصل سرزمینی بودن قوانین (موضوع ماده پنج ق. م.) ، مقتضی اعمال قانون مقر بر داوری‌هایی است که در ایران برگزار می‌شود و جایی برای احتمال خارجی بودن رای داوری صادره در ایران به ادعای حکومت قانون آیین دادرسی کشور دیگر بر آیین داوری باقی نمی‌گذارد. گر چه ماده ۴۷۷ ق.آ. د. م. به طرفین و داوران آزادی زیادی جهت اداره داوری‌ها اعطاء نموده است، ولی، باید دانست که این آزادی‌ها نیز در چارچوب قانون مزبور و در حدود قواعد امری این قانون در زمینه داوری است.[۱]

 

۴-۱-۲- معیار آیین دادرسی

تا پیش از تصویب قانون داوری تجاری مصوب ۲۶/۶/۷۶، تردیدی وجود نداشت که نظام حقوقی ایران به معیار آیین دادرسی ترتیب اثر نداده است. با تصویب این قانون، برخی از مقررات آن این تردید را به وجود آورده است که آیا قانون گذار ایرانی تصمیم به تغییر معیار سنتی محل صدور و جایگزینی آن با معیار آیین دادرسی، در حوزه داوری‌های تجاری بین‌المللی گرفته است؟

مهم‌ترین دلایل این تردید را باید در دو نکته زیر دانست:

  • قانون داوری جدید بر خلاف قانون مادر یعنی قانون نمونه آنسیترال (بند دو ماده یک)، قلمرو مکانی برای اعمال خود در نظر نگرفته و ظاهراً با عدول از الگوی قانون مادر، قلمرو اجرای خود را به ایران محدود نکرده است. در این قانون به تعیین قلمرو شخصی (لزوم اختلاف تابعیت طرفین به ترتیب مذکور در قسمت «ب» از ماده یک) و قلمرو موضوعی (تجاری بودن موضوع اختلاف مطابق بند یک ماده دو ) اکتفاء شده است. فقدان مقرره‌ای دال بر محدودیت قلمرو اجرایی قانون به سرزمین ایران در ماده دو قانون داوری جدید، ظهور در امکان اجرای قانون مزبور در خارج از ایران دارد.
  • قانون داوری جدید، اطلاق موضوع بند یک ماده ۳۶ قانون نمونه در مورد اجرای مطلق آرای داوری، قطع نظر از محل صدور آن‌ها را نپذیرفته است. ولی، بر خلاف انتظار، ملاک تقید به این اطلاق را ظاهراً صدور رای در ایران ندانسته است، بلکه رژیم اجرایی خود را به آرای داوری صادره به موجب این قانون مقید و محدود کرده است. در بند یک ماده ۳۵ قانون داوری جدید آمده است: « به استثنای موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴، آرای داوری که مطابق مقررات این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم‌الاجراست… » در حالی که مطابق بند یک ماده ۳۶ قانون نمونه «تقاضای شناسایی یا اجرای رای داوری را، صرف نظر از کشوری که در آنجا صادر شده، صرفاً در موارد زیر می‌توان رد کرد… » بدین ترتیب قانون داوری جدید، ظاهراً نظام سهل‌تر شناسایی و اجرای خود را به آرای داوری صادره به موجب این قانون قطع نظر از محل صدور (یعنی حتی در صورت صدور رای در خارج از ایران بر اساس این قانون ) اختصاص داده است.[۲]

به هر تقدیر، در حال حاضر نیز قرائن موجود در قانون داوری جدید مبنی بر وابستگی رای به محل صدور کم نیست و این همان تشتتی است که باید به نحوی از آن سامان بخشید. از میان مجموع دلایل و قرائن موجود می‌توان به نکات ذیل که مهم‌تر به نظر می‌رسند، اشاره کرد:

– نظام حقوقی هر کشور که معیار آیین دادرسی را جهت تعیین تابعیت رای می‌پذیرد، باید به این دو اثر، به عنوان آثار ضروری این معیار ملتزم باشد: رای داوری صادره بر اساس قانون آیین دادرسی (یا قانون داوری) خود را داخلی بداند، اگر چه در کشور دیگر صادر شده باشد؛ رای داوری صادره بر اساس قانون آیین دادرسی (یا قانون داوری) خارجی را خارجی تلقی کند، اگر چه در کشور مزبور صادر شده باشد.

– بند یک ماده ۳۵ قانون داوری جدید مقرر می‌دارد: «به استثنای موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴، آرای داوری‌ای که مطابق مقررات این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم‌الاجرا است و در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع “ماده شش” ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به مورد اجرا گذاشته می‌شوند.» به موجب این مقرره، آرای صادره بر طبق این قانون را می‌توان با درخواست کتبی از  دادگاه موضوع ماده شش، بر اساس ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به اجرا گذاشت. گر چه، در این مقرره شرط صدور رای در ایران نشده است، ولی، دادگاه موضوع ماده شش «دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقر داوری در آن قرار دارد و تا زمانی که مقر داوری مشخص نشده، به عهده دادگاه عمومی تهران است.» بدین ترتیب می‌توان ادعا کرد که آرای موضوع رژیم اجرایی این قانون، آرای صادره به موجب این قانون ( و نه قانون آیین دادرسی مدنی) در داوری‌هایی است که در ایران برگزار شده و در واقع مقر داوری و محل صدور رای ایران است.

– لزوم تعیین محل داوری توسط طرفین و در صورت سکوت آنان توسط داوران به موجب بند یک ماده ۲۰ و لزوم درج آن در رای داوری به موجب بند سه ماده ۳۰، می‌تواند حکایت از توجه و تاکید واضعان قانون داوری بر معیار محل صدور داشته باشد. حتی به نظر می‌رسد، جهت تسهیل تشخیص محل صدور رای، محل داوری به مفهوم حقوقی یعنی «مقر داوری» مورد تاکید است. زیرا، در قسمت «الف» از بند یک ماده ۲۰ تعیین محل داوری توسط طرفین و داوران پیش بینی شده است و آنگاه، در بند دو از همین ماده امکان برگزاری جلسات شور داوران، استماع شهادت شهود و کارشناسان طرفین، بازرسی کالا و یا سایر اسناد و مدارک، در هر محلی که داور مقتضی بداند، پذیرفته شده است. ولی، سرانجام در بند سه ماده ۳۰ محل مادی و فیزیکی برگزاری داوری (موضوع بند دو ماده ۲۰) واجد اثر تلقی نشده و مطابق قاعده، تاکید گردیده است که تنها باید محل داوری به مفهوم حقوقی کلمه یعنی مقر داوری (موضوع بند یک ماده ۲۰) در رای داوری ذکر شود. چنانکه، مطابق ماده شش نیز همه موارد مساعدت یا نظارت قضائی به عهده دادگاه مرکز استانی که «مقر داوری» در آن واقع است، گذارده شده است.[۳]

با توجه به دلایل فوق، شایسته است که دست کم معیار اصلی تعیین تابعیت رای را بر اساس قانون داوری جدید، با توجه به صلاحیت دادگاه‌های مرکز استان مقر داوری جهت ابطال و اجرای آرای صادره به موجب این قانون، همان معیار محل صدور (مقر داوری) بدانیم و بدین ترتیب تشتت موجود در قانون مزبور را التیام و سامان بخشیم و آن را با بقیه ساختار حقوقی به ویژه قانون آیین دادرسی مدنی هماهنگ سازیم.

به هر حال، نتیجه مسلمی که از مجموع بحث‌های این مبحث به دست می‌آید، اختصاص نظام اجرایی موضوع قانون داوری جدید به آرای داوری ایرانی است. مقصود از آرای داوری ایرانی نیز با توجه به قرائن مورد اشاره علی‌الاصول ، آرای داوری صادره در ایران است، مشروط بر اینکه مشمول این قانون باشد. البته ممکن است رویه قضائی با تفسیر وسیع ، آرای صادره در خارج به موجب این قانون را نیز ملحق به آرای مزبور بنماید.

۴-۲- قوانین و مقررات ناظر به داوری در ایران

در ایران قوانین و مقررات متعددی ناظر به داوری وجود دارد. برخی از این مقررات ناظر به داوری داخلی و برخی ناظر به داوری بین‌المللی هستند و برخی دیگر سایر جنبه‌های داوری را تنظیم می‌کنند.

نخستین تلاش قانون گذار در مورد نهاد داوری را می‌توان در مواد ۶۸۰- ۶۳۲ باب نهم قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ دید که به طور عام در مورد داوری صحبت نموده است و عنایتی به داوری‌های خارجی یا بین‌المللی نداشته است. اصل یکصد و نهم قانون اساسی دومین تلاش مقنن ایرانی است که در مورد ارجاع دعاوی اموال عمومی خصوصاً مواردی که یک طرف آن خارجی است که در آذرماه سال ۱۳۵۸ انجام پذیرفته است.پس از آن، داوری بین‌المللی پیش بینی شده در بیانیه‌ها و اسناد مربوط الجزایر بین جمهوری اسلامی ایران و ایالات متحده آمریکا است که در ۲۹ دی ماه ۱۳۵۹ (۱۹ ژانویه ۱۹۸۱) به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است.

بند ج ماده ۵ قانون تشکیل اتاق بازرگانی و صنایع و معادن مصوب ۱۳۶۹ اقدام بعدی قانون گذاران ایران در مورد نهاد داوری است که اجازه تشکیل دیوان داوری را، به آن اتاق برای حل و فصل دعاوی می‌دهد.اقدام بعدی صدور لایحه داوری تجاری بین‌المللی که در جلسه ۲۵/۲/۱۳۷۳ به تصویب هیأت وزیران رسیده است.

در مجموع همان‌طور که از پیشینه تاریخی پیداست، در مقررات و قوانین مدون ایران هیچ‌گونه قوانین و مقررات خاص و مشخصی در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری‌های خارجی وجود ندارد کما اینکه حدود ۷۰ سال از قانون گذاری در ایران می‌گذشت و ما حتی در مورد شناسایی و اجرای احکام خارجی (به طور عام) حکمی نداشتیم. تنها ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی در این مورد وجود داشت که در مورد شناسایی اسناد صادره از کشورهای خارجی ( به طور عام) صحبت می‌کرد و با یک تفسیر موسع و باز و لیبرال احکام صادره از کشورهای خارجی را نیز جز اسناد چهارگانه کشور لشگری، اداری و قضایی قرار می‌گرفت و شرایط چهارگانه این ماده را برای شناسایی و اجرای احکام خارجی رعایت می‌شد تا اینکه در اول آبان ماه ۱۳۵۸ قانون اجرای احکام مدنی تصویب گردید. فصل نهم این قانون یعنی مواد۱۸۰ – ۱۶۹ به شناسایی و اجرای احکام و اسناد خارجی پرداخته است از آن زمان ما دارای قوانین و مقررات مدون در مورد اجرای احکام خارجی شدیم. به عبارت دیگر باید گفت تا آن زمان نحوه برخورد با احکام صادره از سایر کشورهای جهان در ایران دارای مقررات مدون خاص نبود.[۴] در اینجا عمده قوانین و مقررات ناظر به داوری به اختصار بیان می‌شود و قبل از آن سابقه قانون گذاری داوری در ایران بررسی می‌شود.

 

۴-۲-۱- قانون آیین دادرسی مدنی

هر چند داوری در نظام حقوقی ایران سابقه طولانی دارد، اولین قانونی که مقررات نسبتاً کاملی درباره داوری و حکمیت مقرر نمود،قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۲۹ هجری قمری برابر با سال ۱۲۹۰ هجری شمسی است. مواد ۷۵۷ تا ۷۷۹ اصول محاکمات به حکمیت یا داوری اختصاص یافته است. به موجب ماده ۷۵۷ قانون مزبور، «کلیه اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند می‌توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاقه‌ به تراضی انتخاب کرده‌اند واگذار نمایند». مطابق ماده ۷۵۸؛ «تراضی طرفین به قطع دعوا از طریق حکمیت باید در قرارنامه مخصوصی تصریح شود قرارنامه مذکور به امضای طرفین دعوا به اشخاصی که حکمیت مسئله را قبول کرده‌اند باید برسد قرارنامه مذکور باید در ضمن عقد لازم مرتب و طرفین در قرارنامه باید به قاطعیت اتفاق یا اکثریت آراء حکم ملتزم شوند.»

مهم‌ترین قانون بعدی در مورد داوری قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ است که باب هشتم را به داوری اختصاص داده بود (ماده ۶۳۲ تا ۶۸۹) و جایگزین کلیه قوانین قبلی شده بود. این مقررات تا زمان تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی در سال ۱۳۷۶ ناظر به کلیه داوری‌هایی بود که در ایران انجام می‌شد، اعم از اینکه داوری مزبور داخلی یا بین‌المللی باشد. به موجب بند (۱) ماده ۳۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی، «داوری اختلاف تجاری بین‌المللی موضوع این قانون از شمول قواعد داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین و مقررات مستثناست.»

با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی در سال ۱۳۷۹، باب هفتم این قانون (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱) به داوری اختصاص یافت و جایگزین مقررات قبلی شد. قلمرو این قانون نیز همانند سلف خود محدود به داوری‌هایی است که طرفین اختلاف آن از اتباع ایرانی هستند. بنابراین اگر حداقل یکی از طرف‌های اختلاف غیر ایرانی باشد، در این صورت مقررات داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به داوری آن‌ها اعمال نمی‌شود. هر چند قانون آیین دادرسی مدنی داوری‌های واقع شده در خارج از کشور بین اتباع ایرانی را استثنا نکرده است، چون قوانین داوری اصولاً جزء قوانین سرزمینی محسوب می‌شود، اعمال آن منوط به این است که مقر داوری در ایران باشد. بنابراین برای اعمال مقررات داوری آیین دادرسی مدنی دو شرط ضروری است: طرف‌های اختلاف ایرانی باشند و داوری در ایران انجام شود. هر چند موضوع این کتاب، داوری تجاری بین‌المللی است که خارج از شمول مقررات مزبور است، حسب مورد در لابه لای مباحث اشاره‌هایی به مقررات داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی شده است.

 

۴-۲-۲- قانون داوری تجاری بین‌المللی

عدم تناسب مقررات داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی با نیازهای بازرگانان و فعالان اقتصادی بین‌المللی و عدم برخورداری این مقررات از استانداردهای رایج در تجارت بین‌الملل باعث شد که قانون گذار به فکر تنظیم مقررات جداگانه‌ای برای داوری‌های بین‌المللی باشد. با الهام از قانون نمونه داوری آنسیترال و اقتباس گسترده از آن، قانون داوری تجاری بین‌المللی در تاریخ ۲۶/۶/۱۳۷۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۹/۷/۱۳۷۶ به تایید شورای نگهبان رسید.

این قانون نقطه عطفی در تاریخ قانون گذاری راجع به داوری در ایران است. به موجب این قانون، رژیم حقوقی جداگانه‌ای برای داوری‌های بین‌المللی مستقر در ایران برقرار شد. تا قبل از تصویب این قانون، کلیه داوری‌ها تحت نظام واحدی بودند، اما از زمان تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی نظام دوگانه بر داوری حاکم شد؛ یعنی داوری‌های داخلی تحت حاکمیت مقررات داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و داوری‌های بین‌المللی تحت حاکمیت قانون داوری تجاری بین‌المللی قرار گرفتند.[۵]

قانون داوری تجاری بین‌المللی در مواردی اعمال می‌شود که حداقل یکی از طرفین دعوی از اتباع غیر ایرانی باشد. بند (ب) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی در این خصوص چنین مقرر می‌دارد: « داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد». هر چند قانون داوری تجاری بین‌المللی داوری‌های واقع شده در خارج از کشور بین اتباع خارجی یا اتباع ایرانی و خارجی را استثنا نکرده است، چون قوانین داوری اصولاً جزء قوانین سرزمینی محسوب می‌شود، اعمال مقررات آن منوط به این است که مقر داوری در ایران باشد. البته برخی از مقررات قانون مزبور حتی نسبت به داوری‌های واقع در خارج از کشور نیز قابل اعمال است، مثل اجرای دستور موقت یا شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی که از مناسبت حکم و موضوع فهمیده می‌شود که این مقررات تنها به داوری‌های مستقر در ایران ناظر نمی‌باشد.

قانون داوری تجاری بین‌المللی تا حدی قابل اعمال است که دولت ایران خلاف آن را در معاهدات و کنوانسیون‌های دو جانبه یا چند جانبه تعهد نکرده باشد و از این جهت فرقی ندارد که الحاق و یا تصویب موافقت نامه‌های بین‌المللی مزبور قبل از لازم‌الاجرا شدن این قانون یا بعد از آن انجام شده باشد. بند (۳) ماده ۳۶ قانون مزبور چنین مقرر می‌دارد: «در صورتی که در معاهدات و توافق‌های فی مابین دولت جمهوری اسلامی ایران و سایر دول ترتیبات و شرایط دیگری برای داوری‌های موضوع این قانون مقرر شده باشد، همان ترتیبات و شرایط متبع خواهد بود».

قانون داوری تجاری بین‌المللی عمدتاً از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است. قانون نمونه داوری آنسیترال در سال ۱۹۸۵ از سوی آنیسترال نهایی و به جامعه جهانی ارائه شد و نسخه‌های جدید و اصلاح شده آن در سال ۱۹۹۶ منتشر گردید. هدف از آن کمک به کشورها در جهت تصویب قانونی مدرن در خصوص شیوه داوری تجاری بین‌المللی و تحقق وحدت حقوقی در این رابطه است. قانون نمونه در صورتی نسبت به کشوری لازم‌الاجرا می‌شود که آن کشور از طریق فرایند قانون گذاری خود آن را به تصویب رساند. بیش از ۶۶کشور این قانون را به صورت قانون ملی خود به تصویب رسانده‌اند. برخی از کشورها، متن این قانون نمونه را عیناً و بدون تغییر به تصویب مراجع قانون گذاری خود رسانده و برخی دیگر با اصلاحاتی آن را تصویب کرده‌اند.

ایران جزء کشورهایی است که قانون نمونه را با اصلاحاتی تحت عنوان «قانون داوری تجاری بین‌المللی» به تصویب رسانده است.[۶]

[۱] متین دفتری، پیشین، ص ۴۳٫

[۲] نوبهار، پیشین، ص ۱۰۸٫

[۳] جنیدی، پیشین، ص ۳۲۷٫

[۴] قرائی، محسن (۱۳۷۶). شناسایی و اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه تهران، ص ۲۱٫

[۵] افتخارجهرمی، پیشین، ص ۱۳٫

[۶] سیفی، سید جمال (۱۳۷۷). قانون داوری تجاری بین‌المللی همسو با قوانین نمونه داوری آنسیترال، مجله حقوقی، شماره ۲۳، صص۸۱-۳۵٫

۲-۴-۳-۲- نقض اصول رسیدگی ترافعی

لزوم رعایت اصل ترافعی بودن رسیدگی که در کشورهای تابع حقوق روم مشهور است و با اصل رسیدگی منظم که در کشورهای کامن لا مطرح می‌گردد، قابل مقایسه است، در همه نظام‌های حقوقی و اسناد بین‌المللی داوری با تعابیر مختلف و غالباً با اشاره به قواعدی که مصادیق اصلی رعایت ترافعی بودن یا منظم بودن رسیدگی است، مورد تاکید قرار گرفته است. به عنوان مثال، در حقوق بلژیک طرفین باید امکان بیان مواضع خود یعنی حقوق مورد ادعا و دلایل مثبته آن را داشته باشند. حقوق آلمان به بیان امکان ارائه صحیح و مناسب دعوی توسط طرفین اکتفا کرده است. کنکوردای بین کانتونی سوئیس راجع به داوری بسیار دقیق‌تر بوده و به جزئیات بیشتری پرداخته است. در این مقررات به لزوم رعایت مساوات نسبت به طرفین، تضمین حق استماع اظهارات هر دو طرف و امکان بیان ادله موضوعی و حکمی، امکان آشنایی طرفین با مدارک و مطالب مندرج در پرونده در وقت مناسب، فراهم آوردن شرایط شرکت در جلسات تنظیم دلایل و مدارک و مباحثات شفاهی و بالاخره، امکان فرستادن وکیل به جای خود و یا همراهی توسط یک وکیل تصریح شده است. قانون فدرال سوئیس در زمینه حقوق بین‌الملل خصوصی (۱۹۸۷) در ماده ۱۸۲ به لزوم رفتار مساوی با طرفین و حق آنان جهت استماع اظهاراتشان در یک رسیدگی ترافعی اشاره کرده است.[۱]

لزوم تأمین یک رسیدگی منظم در ماده ۱۴ اصلاحی قانون اساسی امریکا و به تعبیر دیگر در ماده ۱۰ قانون داوری فدرال ۱۹۲۵ بیان گردیده است. در حقوق انگلستان نیز این مفهوم به خوبی از مواد ۲۱ و ۲۳ قانون داوری ۱۹۵۰ در مورد امکان ابطال رای داور به علت سوء رفتار (رفتار تقصیر آمیز داور) و اداره ناصحیح جریان داوری و اینک از ماده ۶۸ در مورد بی نظمی جدی در رسیدگی‌ها یا رای داور و آثار آن فهمیده می‌شود.

ملاحظه اسناد بین‌المللی مربوط به داوری نیز لزوم رعایت ترافعی بودن رسیدگی و منظم بودن آن را اثبات می‌کند، اگر چه تعابیر به کار رفته متنوع و متفاوت باشد. به جهت اختصار، بدون ورود به محتوای مقررات، به ذکر ماده دوم کنوانسیون ژنو، قسمت «ب» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک، ماده نه کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱، ماده ۱۸ قانون نمونه آنسیترال ۱۹۸۵ و ماده پنج قواعد آنسیترال ۱۹۷۶ به عنوان نمونه اکتفا می‌گردد. اهمیت رعایت اصل رسیدگی منظم یا ترافعی بودن رسیدگی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضائی در کشور مبدا و کشور مقصد (محل درخواست اجرا) تا به حدی است که غالب مصادیق نقض آن، از جمله مصادیق نقض قواعد نظم عمومی تلقی و حسب مورد به دادگاه‌های کشور مبدا و محل اجرا به ترتیب، به طور مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رای داوری را می‌دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و به ویژه، تحمل بار اثبات توسط وی نیست. همچنان که به همین دلیل، اصل حاکمیت اراده در مورد تعیین قواعد حاکم بر آیین داوری را محدود می‌کند[۲].

در عمل، استناد به اصل رسیدگی ترافعی به عنوان مفهومی مستقل و متمایز از مفهوم نظم عمومی، بسیار نادر و کم اهمیت است. زیرا:

– بررسی رویه قضائی کشورها نشان می‌دهد که دادگاه‌ها اصول رسیدگی ترافعی را در قواعد نظم عمومی گنجانیده و قواعد نظم عمومی را اعم از قواعد شکلی و ماهوی می‌دانند و از آنجا که در روابط بین‌المللی مفهوم مضیق نظم عمومی (استثنای نظم عمومی) در نظر است و نه مفهوم وسیع آن، نقض معیارهای محلی ناظر به یک رسیدگی منظم و ترافعی، غالباً از آنجا که مناسب و ملائم با طبق روابط بین‌المللی نیست، چندان مورد توجه قرار نمی‌گیرد.

– معترض به اجرا نیز جهت معاف شدن از تأمین بار اثبات وجود مبنای امتناع از اجرا، به علاوه، به نقض قواعد نظم عمومی کشور محل اجرا استناد می‌کند  بدین ترتیب هر دو مبنا یعنی نقض اصول رسیدگی ترافعی و قواعد نظم عمومی را در هم ادغام می کند؛

– مفسران کنوانسیون نیویورک که رژیم اجرایی مشترک بیش از ۱۲۰ کشور جهان برای آرای داوری خارجی به حساب می‌آید. قسمت «ب» از بند یک ماده پنج در مورد نقض رسیدگی منظم را مخصوص قسمت «ب» از بند دو ماده مزبور در مورد امتناع از اجرا به علت نقض نظم عمومی نمی‌دانند و مفهوم اخیر را شامل مفهوم نخست تلقی می‌کنند، جز اینکه کنوانسیون به واسطه اهمیت ویژه تأمین یک رسیدگی عادلانه، به طور جداگانه نیز بدان تصریح و تاکید کرده است.[۳]

 

۲-۴-۳-۳- نقض قواعد نظم عمومی

نقض قواعد نظم عمومی مبنای مشترکی است که در همه اسناد بین‌المللی مربوط به داوری و نظام‌های حقوق ملی جهت رد درخواست اجرای رای پذیرفته شده است. اهمیت این مبنا موجب گردیده است که هم از لحاظ کیفیت طرح ایراد و هم از لحاظ بار اثبات از سایر مبانی امتناع از اجرای رای متمایز گردد. یعنی در صورت وجود این ایراد و در فرض تحقق نقض قواعد نظم عمومی، دادگاه‌ها راساً و به اعتبار سمت و مقام قضائی خود دخالت کرده و به ایراد مزبور ترتیب اثر می‌دهند و بدین ترتیب منتظر استناد طرف معترض به اجرا به ایراد نظم عمومی نشده و بار اثبات آن را متوجه وی نمی‌سازند.[۴]

قانون قابل اعمال جهت تصمیم گیری نسبت به این مبنا یعنی تحقق یا عدم تحقق نقض مفهوم نظم عمومی که در مفهوم وسیع خود شامل مساله قابلیت ارجاع موضوع به داوری نیز می‌گردد، منحصراً قانون مقر دادگاه محل درخواست اجرا (قانون کشور محل استناد به رای داوری)، است. منتها باید توجه داشت که نظام‌های حقوقی مختلف و به تبع، دادگاه‌های کشورهای محل درخواست اجرا همان مفهوم متداول نظم عمومی را که در حقوق داخلی مطرح است، ملاک عمل قرار نمی‌دهند و در روابط بین‌المللی مفهوم دیگری از نظر عمومی را مورد توجه قرار می‌دهند.[۵]

[۱] داوودی، پیشین، ص ۴۵٫

[۲] متین، احمد (۱۳۷۰). آیین ددادرسی مدنی و بازرگانی، تهران: بیجا، ص ۷۹٫

[۳] محبی، علیرضا (۱۳۷۹). قواعد و قوانین رای داوری بین‌المللی در کشورهای تابع قوانین کامن لا، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق، دانشگاه تهران، ص ۵۰٫

[۴] همان، صص ۵۲-۵۱٫

[۵] مرادی، علی اصغر (۱۳۸۲). روایتی از آرای داوری بازرگانی خارجی در حقوق ایران، فصلنامه دادرسی، شماره ۵، ص ۹۳٫

بی تردید، اختلافات موضوع قرارداد داوری باید مطابق قانون قابل اعمال، قابل ارجاع به داوری باشد. در غیر این صورت، قرارداد داوری به دلیل فقدان یکی از شرایط صحت، بی اعتبار و صلاحیت داوران منتفی و رای صادره غیر قابل اجرا خواهد بود. در مورد قانون قابل اعمال نسبت به مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری دیدگاه موجود در رژیم حل تعارض نظام‌های حقوقی مختلف متفاوت و عقاید نویسندگان متشتت است. با این وصف، به نظر می‌رسد که در حال حاضر مشهورترین عقیده که از استقبال بیشتری برخوردار شده، عقیده‌ای است که قانون حاکم بر قابل داوری بودن دعوی را قانون قابل اعمال نسبت به قرارداد داوری می‌داند، نه قانون قابل اعمال نسبت به قرارداد اصلی یا نسبت به خود اختلاف.

در صورت پذیرش این نظر، قانون قابل اعمال نسبت به مساله قابلیت ارجاع، در درجه اول قانون منتخب طرفین قرارداد داوری است . این امر در بند دو از ماده شش کنوانسیون اروپایی پذیرفته شده و با مفاد قسمت «الف» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک منطبق است. در سکوت طرفین، داوران نیز قانون مناسب جهت تعیین قابلیت ارجاع موضوع به داوری را با توجه به قانون حاکم بر موافقت نامه داوری تعیین می‌کنند. گر چه از لحاظ نظری، اعتقاد بر این است که داوران در اعمال یک نظام حقوقی ملی یا یک حقوق غیر ملی مانند حقوق فراملی بازرگانی (عرف تجار) نسبت به قرارداد داوری مختارند و در عمل نیز در برخی دعاوی جهت تعیین قانون قابل اعمال نسبت به موافقت نامه داوری یا قانون مناسب برای تعیین تکلیف مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری به عرف‌های تجاری بین‌المللی مراجعه کرده‌اند، ولی به نظر نگارنده، ملاحظات عملی مقتضی آن است که داوران در مقام تعیین قانون قابل اعمال بر موافقت نامه، به ویژه، اگر به هدف تعیین تکلیف مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری باشد، به قوانین ملی که احتمالاً قابلیت اجرا دارند و به نوعی به موضوع مرتبط و بر آن موثرند مانند قانون مقر داوری و قانون محل اجرای رای توجه کنند. [۱]

حتی داور نباید خود را صرفاً به یافتن قانونی محدود کند که به نظر او از لحاظ فنی و تکنیکی و نیز بر اساس قصد طرفین و قواعد داوری و قواعد حل تعارض، قانون قابل اعمال است. ورای این تعهد حقوقی نسبت به قانونی که بدین ترتیب یافته می‌شود، داور دست کم اخلاقاً متعهد است رایی را به طرفین بدهد که انتظار می‌رود هم در رسیدگی‌های مربوط به درخواست ابطال رای (در کشور مبدا) و هم در رسیدگی‌های اجرایی بتواند تایید شود. به همین جهت برخی نویسندگان در اینکه بتوان برای تعیین قانون حاکم بر موافقت نامه داوری صرفاً به حقوق فراملی بازرگانی اتکاء کرد، تردید و تأمل کرده‌اند.

ملاحظات عملی فوق با دقت در مقررات کنوانسیون نیویورک که به صورت رژیم حقوقی مشترک اکثریت کشورهای جهان درآمده است، تایید می‌شود. زیرا، قسمت «الف» از بند یک ماده پنج، قانون حاکم بر موافقت نامه داوری را (که مطابق نظر مشهورتر، همین قانون، بر مسئله قابلیت ارجاع امر به داوری نیز حاکم است)، در سکوت طرفین قانون محل صدور رای (قانون مقر داوری) اعلام کرده است. پس داوران نمی‌توانند به نام آزادی خود در تعیین قانون قابل اعمال بر قرارداد داوری، قواعد نظم عمومی مقر داوری در مورد شرایط اعتبار قرارداد داوری از جمله مسئله قابلیت ارجاع امر به داوری را نادیده بگیرند و بدین ترتیب رای صادره را در معرض خطر ابطال در کشور مبدا قرار دهند. همچنان که داوران و حتی به عقیده نویسنده، طرفین قرارداد داوری نباید از قواعد امری مربوط به قابلیت ارجاع، در کشوری که به احتمال قوی اجرای رای در آن جا باید خواسته شود، غافل بمانند، زیرا مطابق قسمت «ب» از بند دو ماده پنج کنوانسون نیویورک و نیز مقررات غالب نظام‌های حقوقی ملی، عدم قابلیت ارجاع اختلاف به داوری از نظر نظام حقوقی مقر دادگاه محل درخواست اجرا، از مبانی ردّ اجرای رای داوری است. این امر که در نهایت به مساله نقض قواعد نظم عمومی مقر دادگاه محل درخواست اجرا باز می‌گردد.[۲]

 

 

 

       ۳-  عدم رعایت مقررات شکلی قرارداد داوری

در مورد آرای مشمول کنوانسیون نیویورک، تنها مقرره تشریفاتی که ممکن است موجب عدم اعتبار یا دست کم عدم قابلیت استناد قرارداد داوری و مانع از اجرای رای داوری گردد، فقدان شکل مکتوب برای قرارداد داوری است. لزوم کتبی بودن قرارداد داوری در قسمت «الف» از بند دو ماده یک کنوانسیون اروپایی و ماده هفت قانون نمونه آنسیترال نیز تصریح شده است. لزوم رعایت این مقرره شکلی جهت قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک نسبت به قرارداد و رای داوری مشمول آن، مورد تصریح و تاکید اکثر دادگاه‌های دول متعاهد قرار گرفته است.

در میان اسناد بین‌المللی تنها پروتکل ژنو ۱۹۲۳ و قواعد داوری کمیسیون اقتصادی سازمان ملل متحد برای آسیا و خاور دور مورخ ۱۹۶۶، به ویژه، کنوانسیون نیویورک در مورد اجرای یک رای داوری، ناگزیر رای مزبور باید بر اساس مقررات رژیم اجرایی نظام حقوقی داخلی کشور محل درخواست اجرا به اجرا درآید. دادگاه محل درخواست اجرا نیز برای تعیین اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد داوری از نظر شکلی به قواعد حل تعارض مقر مراجعه خواهد کرد. گر چه در اینجا امکان بررسی قواعد حل تعارض همه نظام‌های حقوقی ملی در مورد شکل قراردادها و اسناد، از جمله شکل قرارداد داوری، وجود ندارد، ولی خوشبختانه ارائه یک نگرش کلی نسبت به موضوع سخت نخواهد بود، زیرا یک قاعده حل تعارض عام القبول در مورد حکومت قانون محل تنظیم بر سند وجود دارد که در مورد شکل قراردادهای داوری نیز صادق است و در قطعنامه آمستردام موسسه حقوق بین‌الملل به وضوح منعکس شده است:

«شکل قرارداد داوری تحت حکومت قانون مجری در کشوری است که عمل در آن جا محقق شده است. با وجود این قرارداد داوری یا شرط داوری که مطابق مقررات شکلی قانون مزبور نباشد، مشروط بر این که تشریفات شکلی مقرر در قانون مقر دادگاه داوری مراعات شده باشد، معتبر خواهد بود.»

بدین ترتیب، مطابق دیدگاهی که مورد قبول نظام‌های حقوقی ملی است، شکل قرارداد داوری علی‌الاصول تابع مقررات و تشریفات کشور محل تنظیم یا محل انجام عمل حقوقی مزبور است. منتها توجه به این نکته که در غالب نظام‌های حقوقی ملی، مهم‌ترین و بلکه تنها تشریفات مقرر همان مکتوب بودن قرارداد داوری است، ما را به نتیجه‌ای همانند آنچه در فرض قابلیت اعمال معاهدات بین‌المللی بر رای دیدیم، نزدیک می‌سازد. داوران و به ویژه نهادهای حرفه‌ای داوری با در نظر گرفتن همین ملاحظات، از طرفین می‌خواهند که قرارداد داوری مکتوب خود را مجدداً تایید و نیز داوری نامه تنظیم کنند تا در رسیدگی‌های مربوط به ابطال رای در کشور مبدا و نیز اجرای آن در کشور مقصد (محل اجرا) با مشکل مواجه نشوند و شرایط شکلی ضروری تأمین شده باشد. مثلاً یکی از شرکت کنندگان کنگره ۱۹۹۸ دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی که مقاله‌ای در زمینه مشکلات عملی موجود بر سر راه اجرای آرای داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک ارائه داده است، در مقام توصیف این مشکلات در کشورهای مختلف، از جمله در مورد دادگاه‌های ایتالیا هشدار می‌دهد که دادگاه‌های مزبور در تفسیر مقررات و شرایط کنوانسیون نیویورک در زمینه موافقت نامه‌های مکتوب داوری و تأمین تشریفات رای داوری، سخت‌گیرانه و مضیق برخورد می‌کنند. به علاوه، درخواست کنندگان اجرای رای باید توجه کنند که امتناع دادگاه ایتالیایی از شناسایی رای به هر دلیل، از نظر فنی، اعتبار امر مختوم را دارد.[۳]

 

ب) تجاوز از حدود صلاحیت

داور یا داوران نه تنها باید در مورد اصل وجود اختیار قضائی جهت رسیدگی به اختلاف یعنی وجود یک موافقت نامه معتبر داوری مطمئن باشند، بلکه به علاوه، باید با دقت کامل حدود این اختیار را از لحاظ شخصی و موضوعی رعایت کنند. منظور از رعایت صلاحیت شخصی، محدود کردن رسیدگی‌ها و رای به طرفین قرارداد داوری و عدم تسری آن به اشخاص ثالث است که بازتابی از اصل نسبی بودن عقود و احکام می‌باشد و به تبع، بحث‌های مربوط به امکان انتقال قرارداد داوری و مسئله قائم مقامی را به دنبال دارد. مقصود از رعایت صلاحیت موضوعی نیز رعایت قلمرو موضوع قرارداد یا شرط داوری و نیز قلمرو موضوعی داوری نامه یا هر گونه قرارداد خاص بعدی است که اختلافات موضوع مأموریت داور جهت رسیدگی را معین می‌کند، اگر چه قلمرو مزبور محدودتر از قلمرو قرارداد یا شرط داوری باشد.[۴]

 

ج) تخلف در ترکیب دادگاه یا آیین داوری

داوران نه تنها باید وجود یک موافقت نامه معتبر داوری که منشاء ایجاد صلاحیت برای آنان است و حدود صلاحیت شخصی و موضوعی اعطاء شده در آن موافقت نامه را کاملاً در نظر داشته باشند، بلکه به علاوه باید در نحوه انجام مأموریت نیز مفاد موافقت نامه یا هر گونه توافق دیگر مربوط به اعطای مأموریت را رعایت نمایند. بدین معنی که هم کیفیت تشکیل و ترکیب دادگاه داوری و هم آیین اداره داوری بر وفق مفاد اراده طرفین باشد.

کنوانسیون نیویورک در قسمت «د» از بند یک ماده پنج، در مقام بیان یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرای رای مقرر می‌دارد:

«نحوه تشکیل دادگاه داوری یا تشریفات داوری منطبق با توافق طرفین نبوده یا، در فقدان چنین توافقی، با قوانین کشوری که داوری در آنجا انجام شده مطابق نباشد.»

می‌بینیم که کنوانسیون نیویورک و به تبع آن کنوانسیون اروپایی و برخی دیگر از معاهدات بعدی، بر خلاف معاهده ژنو ۱۹۲۷ ، توافق طرفین را هم ارز قانون کشور محل داوری قرار نداده و با آن ترکیب نکرده‌اند، بلکه به وضوح به توافق مزبور در مقایسه با قانون کشور محل داوری اولویت و تقدم داده‌اند. این روشی است که در برخی قوانین جدید داوری که در دو دهه اخیر به تصویب رسیده‌اند، مانند قانون داوری جدید فرانسه، در پیش گرفته شده است.[۵]

طرفین به طور معمول، اراده خود را با تشریح نحوه تشکیل دادگاه و آیین داوری در خود قرار داد داوری یا با ارجاع به یک مجموعه مقررات داوری (نهادی یا موردی) و یا با ارجاع به یک قانون ملی ابراز می‌کنند. در صورت سکوت طرفین، تعیین محل داوری در کشور معین را می‌توان دال بر اراده ضمنی طرفین بر اعمال قانون داوری آن کشور و پذیرش دخالت احتمالی مراجع قضائی محلی در موارد پیش بینی شده در قانون محلی مثلاً در فرض انتخاب داور برای طرف ممتنع یا غایب دانست.

البته کنوانسیون نیویورک، اعمال قانون محل داوری را در فرض سکوت طرفین، به طور خود به خود پذیرفته و آن را مشروط به انتخاب محل داوری توسط طرفین نکرده است. به همین جهت، برخی مفسران کنوانسیون برای قانون محل داوری نقش جایگزین قائلند. چه، در فرض سکوت طرفین، خود به خود جانشین اراده آنان می‌گردد. آنچه بحث انگیز تر می نماید نقشی تکمیلی است که مفسران کنوانسیون برای قانون محلی قائلند. زیرا، به عقیده آنان در موارد نقص و خلاء توافق طرفین، قانون محل داوری قابل اعمال بوده و اراده آنان را تکمیل می‌کند. رویه دادگاه‌های برخی دول متعاهد نیز این طرز تفسیر را تایید می‌کند. چنانکه در یک قرارداد اجاره کشتی بین طرفین رومانیایی و ایتالیایی که شرط ارجاع اختلافات به یک هیات داوری سه نفره در لندن شده بود، ولی راه حلی برای فرض امتناع یکی از طرفین از تعیین داور اتخاذ نشده بود، ایراد طرف ایتالیایی به اجرای رای در دادگاه پژوهش و نیز به دلیل صدور رای از سوی داور طرف رومانیایی به عنوان داور واحد مطابق قانون انگلستان پذیرفته نشد. دادگاه ونیز اظهارنظر کرد که نصب دور (به نحو مذکور، در حالت سکوت طرفین) مطابق قانون انگلستان معتبر است و لذا ایراد خوانده وارد نیست. با این وصف، به عقیده برخی دیگر از نویسندگان، ترکیب دو آیین رسیدگی (آیین مورد توافق طرفین و آیین رسیدگی محل داوری)، در فرضی که در قرارداد داوری صریحاً پیش بینی نشده است، بحث انگیز و قابل تأمل است.[۶]

در نظام‌های حقوقی ملی دیدگاه‌های متفاوتی وجود دارد. مثلاً در فرانسه توجهی به عدم مطابقت ترکیب و آیین داوری با این قوانین نمی‌شود. زیرا، اعتقاد بر این است که قانون آیین دادرسی محل داوری، خارج از اراده طرفین، هیچ گونه صلاحیتی جهت اعمال ندارد. در حالی که در کشورهایی که به اصل حاکمیت سرزمینی و سرزمینی بودن قوانین احترام بیشتری می‌گذارند، مانند هلند، موضوع می‌تواند چهره دیگری به خود بگیرد.

در مورد معاهدات بین‌المللی، باید رژیم اجرایی هر یک از معاهدات را مورد ملاحظه قرار داد. معاهده ژنو ۱۹۲۷ در ماده دوم، مقتضی لزوم رعایت قواعد آمره کشور مقر داوری و امکان ردّ درخواست اجرا به دلیل نقض آنهاست. در حالی که کنوانسیون نیویورک، حتی مطابق تفسیری که برای قانون محل داوری نسبت به توافق طرفین نقش تکمیلی قائل است، به دلیل همین نقش تکمیلی، مقتضی اعطای تقدم و ترجیح به اراده طرفین است. یعنی دادرس مأمور اجرا، در صورت توافق طرفین بر ترکیب دادگاه یا آیین داوری، نباید به قانون محل داوری توجهی کند، اگر چه مفاد اراده طرفین مغایر با قواعد امری قانون محل داوری باشد. چنانکه دادگاه پژوهش فلورانس، حتی در موردی که خود طرفین در کنار مفاد موافقت نامه خود، صریحاً به اعمال قانون محل داوری (انگلستان) ارجاع داده بودند و اتفاقاً مقررات قانون مزبور با مفاد توافق طرفین در مورد ترکیب دادگاه داوری مغایر بود، قانون محل داوری را در جایی که طرفین نسبت به انجام موضوع به ترتیب خاصی توافق کرده‌اند، بر اساس قسمت «د» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک قابل اعمال ندانست و ایراد مزبور جهت جلوگیری از اجرای رای را ردّ کرد. برعکس، در فرض نقض توافق طرفین توسط مرجع داوری، اگر چه ترکیب یا آیین داوری مطابق قواعد امری قانون کشور محل داوری باشد، می‌توان مورد را از مصادیق مقرره مزبور و از مبانی امتناع از اجرا دانست.[۷]

 

[۱] نوبهار، پیشین، ص ۷۸٫

[۲] داوودی، پیشین، ص ۴۲٫

[۳] جنیدی، بررسی تطبیقی قانون داوری، پیشین، ص ۱۱۱٫

[۴] جنیدی، اجرای آرای داوری، پیشین، ص ۲۴۷٫

[۵] الماسی، نجادعلی (۱۳۷۰). شناسایی و اجرای احکام مدنی خارجی در حقوق فرانسه، حقوق انگلیس و امریکا، نشریه دانشکده حقوق دانشگاه تهران، شماره ۲۵، ص ۸۷٫

[۶] همان منبع

[۷]جنیدی، همان.

۲-۴-۲- اهم جنبه‌های ماهوی و شکلی دعوای ابطال

اکثر نظام‌های حقوق ملی به هدف برقراری تعادل بین حقوق طرفین و قابل پیش بینی کردن سرنوشت آراء، برای دعوای ابطال مهلتی را در نظر گرفته‌اند. این امر به ویژه در نظام‌های حقوقی‌ای که برای دعوای ابطال اثر تعلیقی (تعلیق اجرای رای) قائلند، بیشتر مورد تاکید قرار گرفته است. از دیگر جنبه‌های بحث برانگیز دعوای ابطال (به معنای اعم) گرایشی است که به محدود کردن آن وجود دارد. البته، بی تردید، هیچ کس منکر مطلوبیت امکان پژوهش خواهی از رای داوری و یا درخواست ابطال آن نیست. زیرا نمی‌توان صحت را یکسره فدای سرعت کرد. طرفین نیز رایی را از پیش نپذیرفته‌اند مگر آنکه صحیح و عادلانه باشد. با این وصف اعتقاد عمومی بر این است که به هدف جلوگیری از پژوهش خواهی‌های سودجویانه و غیر موجه باید آن را محدود کرد. طرق متعددی برای تحدید اعتراض به رای و دعوای ابطال پیشنهاد شده است:

  • کاستن از امکانات پژوهش و ابطال بر اساس قواعد صلاحیت ، مانند آنچه که کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ در بند یک ماده نه به طور غیر مستقیم انجام داده است و نیز مانند شیوه پیشنهادی دادگاه پاریس در دعوای گوتاورکن که در صورت عدم ارتباط دعوی با کشور محل رسیدگی، دادگاه‌های کشور مزبور دعوای ابطال رای صادره را مسموع ندانند. در این مورد نیز باید بحث بعدی در مورد صلاحیت قضائی رسیدگی به اعتراض را مطالعه نمود؛
  • لزوم تحصیل اجازه مقدماتی برای طرح دعوای پژوهش یا ابطال از دادگاه صالح، مانند آنچه در بند دو ماده ۶۹ قانون داوری ۱۹۹۶ انگلستان دیده می‌شود و نیز حتی مشروط کردن این اجازه به شرایط مقتضی دیگر توسط دادگاه از قبیل پرداخت وجه‌الضمان یا اجرای قسمتی از حکم که در همین قانون نیز آمده است، و همچنین سلب اثر تعلیقی درخواست ابطال جهت کاستن از انگیزه طرح آن؛
  • انصراف ارادی و قراردادی از حق پژوهش یا دعوی ابطال.[۱]

 

۲-۴-۲-۱- مبانی ابطال

الف) مبانی مشترک

مبانی مشترک نظارت قضائی در کشور مبدأ که نقض آن‌ها در همه نظام‌های حقوقی از موجبات ابطال رای داوری است، اجمالاً به قرار ذیل است:

– رعایت حدود اختیارات قضائی: داور باید عناصر اساسی و چارچوب مأموریتی را که به وی واگذار شده است، محترم بشمارد و از حدود اختیاراتی که طرفین برای او در نظر گرفته‌اند، فراتر نرود. چه، عدالت داوری بر قرارداد داوری بنیان نهاده شده است. بنابراین، اولاً ، باید قرارداد معتبری که به داور تفویض اختیار کند، وجود داشته باشد و ثانیاً ، باید قلمرو این قرارداد لحاظ گردد و نقض نشود.

– رعایت اصول یک رسیدگی ترافعی: داور باید حقوق طرفین و خصوصاً حقوق خوانده دعوی را محترم برشمارد و اصول یک رسیدگی ترافعی را رعایت کند. دادرسان دادگاه‌ها، به رای داوری که بدون توجه به قواعد اساسی عدالت دادرسی مثل اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین؛ اصل ابلاغ به موقع؛ و اصل رعایت حق دفاع و دادن فرصت کافی به هر طرف جهت طرح ادعاها و مواضع خویش، صادر شده باشد، وقعی نخواهند گذاشت.

– رعایت قواعد نظم عمومی: بالاخره دادرسان دادگاه‌های ملی، همیشه از لحاظ ماهوی، بر رای صادره به هدف اطمینان از احترام به قواعد نظم عمومی نظارت می‌کنند و در صورت نقض این قواعد، تردیدی در بی اعتبار نمودن رای به خود راه نمی‌دهند.[۲]

 

ب) مبانی اختصاصی

با توجه به اینکه مبانی اختصاصی ابطال، در نظام‌های حقوقی مختلف متفاوت است، طرفین باید در انتخاب محل داوری دقت و احتیاط کافی را بکنند تا با قواعد و شرایط خاص و نا منتظری که تخطی از آن‌ها می‌تواند موجب ابطال رای داوری شود، مواجه نشوند.

در مورد مبانی اختصاصی موجود در برخی از کشورهای تابع حقوق روم، علاوه بر مبانی مشترک ابطال، در محور اساسی جلب توجه می‌کند:

  • دادرس مأمور رسیدگی به دعوای ابطال، معمولاً به دنبال آن است که از رعایت قواعد رسیدگی داوری‌های محلی اطمینان حاصل کند. او به ویژه، بر رعایت این قواعد در مورد تعداد داورها و شکل رای داوری (مسأله تعلیل و توجیه رای و امضاء و … ) نظارت می‌کند؛
  • در صورت تحصیل رای داوری از طریق تقلب یا کشف مدارکی دال بر تقلب بعد از اعلام رای داوری، امکان درخواست تجدیدنظر یا فسخ و ابطال رای وجود دارد.[۳]

 

۲-۴-۲-۲- اثر دادرسی ابطال

الف) ردّ دادرسی ابطال به عنوان مبنای عدم اجرا

بررسی برخی از دعاوی نکات مهم و در عین حال ظریفی را در این بحث بر ما آشکار می‌سازد:

در دعوای یک شرکت هنگ‌کنگی (اس.پی. پی) علیه جمهوری عربی مصر دیوان داوری اتاق بازرگانی، رایی به نفع خواهان در پاریس صادر نمود. یک ماه بعد، مصر ابطال رای را از دادگاه فرانسوی خواست، در حالی که شرکت هنگ‌کنگی (اس. پی. پی.) درخواست اجرای آن را از رئیس دادگاه ناحیه‌ای آمستردام نمود. مصر بر مبانی مختلفی، از جمله الزام آور نبودن رای به دلیل جریان دادرسی ابطال، نسبت به اجرای آن در هلند اعتراض کرد. دادگاه هلندی رای را الزام آور دانست، زیرا، راه پژوهش خواهی نسبت به ماهیت آن نزد دادگاه یا دیوان داوری دیگر باز نبوده است. به نظر دادگاه «صرف شروع دعوای ابطال … مستلزم الزام آور تلقی نشدن رای داوری نیست» در غیر این صورت، اخذ تایید دادگاه کشور محل صدور، در مورد رای داوری ضروری بود، حال آنکه چنین نیست، زیرا، این ادعا بیان مجدد دستور اجرای دوگانه است، چیزی که در کنوانسیون نیویورک حذف شده است.[۴]

اظهار نظر دادگاه هلندی نشان می‌دهد آنچه مانع از الزام آور گردیدن رای است، باز بودن طرق عادی اعتراض به رای و امکان تجدیدنظر در ماهیت آن است، مانند امکان پژوهش خواهی از رای نزد دادگاه دولتی یا دادگاه داوری دیگر، نه صرف امکان اعتراض به رای از یک طرف فوق‌العاده مانند درخواست ابطال رای در معنای اخص. نکته ظریف و بسیار مهم دیگری که به هنگام مطالعه برخی از این آراء جلب توجه می‌کند، ترتیب اثر ندادن دادگاه‌های محل اجرا به تعلیق قهری رای داوری است: یعنی تعلیقی که بر اساس مقررات نظام حقوقی کشور محل صدور رای، به صرف ثبت دعوای ابطال و جریان دادرسی آن، بدون نیاز به تصمیم مقام قضائی بر رای عارض می‌شود.

دادگاه هلندی در دعوای اس.پی.پی علیه جمهوری عربی مصر، دفاع دیگر مصر، مبنی برعدم امکان اجرای رای به دلیل تعلیق خود به خود آن به موجب حقوق فرانسه (م ۱۵۰۶ ق.آ.د.م جدید فرانسه) به واسطه طرح دعوای ابطال را ردّ کرد و استدلال نمود، تعلیق خود به خود رای به موجب حقوق فرانسه، مبنایی برای امتناع از اجرای آن بر اساس کنوانسیون نیویورک نیست.

 

ب) امکان توقیف اجرا به علت دادرسی ابطال

تا آنجا که به اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی مربوط می‌شود، دادگاه‌های کشور محل درخواست اجرا، دست کم، مجاز در به کار گیری راه حل دوم هستند و می‌توانند رسیدگی‌های اجرایی را تا تعیین تکلیف دادرسی ابطال توقیف نمایند. مثلاً ماده شش کنوانسیون نیویورک، به مرجعی که در مقابل آن به رای داوری استناد شده، اجازه داده است که چنانچه مناسب و مقتضی بداند، تصمیم به اجرای رای را به تعویق اندازد. همچنین مرجع مزبور می‌تواند در صورت درخواست خواهان اجرای رای، به طرف دیگر دستور دهد که تأمین مناسب تودیع کند.[۵]

کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ نیز در بند چهار ماده ۵۱ و بند پنج ماده ۵۲، موارد توقیف اجباری و اختیاری اجرای رای را برشمرده است. مطابق این کنوانسیون، در مواردی که تقاضای بازنگری یا ابطال رای مطرح شود، دیوان، چنانچه تشخیص دهد که اوضاع و احوال پرونده اقتضاء می‌کند، می‌تواند اجرای رای تحت رسیدگی را موقوف سازد. ولی اگر خواهان، تقاضای توقیف اجرای رای را در درخواست خود ذکر کرده باشد، توقیف اجرا موقتاً تا هنگام صدور حکم نسبت به درخواست، اجباری است.

از لحاظ نظام‌های حقوق ملی، محققان معتقدند بهتر است برای این پرسش، پاسخ ثابتی به دست ندهیم و این امر را به دادگاه مأمور رسیدگی به درخواست اجرا بسپریم. بدین توضیح که اگر دادگاه مزبور احساس می‌کند اعتراض مطروحه در خارج، جهت اطاله دادرسی مطرح شده و یا اینکه ابطال احتمالی، در کشور او مورد پذیرش و شناسایی قرار نخواهد گرفت، بتواند دستور اجرا را اعلام کند. قانون گذاران برخی از کشورها به اختیار دادگاه در این زمینه تصریح کرده‌اند. مثلاً، مقنن هلندی به دادرس مأمور صدور دستور اجرا، اختیار داده که با توجه به میزان مناسبت و مصلحت توقیف یا اجرای رای، به طور خاص و موردی نسبت به موضوع اتخاذ تصمیم نماید.

 

ج) اثر حکم ابطال

اثر مهم و اصلی ابطال رای در کشور مبدأ را باید امتناع و حتی عدم امکان اجرای آن در کشورهای دیگر دانست. دیدگاه عمومی نظام‌های حقوقی ملی و رویه متداول مراجع قضایی کشورها همیشه به همین منوال بوده است و مبانی عمومی حقوق نیز چنین اقتضاء می‌کند. زیرا، تأثیرگذاری یک حق از لحاظ بین‌المللی از دو قاعده پیروی می‌کند: اولاً، حق باید در کشور محل تشکیل مطابق قانون صالح معتبر به وجود آمده باشد؛ و ثانیاً، حق مزبور، همان اثری را که قانون صالح در کشور محل تشکیل بر آن مترتب کرده است، به وجود می‌آورد. یعنی حق مورد بحث نمی‌تواند در مملکت دیگر اثر بیشتری را به بار آورد. بدین ترتیب، علی‌الاصول، نباید بتوان صحبت از تشکیل صحیح و معتبر رای داوری باطل شده یا حق موضوع آن نمود و نیز طبیعی است که نمی‌توان در کشورهای دیگر برای رای داوری باطل شده، اثری چون قابلیت اجرا را که در کشور محل صدور (کشور محل تشکیل که به اصطلاح مناسب‌تر کشور مبدأ نامیده می‌شود) فاقد است، قائل گردید.

این دیدگاه عمومی، تقریباً به همه اسناد بین‌المللی ذی‌ربط، از جمله کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ به عنوان جهان شمول ترین عهدنامه موجود در زمینه حقوق خصوصی بین‌المللی راه یافته و صریحاً در قسمت «هـ» از بند یک ماده پنج آن به عنوان یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی، احصا گردیده است.

محققان تصریح کرده‌اند که ابطال رای در کشور مبدأ به عنوان دلیلی برای ردّ اجرای رای، تقریباً همیشه بر پایه قواعد و مبانی عمومی حقوق، در کشورهای تابع حقوق روم پذیرفته شده است و حتی برخی از کشورها از آن تفسیر وسیع به عمل آورده‌اند. مثلاً وقتی دادرس دادگاه کانتون وُد سوئیس در دعوای اس. ای. ای. ای. علیه یوگسلاوی رای داوری صادره را رای داوری به مفهوم مطروحه در قانون آیین دادرسی مدنی کانتون مزبور تلقی نمی‌کند و به تبع، از ثبت و صدور دستور اجرای آن امتناع می وزرد، دیوان عالی هلند، عمل استرداد رای داوری به مودع و عدم ثبت و صدور اجرائیه را در حکم تصمیم به ابطال رای توسط دادگاه سوئیسی تلقی و درخواست اجرای آن را ردّ می‌کند.[۶]

 

۲-۴-۳- نظارت قضایی در کشور محل اجرای رای

۲-۴-۳-۱- نقض حدود اختیارات قضایی

عدالت داوری بر روی قرارداد داوری بنیان نهاده شده است و این امر به طور طبیعی مقتضی نتایج ذیل است:

اول باید یک قرارداد داوری معتبر (واحد شرایط صحت قرارداد) وجود داشته باشد، تا اساساً بتوان برای داور یا دیوان داوری تصور صلاحیت رسیدگی را نمود؛

دوم قلمرو قرارداد مزبور که در واقع حدود صلاحیت داوران را تعیین می‌کند، از لحاظ شخصی و موضوعی باید به نحوی که خواهد آمد، دقیقاً رعایت شده باشد و داوران از حدود صلاحیت خویش تجاوز نکرده باشند؛

سوم علاوه بر رعایت قلمرو شخصی و موضوعی قرارداد داوری و عدم نقض حدود صلاحیت، در مورد ترکیب دیوان داوری و نیز آیین داوری (نحوه عمل داوران در رسیدگی به اختلاف) باید علی‌الاصول، از مفاد توافق طرفین عدول نشده باشد. نقض هر یک از موارد فوق، نقض حدود اختیارات قضائی توسط داوران محسوب و از مبانی ردّ درخواست اجرای رای است.

با توجه به مراتب فوق، مطالب این مبحث طی سه بند مورد بحث قرار می‌گیرند:

 

الف) عدم اعتبار قرارداد داوری

قرارداد داوری نیز مانند سایر قراردادها در صورتی معتبر است که متضمن شرایط صحت قرارداد یعنی قصد و رضا و اهلیت طرفین، قابل داوری بودن موضوع دعوی، شرایط شکلی و تشریفات لازم باشد. به علاوه ، در برخی نظام‌های حقوقی که پیش بینی قرارداد داوری به صورت یک شرط ضمن قرارداد اصلی – که علی‌الاصول ناظر به اختلافات آتی است – منع گردیده است، این ممنوعیت نیز باید لحاظ گردد گرچه محدودیت مزبور به موجب عمده معاهدات بین‌المللی ناظر به موضوع، از بین رفته و غالب نظام‌های حقوقی که حاوی چنین منعی بوده‌اند هم، در اصلاحات صورت گرفته نسبت به قوانین داوری خود، این منع را برداشته‌اند.

به هر حال، دادگاهی که به هدف اجرای رای داوری، می‌خواهد بر قرارداد داوری از لحاظ تامین شرایط صحت مورد اشاره، اعمال نظارت قضائی نماید، باید در درجه اول، قانون قابل اعمال نسبت به موضوعات مزبور را تعیین کند. اجمالاً می‌توان گفت که در مورد آرای مشمول کنوانسیون‌های مربوطه، نسبت به موافقت نامه داوری به طور کلی و یا نسبت به شرط صحت متنازع فیه، به طور خاص، قابل اعمال اعلام شده است. مثلاً قسمت «الف» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک، در مقام بیان یکی از مبانی امتناع از اجرا، قانون قابل اعمال نسبت به اهلیت طرفین و موافقت نامه داوری را این گونه مشخص می‌کند: « … الف) طرفین موافقت نامه داوری مورد اشاره در ماده دوم، طبق قانون قابل اعمال نسبت به ایشان به جهتی فاقد اهلیت بوده و یا اینکه موافقت نامه مزبور حسب قانونی که طبق توافق طرفین بر آن حاکم است یا در فقدان هرگونه قرینه‌ای بر توافق طرفین نسبت به قانون حاکم، حسب قانون کشوری که رای داوری در آنجا صادر شده است، فاقد اعتبار است… » بدین ترتیب، بر اساس این مقرره، کنوانسیون نیویورک مساله قانون حاکم بر اهلیت را به طور کلی به نظام‌های حقوقی ملی سپرده است و قانون قابل اعمال نسبت به موافقت نامه داوری را در وهله اول قانون منتخب طرفین و در سکوت ایشان قانون محل صدور رای دانسته است. این شیوه عمل، اداره داوری تجاری بین‌المللی را ساده‌تر می‌سازد، زیرا در فرض سکوت طرفین، قانون حاکم بر آیین داوری و قانون حاکم بر موافقت نامه داوری، به موجب کنوانسیون نیویورک ، یکسان است و وحدت قواعد که امری مطلوب است، تا حد امکان تامین شده است.[۷]

در مورد آرایی که مشمول معاهدات بین‌المللی مانند کنوانسیون نیویورک نیست، دادرس اعمال کننده نظارت قضائی، بی تردید، جهت یافتن قانون حاکم بر موافقت نامه و یا برخی شرایط صحت آن که وضعیت ویژه‌ای دارد، مانند شرط اهلیت، به قواعد حل تعارض کشور خود مراجعه خواهد نمود. از این لحاظ ممکن است دیدگاه‌های نظام‌های حقوقی مختلف، متفاوت گردد.

به هر تقدیر، در ذیل بحث‌انگیزترین و مهم‌ترین شرایط صحت قرارداد داوری و ثاثیر آن بر اجرای رای داوری، مورد مطالعه قرار می‌گیرد:

 ۱- عدم اهلیت

عدم اهلیت طرفین قرارداد داوری یا یکی از آنان، مانند هر قرارداد دیگری، موجب بی اعتباری آن می‌گردد و از آنجا که نتیجه اصلی قرارداد داوری ایجاد صلاحیت برای مرجع داوری جهت رسیدگی به اختلافات موضوع قرارداد است ، بی اعتباری قرارداد مزبور، موجب فقدان این اثر و مانع از پیدایش صلاحیت رسیدگی برای داوری و به تبع، از جمله علل ردّ درخواست اجرای رایی است که توسط مرجع فاقد صلاحیت صادر گردیده است.

تشخیص اهلیت یا عدم اهلیت بر اساس اسناد بین‌المللی مشهور مانند کنوانسیون نیویورک (قسمت «الف» از بند یک ماده پنج) و کنوانسیون اروپایی (بند دو ماده شش) به نظام‌های حقوقی ملی مرتبط ارجاع داده شده است، چه، به عبارت مجمل ولی ظاهراً جامع «قانون قابل اعمال نسبت به ایشان [طرفین]» اکتفا گردیده است. این عبارت هم نظام‌های حقوقی ملی که اهلیت اشخاص حقیقی را بر طبق تابعیت، و اهلیت اشخاص حقوقی را بر طبق محل اصلی تجارت تعیین می‌کنند، در بر می‌گیرد و هم نظام‌های حقوقی که اهلیت اشخاص حقیقی را بر طبق قانون اقامتگاه و اهلیت اشخاص حقوقی را بر طبق قانون محل تشکیل. بدین ترتیب کنوانسیون‌های مزبور، اصول شناخته شده حقوق بین‌الملل خصوصی در زمینه اهلیت را مورد تایید قرار داده‌اند.

تشخیص مساله اهلیت یا عدم اهلیت طرفین قرارداد داوری در بادی امر ساده به نظر می‌رسد، ولی شرط مزبور در مورد اشخاص حقوقی به طور کلی و در مورد دولت‌ها و مؤسسات دولتی طرف قراردادی داوری به طور خاص، مشکلاتی را به ظهور رسانیده است. در مورد مطلق اشخاص حقوقی اعم از عمومی یا خصوصی، مهم‌ترین مساله، اثبات اختیار امضای موافقت نامه داوری بر اساس قانون قابل اعمال و مقررات اساسنامه شخصی حقوقی، از سوی کسی است که به ادعای نمایندگی شخص مزبور اقدام به امضای موافقت نامه  کرده است. در مورد اشخاص حقوقی حقوق عمومی یعنی دولت‌ها و مؤسسات دولتی، مشکلات موجود عمیق‌تر می‌شوند، زیرا تعداد قابل توجهی از نظام‌های حقوقی ملی در قوانین داخلی خود – که حسب مورد ممکن است قانون اساسی یا قانون عادی یا برخی آیین نامه‌ها و تصویب‌نامه‌ها باشد – ممنوعیت‌ها یا محدودیت‌هایی را برای مراجعه دولت یا مؤسسات دولتی به داوری در نظر گرفته‌اند و نقض این مقررات موجب ادعای عدم اعتبار قرارداد داوری و به تبع، عدم صلاحیت مرجع داوری توسط طرف دولتی قرارداد داوری گردیده است.[۸]

[۱] لالیو، پیر (۱۳۷۲). اجرای احکام داوری بین‌المللی، ترجمه سوسن خطاطان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، شماره ۱۶ و ۱۷، ص ۳۴۴-۳۴۱٫

[۲] نوبهار، محمد رسول (۱۳۸۹). انکان تجدید نظر در آرای داوری تجاری بین‌المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق، دانشگاه آزاد شوشتر، ص ۶۸٫

[۳] داوودی، حمیدرضا (۱۳۹۲). شناسایی و اجرای داوری تجاری بین‌المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق، دانشگاه آزاد تهران جنوب، ص ۳۳٫

[۴] لالیو، پیشین، ص ۳۴۰٫

[۵] جنیدی، پیشین، ص ۱۵۰٫

[۶] روس، شارل (۱۳۵۰). حقوق بین‌الملل عمومی، ترجمه محمد علی حکمت، انتشارات دانشگاه تهران، ص ۱۱۴٫

[۷] جنیدی، پیشین، ص ۲۴۰٫

[۸] همان، ص ۲۴۱٫

۲-۳-۳-۱- انگلستان

در انگلستان، از نظر پیشینه موضوع اصول کامن لا مقتضی عدم تمایز ماهوی بین رای داوری داخلی و رای داوری خارجی است و بر ماهیت قراردادی رای داوری اتکاء می‌کند.به یقین تشبیه رای داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی احتراز می‌شود. به همین جهت، با اینکه دکترین استحاله یا ادغام رای در حکم دادگاه و تبدیل رای به حکم محکمه به عنوان مبنای حقوقی برای اجرای رای داوری، اساساً متعلق به نظام کامن لا است و از آنجا به قانون داوری انگلستان راه یافته، ولی دادگاه‌های انگلستان، دستور اجرای دادگاه‌های خارجی را به اجازه اجرا تعبیر کرده و از اعمال دکترین استحاله یا ادغام در مورد این گونه آرای داوری خارجی و تلقی آن‌ها به عنوان احکام دادگاه خارجی پرهیز کرده و می‌کنند.

به هر حال، محکوم له ای که بخواهد طبق مقررات و مبانی عمومی کامن لا و نه مقررات معاهدات بین‌المللی قابل اعمال، درخواست اجرای رای داوری خارجی را در انگلستان بنماید، باید وجود یک قرارداد معتبر به موجب قانون مناسب قرارداد، انجام رسیدگی داوری به موجب قرارداد مزبور، صدور رای به موجب مقررات این قرارداد و اعتبار آن طبق موازین حقوقی قانون محل رسیدگی و صدور رای را اثبات کند. پس از احراز صحت قرارداد و رای داوری، ذی‌نفع رای می‌تواند طی دعوایی بر اساس قرارداد داوری محکوم به را مطالبه و به میزان محکوم به و خسارات حاصله از تأخیر در اجرای رای، از دادگاه انگلستان حکمی به دست آورد. می‌بینیم که این شیوه اجرا، مانند شیوه سنتی مربوط به اجرای آرای داوری داخلی به عنوان قرارداد است، با این تفاوت که باید قبلاً حکمی دائر بر احراز اعتبار قرارداد و رای داوری خارجی از دادگاه انگلیسی تحصیل نمود. منشاء این تشریفات اضافی، نه تفاوت ماهوی آرای داوری داخلی و خارجی، بلکه لزوم تسجیل رای داوری خارجی است.[۱]

در عمل، به نظر می‌رسد استفاده از این شیوه که در گذشته بسیار نادر بوده، در آینده به طور کلی مطرود و منتفی خواهد شد. زیرا، در گذشته محکوم له یک رای داوری خارجی، تنها در صورتی به این طریق متوسل می‌شد که رای مزبور مشمول معاهدات دوجانبه و چندجانبه به ویژه کنوانسیون نیویورک و معاهدات ژنو نمی‌گردید و از طریق سیستم ثبت ساده موضوع «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» – که نسبت به آرای داوری خارجی نیز تحت شرایطی قابل اعمال است – قابل اجرا نبود. یعنی می‌توانست از طریق طرح دعوی (که ممکن است شخصی یا عینی باشد)، اجرای رای مزبور را بخواهد. ولی منشاء دعوا، توافق طرفین برای تسلیم به داوری بود نه خود رای.[۲]

با توجه به توضیحات فوق، در عمل، اکثریت قریب به اتفاق آرای داوری خارجی در انگلستان بر اساس کنوانسیون نیویورک یا ماده ۶۶ قانون داوری جدید و تعداد کمی نیز بر اساس معاهدات ژنو یا «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» و موارد نادر و اتفاقی نیز از طریق سنتی کامن لا که تشریح گردید، اجرا می‌شوند. به طوری که برخی نویسندگان گفته‌اند کسانی که با کارهای عملی حقوقی سرو کار دارند، در زمینه اجرای آرای داوری خارجی، تقریباً منحصراً نسبت به بررسی نحوه اعمال کنوانسیون نیویورک در انگلستان علاقه مند هستند. درست است که کنوانسیون نیویورک به طور استثنائی نسبت به آرای صادره در خود کشور محل درخواست اجرا، در صورتی که غیر داخلی تلقی شوند، نیز اعمال می‌شود. همچنین راست است که ممکن است رای، مستقل از کنوانسیون نیویورک، بر اساس دیگر معاهدات، مانند کنوانسیون واشنگتن یا بر اساس قواعد و مبانی عمومی کشور محل اجرا، به مرحله اجرا گذاشته شود، ولی این فروض بسیار دور و بعید است.[۳]

به هر حال، تا آنجا که به آرای مشمول کنوانسیون نیویورک مربوط می‌شود، مطابق مواد ۱۰۰ تا ۱۰۴ قانون داوری ۱۹۹۶، به درخواست خواهان اجرای رای و با دستور دادگاه شهرستان (به طور معمول با اجازه مدیر دفتر یا دادرس)، با تشریفات بسیار ساده، به این گونه آراء قوه اجرایی اعطاء می‌شود و بدین ترتیب همانند یک رای انگلیسی قابل اجرا هستند. موانع اجرا نیز مطابق ماده ۱۰۳ قانون داوری ۱۹۹۶، همان موانع مندرج در کنوانسیون نیویورک و کاملاً حصری است.

به علاوه، قانون داوری ۱۹۹۶، بخش دو قانون داوری ۱۹۵۰ در مورد آرای داوری مشمول کنوانسیون ژنو را همچنان معتبر می‌داند. قانون داوری ۱۹۵۰ در بند دو ماده چهار و ماده ۳۵، به پروتکل ژنو ۱۹۲۳ (راجع به شروط داوری) و در ماده ۳۵ به کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ (راجع به اجرای آرای داوری) قدرت اجرایی داده است. در مقابل آرای مشمول کنوانسیون نیویورک که اصطلاحاً به آرای کنوانسیون معروف شده‌اند، آرای مشمول این معاهدات به آرای داوری خارجی معروفند. با توجه به مقررات مندرج در مواد ۳۶ و ۳۷ قانون داوری، این گونه آراء نیز همانند یک رای انگلیسی در محدوده صلاحیت قضائی انگلستان قابل اجرا هستند، مشروط بر این که : از یک موافقت نامه داوری که به موجب قانون مناسب خود معتبر است، ناشی شده باشند؛ از دیوان داوری‌ای صادر شده باشند که به نحو مقرر در موافقت نامه داوری یا به طریق دیگری که مورد توافق طرفین دعواست، تشکیل شده باشد؛ در کشور محل صدور نهایی باشند؛ ناظر به اختلافات قابل داوری در حقوق انگلستان باشند؛ و بالاخره مغایر نظم عمومی کشور انگلستان نباشند. چنانچه دادگاه انگلیسی محل درخواست اجرا، با رای داوری خارجی مواجه شود که در کشور محل صدور ابطال شده است، یا حاوی بی نظمی و بی قانونی محل حق دفاع است، یا خارج از حدود موافقت نامه داوری است، آن را اجرا نخواهد کرد.[۴]

 

۲-۳-۳-۲- ایالات متحده

در ایالات متحده به عنوان یکی از نظام‌های متعلق به خانواده کامن لا، روش دوم اجرای آرای داوری خارجی یعنی تشبیه آن‌ها به آرای داوری داخلی و نه احکام محاکم خارجی دیده می‌شود. با این وصف باید دو فرض اصلی را از هم تفکیک کرد. فرضی که اجرای رای تحت شمول یک کنوانسیون بین‌المللی قرار دارد و فرضی که به واسطه عدم شمول هیچ معاهده دو جانبه یا چندجانبه بین‌المللی، اجرای رای داوری خارجی باید بر اساس حقوق داخلی و به تبع، با توجه به سیستم فدرالیسم، بر اساس حقوق ایالت محل درخواست اجرا به عمل آید.

در مورد فرض اول باید متعرض قانون داوری فدرال شد که فصول دوم و سوم آن ناظر به اجرای آرای داوری خارجی و آرایی است که داخلی تلقی نمی‌شوند. این فصول به ترتیب، کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون بین کشورهای امریکایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی (کنوانسیون پاناما) را در خود ادغام کرده، به آن‌ها اثر اجرایی بخشیده‌اند. با توجه به مفاد کنوانسیون‌های مزبور، با اطمینان می‌توان گفت از نظر قانون داوری فدرال، رای داوری خارجی، رای صادره در کشور دیگر و رایی است که در ایالات متحده (و به طور خاص در حقوق ایالت محل درخواست اجرا) داخلی تلقی نشود.

از نظر  صلاحیت نیز، بر خلاف دعاوی مشمول خود قانون داوری فدرال، دعاوی مشمول کنوانسیون‌های مورد اشاره، محتاج مبنای مستقلی برای صلاحیت موضوعی دادگاه‌های فدرال نیستند (مواد ۲۰۵ و ۳۰۹ قانون داوری فدرال). یکی از مقررات مهم از لحاظ این بحث، ماده ۲۰۷ قانون فدرال است که دادگاه‌های امریکا را مکلف به تایید رای داوری خارجی می‌سازد «جز در مواردی که وجود یکی از مبانی امتناع یا تعویض شناسایی یا اجرای رای مصرح در ماده پنج کنوانسیون نیویورک را تشخیص دهند».

می‌دانیم که ماده پنج کنوانسیون نیویورک هفت مبنای احتمالی را به طور حصری برای امتناع از شناسایی و اجرا فهرست کرده است. بنابراین، مسأله بی توجهی آشکار نسبت به قانون – که قبلاً به آن اشاره شد و در حقوق داخلی امریکا از جمله مبانی ابطال است – نمی‌تواند به عنوان یک مبانی اضافی دیگر برای امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری مشمول کنوانسیون مطرح شود. با توجه به بحث تفصیلی کنوانسیون نیویورک و نیز بحث از کنوانسیون پاناما در مبحث قبل، با خودداری از اطاله کلام، تنها به ذکر این نکته اکتفاء می کند که مفسران و متخصصان حقوق داوری در امریکا راجع به امری یا اختیاری بودن مبانی امتناع از اجرا (موضوع ماده پنج کنوانسیون نیویورک که در ماده ۲۰۷ قانون فدرال منعکس شده است)، به واسطه تفاوت ظاهر عبارات متن انگلیسی و فرانسوی کنوانسیون نیویورک اختلاف نظر دارند. [۵]

 

۲-۳-۳-۳- استرالیا

در استرالیا نیز باید دو فرض وجود معاهده قابل اعمال و فقدان معاهده قابل اعمال نسبت به اجرای رای داوری خارجی را از هم تفکیک کرد. در فرض اخیر، علی الاصول آیین اجرای این گونه آراء، تحت پوشش قوانین مختلف در ایالات مختلف است. بی تردید، قوانین داخلی ایالات هر چه باشد، مقررات عمومی کامن لا در مورد طرح دعوی بر اساس رای و اجرای آن بعنوان قرارداد، قابل اعمال است. به علاوه، استقراء در این قوانین موید امکان اعتراض به اجراست.[۶]

قطع نظر از قوانین داخلی ایالات، مجموعاً سه رژیم اجرایی در مورد آرای داوری خارجی در استرالیا جلب توجه می کند:

مطابق بند یک از ماده سه قانون داوری ۱۹۷۴ استرالیا، «رای داوریی که پیرو یک قرارداد داوری در کشوری غیر از استرالیا صادر شده باشد، رای داوریی است که کنوانسیون نیویورک نسبت به آن اعمال می شود.» بدین ترتیب، استرالیا، کنوانسیون نیویورک را تنها نسبت به آرای داوری صادره در خارج از استرالیا (معیار اول کنوانسیون) اعمال می کند و نه آرای داوری محلی. به علاوه، استرالیا، اعمال کنوانسیون را منوط به شرط رفتار متقابل نکرده است، ولی به موجب بند چهار ماده هشت همین قانون، در صورتی که رای در کشور متعاهد صادر نشده باشد، تنها از سوی طرفی قابل اجراست که اقامتگاه یا محل سکونت معمولی او در استرالیا یا یکی از کشورهای متعاهد باشد. به هر حال، چون پیش از این، رژیم اجرایی کنوانسیون تفصیلاً مورد بحث واقع شده است، نیازی به بحث مجدد نیست.

با توجه به پذیرش قانون نمونه آنسیترال توسط استرالیا، آن دسته از آرای داوری صادره در خارج از استرالیا که مشمول کنوانسیون نیویورک نباشند، در صورت شمول بند سه از ماده یک قانون نمونه، تحت پوشش این قانون قرار می گیرند. منظور از این دسته آراء، آرایی است که در یک کشور متعاهد صادر نشده و طرف درخواست کننده اجرا، داوری اقامتگاه یا محل سکونت معمولی در استرالیا یا یک کشور متعاهد نیست. در این موارد اگر داوری با توجه به تعریف ماده سه بین‌المللی باشد، رای به موجب قانون نمونه قابل اجراست. می دانیم رژیم اجرایی قانون نمونه، ماهیتاً همان رژیم اجرایی کنوانسیون نیویورک است. اگر چه، از لحاظ صوری تفاوتهایی در بین باشد.

گر چه قانون داوری تجاری استرالیا، اصولاً، نسبت به داوری و آرای داخلی قابل اعمال است، ولی برخی آرای صادره در خارج از استرالیا نیز در صورت عدم قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک و نیز عدم قابلیت اعمال قانون نمونه به واسطه بین‌المللی نبودن داوری یا توافق طرفین بر عدم اعمال آن، بر اساس این قانون قابل اجرا هستند.[۷]

 

۲-۴- نظارت قضایی در کشورها

با توجه به تنوع موارد اختلاف بین بازرگانان بین المللی، کشورها جهت اجرای درست آرای داوری و عدم بروز مشکل در نظام داخلی، همواره سعی در نظارت بر اجرای آرای داوری خارجی داشته اند که با توجه به قوانین داخلی و نظم عمومی، رای خلاف آن در کشورشان صادر نگردد.

 

۲-۴-۱- مفهوم نظارت قضایی

نظارت قضائی، یعنی کنترلی که بر رای داوری به عنوان بخشی از نظم حقوقی مقر و به عبارت کامل‌تر به عنوان جزئی از نظم حقوقی کشور مبدأ اعمال می‌شود، علی‌الاصول، به دو طریق است: امکان پژوهش خواهی و امکان درخواست ابطال رای. منتها، از آنجا که پژوهش خواهی خود ممکن است در مرجع داوری یا دادگاه دولتی به عمل آید، در ذیل ، اجمالاً سه شیوه پژوهش خواهی در مرجع داوری، پژوهش خواهی در دادگاه دولتی و درخواست ابطال رای از دادگاه، معرفی و قلمرو بحث‌های اصلی این گفتار روشن می‌گردد:

  • پژوهش خواهی در مرجع داوری: این شیوه که از آن به پژوهش داخلی یا ارجاع دوباره پرونده به دیوان داوری نیز تعبیر می‌شود، در برخی کنوانسیون‌های بین‌المللی، به ویژه، بند یک ماده ۵۲ کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ پذیرفته شده است. بدین ترتیب کنوانسیون مزبور اعتراض به رای و پژوهش خواهی از آن در یک کمیته داوری موردی را، جایگزین دخالت دادگاه‌های ملی کرده است.

پژوهش از رای نزد یک داور دیگر در چارچوب برخی نظام‌های حقوق ملی، مانند ژاپن و ایتالیا، البته به طور محدود مورد قبول واقع گردیده است. در صورت توافق طرفین، علی‌الاصول نظام‌های حقوق ملی، این نوع از پژوهش را مجاز می‌دانند، گر چه برخی از نظام‌ها مانند هلند، صریح بودن این توافق را ضروری تلقی می‌کنند.

با توجه به مراتب فوق، پژوهش نزد داور دیگر ریشه قانونی دارد و اصولاً باید مبتنی بر توافق و قرارداد باشد. از آنجا که پژوهش نزد داور دیگر بر پایه توافق، علی‌الاصول، موجب معافیت از نظام قضائی دادگاه‌های دولتی در قالب پژوهش خواهی یا درخواست ابطال نیست، علی رغم توصیه این روش در دکترین، طرفین قراردادهای داوری به هدف پرهیز از اطاله رسیدگی‌ها، از درج چنین شرطی امتناع می‌کنند. نتیجه آنکه، در عمل این شیوه پژوهش بسیار نادر بوده و توجه چندانی را به خود معطوف نداشته است.[۸]

– پژوهش در دادگاه‌های دولتی:  برخی نظام‌های حقوق ملی، به ویژه کشورهای خانواده کامن لا، پژوهش از آرای داوری در دادگاه‌های دولتی را مجاز دانسته‌اند. در پژوهش از رای داوری، بر خلاف درخواست ابطال به معنی اخص، دادگاه، در صورت ابطال رای، خود نسبت به موضوع تصمیم می‌گیرد و یا در صورت جمع بودن شرایط، ممکن است پرونده را مجدداً به مرجع داوری ارجاع دهد. پژوهش در دادگاه، از آنجا که متضمن امکان ابطال نیز هست، تحت عنوان دعوای ابطال به معنای اعم خود، مورد بحث قرار می‌گیرد.

– درخواست ابطال رای (دعوای ابطال به معنای اخص): مرجع رسیدگی به این دعوی نیز دادگاه‌های دولتی هستند. با این تفاوت که در صورت نتیجه بخش بودن دعوی و ابطال رای، دادگاه، خود نسبت به موضوع اتخاذ تصمیم نمی‌کند. بلی، در فرض فراهم بودن شرایط لازم، از جمله عدم انقضاء مدت داوری، طرفین، پس از ابطال رای توسط دادگاه، حق مراجعه مجدد به داوری را دارند و با فقدان شرایط، با توجه به استثنائی بودن صلاحیت مرجع داوری، باید به اصل (صلاحیت عام دادگاه‌ها که این منازعه را نیز در بر می‌گیرد) مراجعه کرد. متذکر می‌شود که ابطال گاه جزئی است، مثل ابطال بخشی از رای داوری به علت تجاوز داور از حدود اختیارات خود در آن مورد.[۹]

شیوه درخواست ابطال رای به معنای اخص، روش اصلی و گاه تنها روش اعتراض به رای داوری در نظام‌های رومی – ژومنی است. انحصاری بودن این روش، به ویژه بیشتر در مورد آرایی که در کشور محل صدور یا مبدأ، بین‌المللی تلقی می‌شوند، دیده می‌شود. در واقع همان انگیزه‌هایی که دولت‌ها را متقاعد ساخته است در مورد آرای داوری خارجی به اعمال نظارت قضائی محدود به زمینه‌های مشخص و در مورد جنبه‌های اساسی رای اکتفاء کنند، در مورد آرای صادره در داوری بین‌المللی نیز چنین سیاستی را اقتضاء نموده است. به عبارت بهتر، در برخی کشورها، مانند فرانسه اعتقاد بر این است که همان گونه که با اعمال حداقل کنترل می‌توان رای داوری خارجی (رای صادره در خاک بیگانه) را، با وجود اینکه نسبت به نظم حقوقی مقر دادگاه، عنصری خارجی تلقی می‌شود، در آن ادغام نمود، می‌توان با توجه به اهمیت کم محل صدور رای، با اعمال کنترلی ساده نسبت به جنبه بین‌المللی دعوی و به صرف تشخیص ماهیت بین‌المللی رای ، آن را جزئی از نظم حقوقی کشور محل صدور تلقی نکرد و بدین ترتیب، مانند رای خارجی به اعمال کنترل کمتر در این زمینه اکتفاء نمود. حاصل این طرز تفکر، پیدایش گروهی از آراء تحت عنوان آرای بین‌المللی در کنار دیگر آرای صادره در کشور با رژیم حقوقی خاص خود می‌باشد که اولاً، مشمول نظارت وسیع، به ویژه، پژوهش خواهی نیستند و درخواست ابطال تنها راه اعتراض نسبت به آنهاست؛ ثانیاً امکان درخواست ابطال نیز به طور محدود بوده و مبتنی بر مبنای مشخص است. برخی کشورها ، در مورد این دسته از آراء، از این هم پیش‌تر رفته و عقیده به عدم صلاحیت دادگاه‌های خود جهت رسیدگی به درخواست ابطال آن‌ها را برگزیده‌اند.[۱۰]

اعتراض به رای و درخواست پژوهش یا ابطال نسبت به آن یک واقعیت اجتناب ناپذیر در داوری و همچنین رسیدگی‌های دادگاهی است. تصور روزی که هیچ نوع نظارتی بر احکام داوری اعمال نشود، خیالی باطل بیش نیست. بررسی اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی و مقررات نظام‌های حقوقی به خوبی این نتیجه را تایید می‌کند:

ماده سه کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ مقرر می‌دارد:

« اگر طرفی که رای علیه او صادر شده است، اثبات کند به موجب قانون حاکم بر آیین داوری، مبنای دیگری غیر از مبانی مورد اشاره در بندهای «الف» و «ج» ماده یک و «ب» و «ج» ماده دو، وی را مستحق اعتراض نسبت به اعتبار رای در دادگاه حقوقی می‌سازد، دادگاه [محل درخواست اجرا] چنانچه مناسب بداند، می‌تواند از شناسایی و اجرای رای امتناع کند یا با اعطای مهلت معقول به محکوم علیه جهت ابطال رای از طریق دادگاه صالح، رسیدگی به موضوع را به تعویق بیندازد»

کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، صریحاً در قسمت «هـ» از بند یک ماده پنج، ابطال ، تعلیق  یا الزام آور تلقی نشدن رای در کشور مبدأ را از جمله مبانی عدم شناسایی و اجرای رای اعلام می‌کند:

« می‌توان از شناسایی و اجرای رای امتناع نمود اگر که …. رای هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده باشد یا به وسیله مقام صالح کشوری که رای در آن یا به موجب قانون آن صادر شده است، ابطال یا معلق شده باشد.»

کنوانسیون ژنو ۱۹۶۱، در بند یک ماده نه مقرر می‌دارد:

«ابطال رای مشمول این کنوانسیون، در یک کشور متعاهد، تنها در صورتی یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرا را در دیگر کشور متعاهد تشکیل می‌دهد که عمل ابطال در کشور محل صدور یا کشوری که رای به موجب قانون آن صادر شده است، انجام گرفته باشد.»

قانون نمونه آنسیترال ۱۹۸۵، در بند یک ماده ۳۶، صریحاً از امکان ابطال یا تعلیق رای و نیز اثر آن بر شناسایی و اجرای رای سخن می‌گوید:

«شناسایی و اجرای رای داوری، قطع نظر از کشور محل صدور آن، تنها … در صورتی می‌تواند مورد امتناع قرار گیرد که …  هـ) رای هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده باشد یا به وسیله دادگاه کشوری که در آن یا به موجب قانون آن صادر شده، ابطال یا معلق گردیده باشد، … »

در مورد کشورهای خانواده حقوقی رومی – ژرمنی، در زمینه اعتراض و به عبارتی درخواست ابطال رای، دست کم تا آستانه سال ۱۹۸۰ می‌توان از دو قاعده کلی سخن گفت: اول آن که، امکان اعتراض یا درخواست ابطال آرای داوری ملی به صورت یک قاعده عام و فراگیر پذیرفته شده بود؛ دیگر آن که، در صورت ابطال رای در کشور مبدأ، دیگر امکان اجرای رای مزبور در کشور دیگر وجود نداشت. تحولات مربوط به قاعده اول در این مبحث و تحولات قاعده دوم در مبحث بعد مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

در مورد قاعده اول، یعنی امکان اعتراض به رای داوری ملی یا داخلی و ابطال آن، علی رغم تحولاتی که خواهیم دید، هنوز هم در بیشتر کشورهای تابع حقوق روم پذیرفته شده است.

این گرایش جدید که در اشکال گونه گونی بروز کرده است، قانون گذاران همه کشورهای رومی را با خود هم‌صدا نساخته است. راست است که هدف این تدابیر قانونی، جلوگیری از تمهیداتی است که موجب اطاله دادرسی است. ولی نباید در مورد این امتیاز اغراق نمود. زیرا، اعلام اعتراض یا درخواست ابطال، در حقوق بیشتر کشورها خود به خود موجب تعلیق اجرای رای نمی‌شود و این امر نیاز به تصمیم قضائی دارد. در مواردی که درخواست ابطال که در صلاحیت دادگاه‌های کشور مبدأ است، موجب تعلیق قهری اجرای رای در آن کشور باشد، این امر، به دادرس خارجی که از او درخواست اجرای حکم شده، تحمیل نمی‌شود و تعلیق یا عدم تعلیق اجرا به صلاحیت اوست.[۱۱]

در کشورهای کامن لا نیز حق اعتراض به رای و درخواست ابطال آن در کشور محل صدور به عنوان اصل پذیرفته شده است. در انگلستان، متون قانونی موجود در زمینه داوری که حاوی مقرراتی در مورد ابطال رای داوری هستند. عبارتند از قوانین داوری ۱۹۵۰، ۱۹۷۵، ۱۹۷۹ و ۱۹۹۶٫[۱۲]

علیهذا با توجه به بررسی کوتاه این چند قانون مهم و نظام‌های حقوقی کشورهای متعدد متوجه می‌شویم همه آن‌ها پژوهش خواهی یا درخواست ابطال رای داوری اعم از داخلی و خارجی را پذیرفته و رای داوری را تنها در صورتی قابل اجرا میدانند که به موجب قانون ملی قابل اعمال ، الزام آور یا نهایی باشد.

[۱] اشمینوف، پیشین، ص ۱۰۵۱-۱۰۵۲٫

[۲] بردباری، محمدحسن (۱۳۷۰). اجرای احکام خارجی مدنی در انگلستان از نقطه نظر کان لا، دفتر حقوقی بین‌المللی، شماره ۵، ص ۱۳۳٫

[۳] همان، ص ۱۳۴٫

[۴] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۸٫

[۵] نصیری، مرتضی (۱۳۵۱). شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی، جزوه درسی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهرن: ص ۵۳٫

[۶] قرائی، پیشین، ص ۱۰۰٫

[۷] جنیدی، پیشین، ص ۱۳۱٫

[۸] جنیدی، لعیا (۱۳۷۶). قانون حاکم در داوری‌های تجاری بین‌المللی، تهران: نشر دادگستر، ص ۴۳۰٫

[۹] همان منبع .

[۱۰] جمشیدنیا، پیشن، ص ۱۱۵٫

[۱۱] همان، صص۱۲۲-۱۲۰٫

[۱۲] شهند، پیشین، ص ۴۳٫

۲-۳-۲- اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای تابع حقوق رومی-ژرمنی

آنچه به طور کلی در مورد کشورهای خانواده حقوق رومی – ژرمنی می‌توان گفت تفاوت آیین اجرا و رواج هر دو شیوه اصلی و متفاوت مربوط به اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای این خانواده است. چه، برخی از این کشورها مانند هلند، ایتالیا و اسپانیا از شیوه تشبیه آرای داوری خارجی به احکام محاکم خارجی و تسری آیین اجرای گروه اخیر به دسته اول استفاده کرده‌اند و برخی دیگر مانند آلمان، اتریش ، فرانسه و بلژیک از روش تشبیه آرای داوری خارجی به آرای داوری ملی و نظام نسبتاً یکنواخت اجرای آرای داوری ملی و خارجی سود برده‌اند. با این وصف جرح و تعدیل‌هایی که امکان انطباق مطلوب آئین‌های اجرایی مزبور نسبت به آرای داوری خارجی را به وجود آورد، گریزناپذیر می‌نموده است: در آلمان بر خلاف آرای داوری داخلی، مسأله تسلیم یا تودیع رای خارجی به دادگاه ضروری تلقی نشده است؛ در بلژیک با توجه به عدم امکان انتقال نظارت قضائی به مرحله رسیدگی‌های ابطال در مورد آرای داوری خارجی، به محض آغاز مرحله نخستین رسیدگی‌های اجرایی، با وسعت بخشیدن به میزان نظارت قضائی فقط اجازه داده شده که دادرسی شکل ترافعی به خود بگیرد.

در مقام اعمال این جرح و تعدیل‌ها، به ویژه، امکان طرح اعتراض به صورت اصلی علیه دستور اجرا پذیرفته شده است. مثلاً در بلژیک این دعوای اصلی به صورت اعتراض و در فرانسه به صورت پژوهش خواهی از دستور اجرا است؛ در کشورهایی چون ایتالیا که رای داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی تشبیه شده، این جرح و تعدیل‌ها با لحاظ تفاوت‌های موجود بین رای داوری و حکم دادگاه به عمل آمده است که نمونه بارز آن موارد پیش بینی شده جهت بازنگری مسائل ماهوی به هدف شناسایی و اجرای احکام دادگاه‌های خارجی در فرض اعمال نسبت به آرای داوری خارجی است؛ و بالاخره، مسئله امکان اجرای موقت رای داوری خارجی در فرض اعتراض به آن در کشور مبدا، در کشورهای این خانواده تنها با در نظر گرفتن میزان اعتباری که ممکن است به تصمیم ابطال متخذه در دادگاه کشور مبدا داده شود، حل می‌شود.[۱]

پس از بدست آوردن این دیدگاه کلی نسبت به کشورهای خانواده رومی – ژرمنی، شایسته است که از نزدیک و به طور خاص مسئله اجرای آرای داوری خارجی در تعدادی از نظام‌های حقوقی ملی متعلق به این خانواده را مطالعه کنیم:

 

۲-۳-۲-۱- آلمان

در آلمان مطابق ماده ۱۰۴۴، قانون آیین دادرسی مدنی قدیم که عمدتاً در ماده ۱۰۶۱ قانون جدید منعکس گردیده است، درخواست صدور اجرائیه نسبت به آرای داوری خارجی به همان ترتیبی است که در مورد آرای داوری داخلی پیش بینی شده است. البته مقررات این ماده در فرضی که قواعد ویژه مندرج در کنوانسیون‌های دو جانبه و چندجانبه قابل اعمال باشد، اجرا نمی‌شود.

مطابق بند یک ماده ۱۰۴۴، ماده ۱۰۳۹ در مورد امضای آرای داوری، ابلاغ آن به طرفین و تسلیم آن به دفتر دادگاه، راجع به آرای داوری خارجی اعمال نمی‌شود. مرجع صالح جهت رسیدگی به درخواست صدور اجرائیه نیز به تناسب موضوع، دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان است.

به موجب بند دو ماده ۱۰۴۴ درخواست اجرای رای در موارد زیر ردّ می‌شود:

  • رای مطابق قانون خارجی قابل اعمال، موثر و الزام آور نباشد؛
  • رای معارض با اصول اساسی حقوق آلمان، به ویژه، حقوق بنیادین تضمین شده در قانون اساسی باشد. نویسندگان این مقرره را به همان مفهوم آشنای عدم تعارض با اخلاق حسنه و نظم عمومی برگردانده‌اند. در آلمان نیز از مفهوم نظم عمومی تفسیر مضیقی به دست داده شده است. لذا قواعد مربوط به شکل قراردادهای داوری از جمله قواعد مربوط به نظم عمومی آلمان به حساب نمی‌آیند؛ همچنان که ادعای تجاوز به نظم عمومی اگر مربوط به آیین دادرسی اعمال شده در دادگاه داوری باشد، در صورتی تجاوز به اصول اساسی آیین دادرسی آلمان به حساب می‌آید که نتوان رای داوری را رای داوری صادره طبق آیین دادرسی کشوری دانست که دارای مقررات قانونی است؛
  • یکی از طرفین در دادرسی شرکت نداشته و یا شرکت او به نحو قانونی نباشد، مشروط بر اینکه روند رسیدگی‌های داوری را صریحاً یا ضمناً مورد تایید قرار نداده باشد؛
  • به یکی از طرفین در طول رسیدگی فرصت دفاع (حق بیان و ارائه مطالب خود) داده نشده باشد؛[۲]

تصمیم مربوط به درخواست صدور اجرائیه، مطابق بند الف از ماده ۱۰۴۲، به صورت حکم یا قرار خواهد بود. این تصمیم مطابق بند «ج» ماده ۱۰۴۲ قابل اعتراض است. البته اگر تصمیم اتخاذ شده به صورت حکم باشد قابل پژوهش خواهی است. چنانچه رای داوری خارجی که نسبت به آن در آلمان اجرائیه صادر شده است، بعداً در کشور مبدا ابطال شود، می‌توان ابطال دستور اجرای صادره در آلمان را نیز درخواست نمود (بند چهار ماده ۱۰۴۴). متذکر می‌شود که این مقررات با تصویب و اجرای قانون داوری جدید ۱۹۹۸ که از طرح قانون نمونه استفاده نموده، تغییر نیافته است. زیرا، مقررات مربوط به شناسایی و اجرای قانون نمونه، اتخاذ نشده و مواد ۱۰۶۰ و ۱۰۶۱ قانون جدید که متضمن مقررات مورد بحث از قانون قدیم است، اعمال می‌شود.[۳]

 

۲-۳-۲-۲- فرانسه

در فرانسه، مقنن با تصویب‌نامه ۱۲ مه ۱۹۸۱ که در قانون آیین دارسی مدنی این کشور ادغام شده است، برای رای داوری «غیر فرانسوی» در باب ششم قانون آیین دادرسی مدنی نظام اجرایی خاصی را در نظر گرفته است. مقصود از رای داوری غیر فرانسوی عبارت است از رای داوری صادره در زمینه داوری بین‌المللی حتی اگر در فرانسه صادر شده باشد، زیرا این گونه آراء به نظام حقوقی فرانسوی تعلق ندارند؛ و نیز رای صادره در خارج اعم از اینکه در زمینه بین‌المللی باشد یا خیر. این آراء با توجه به ارجاع ماده ۱۵۰۰ ق.آ.د.م به ماده ۱۴۷۶ (در مورد آرای داوری داخلی یا فرانسوی) ، به محض صدور، واجد اعتبار قضیه محکوم بها می‌شوند و از این لحاظ کشور محل صدور رای مهم نیست. نیز به موجب ارجاع ماده ۱۵۰۰ به مواد ۱۴۷۷ و ۱۴۷۸، نظام صدور دستور اجرای آرای داوری غیر فرانسوی، همان نظام اجرایی آرای داوری داخلی است.[۴]

بر اساس بند یک ماده ۱۴۹۸ و ماده ۱۴۹۹، شرایط شناسایی رای داوری، عبارتند از اثبات وجود رای و عدم مغایرت آشکار با نظم عمومی بین‌المللی. با توجه به اینکه همین دو شرط برای اعطای قدرت اجرایی بر رای داوری ضروری است، طرح دعوی برای شناسایی ساده رای بسیار کم اهمیت و نادر می‌شود و علی‌الاصول، درخواست‌ها به هدف تحصیل دستور اجرای رای داده می‌شود. مقام صالح جهت صدور دستور اجرای رای برای آرای صادره در فرانسه از جمله آرای صادره در داوری‌های بین‌المللی، دادرس دادگاه شهرستانی است که رای در حوزه صلاحیت آن صادر گردیده است. اما قانون در مورد دادگاه صلاحیت‌دار جهت صدور دستور اجرای آرای صادره در خارج صریح نیست.

به علاوه، برای اخذ تصمیم نیازی به تشکیل جلسه رسیدگی (حضوری) نیست. دادرس، معمولاً وجود این اسناد، صدق عنوان رای داوری بر سندی که بدین عنوان توسط خواهان اجرا ارائه شده است، شمول قلمرو قرارداد داوری بر اختلاف موضوع رای و بالاخره ، عدم مغایرت آشکار رای با نظم عمومی بین‌المللی فرانسه را کنترل می‌کند.[۵]

 

۲-۳-۲-۳- هلند

در هلند مواد ۱۰۷۵ و ۱۰۷۶ قانون جدید داوری تصریحاً بین اجرای آرای داوری صادره در کشوری که با هلند عهدنامه‌ای جهت شناسایی و اجرای رای منعقد کرده است و آرای صادره در کشوری که فاقد چنین عهدنامه‌ای است، تفکیک نموده است. در مورد دسته اول، مطابق ماده ۱۰۷۵ ، مقررات موادِ ۹۸۵ تا ۹۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی تا جایی که با کنوانسیون منعقده سازگار است، اعمال می‌شود. طبق ماده ۹۸۵، رئیس دادگاه بخش صلاحیت‌دار برای رسیدگی به درخواست دستور اجرا هم می‌تواند رئیس دادگاه بخش محل اقامت خوانده باشد و هم رئیس دادگاه بخش محل اجرای رای.

در مورد دسته دوم (یعنی در فقدان یک معاهده بین‌المللی قابل اعمال)، مطابق بند یک ماده ۱۰۷۶، می‌توان با ارائه اصل یا رونوشت تصدیق شده رای و قرارداد داوری، رای صادره در کشور دیگر را در هلند مورد شناسایی و اجرا قرار داد مگر اینکه یکی از موانع اجرای مذکور در این ماده موجود باشد. فهرست موانع مزبور بدین قرار است: عدم اعتبار قرارداد داوری؛ تشکیل دادگاه داوری با تجاوز از قانون قابل اعمال؛ تخلف دادگاه داوری از مأموریت محوله؛ امکان پژوهش خواهی از رای در دادگاه داوری یا دادگاه دولتی کشور محل صدور؛ ابطال رای توسط مرجع ذی‌صلاح در کشور محل صدور؛ و بالاخره مغایرت رای با نظم عمومی.[۶]

 

۲-۳-۲-۴- سوئیس

در سوئیس، ماده ۱۹۴ قانون فدرال راجع به حقوق بین الملل خصوصی جایی برای بحث راجع به نظام اجرایی آرای داوری خارجی در حقوق فدرال باقی نگذاشته است. مطابق این ماده «شناسایی و اجرای رای داوری خارجی تحت حکومت کنوانسیون نیویورک ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ راجع به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی است.» بنابراین، حقوق فدرال مقررات جداگانه ای برای اجرای آرای داوری خارجی ندارد و در فرض عدم قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک یا کنوانسیون بین‌المللی قابل اعمال دیگر، ناگزیر در نظام حقوقی سوئیس آیین دادرسی کانتون مربوط (کانتون محل درخواست اجرای رای) باید جهت اجرای رای خارجی اعمال شود. شرایط اجرای رای داوری خارجی با توجه به مقررات کانتونها و به ویژه کنکوردای بین کانتونی راجع به داوری که از طرف همه کانتونها به استثنای کانتون لوسرن امضاء شده است، اجمالاً بدین قرار است: رای خارجی باید دارای ارزش و اعتبار یک حکم نهایی در کشور مبدا بوده و از دیوان داوریی صادر شده باشد که بر اساس مقررات سوئیس در زمینه صلاحیت قضائی بین‌المللی واجد صلاحیت است. به علاوه، رای مزبور نباید مغایر نظم عمومی سوئیس باشد. در صورت جمع شرایط مذکور، دادگاه در قالب حکمی دستور اجرای رای را صادر می نماید. این حکم – که از دادگاه کانتونی صادر شده – در دادگاه فدرال قابل پژوهش خواهی است.[۷]

 

۲-۳-۲-۵- ایتالیا

در ایتالیا، کسی که خواهان تحصیل اثر حکم دادگاه برای رای داوری خارجی است، باید رسیدگی قضائی مربوط به شناسایی رای را نزد دادگاه پژوهش محلی که اثر حکم دادگاه را در آن جا می خواهد ، آغاز کند (ماده ۷۹۶ ق.آ.د.م ایتالیا). دادگاه پس از احراز وجود شرایط لازم (موضوع ماده ۷۹۷)، رای خارجی را قطعی و قابل اجرا در کشور اعلام می کند. تا آنجا که به هدف اجرا مربوط می شود، سند قابل اجرا عبارت است از رای داوری خارجی و حکم صادره به وسیله دادگاه پژوهش که موثر و قابل اجرا بودن رای مزبور را اعلام می کند.[۸]

انتخاب شیوه تشبیه آرای داوری خارجی به احکام دادگاههای خارجی در ایتالیا موجب شده است که مقررات مربوط به شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی، البته با همه جرح و تعدیلهای ناشی از تفاوتهای موجود بین رای داوری و حکم دادگاه، در موارد مقتضی به وحدت ملاک نسبت به آرای داوری خارجی نیز اعمال شود. یکی از مهمترین این مقررات، مواردی است که در آنها امکان بازنگری ماهوی حکم دادگاه خارجی جهت شناسایی و اجرا پیش بینی شده و همان طور که گفته شد، با تعدیل و تطبیق به آرای داوری خارجی هم تسری می یابد. اهم این موارد عبارتند از غیابی بودن رای، عدم صلاحیت دادگاه خارجی مطابق آیین دادرسی ایتالیا، عدم ابلاغ احضاریه ها مطابق حقوق کشور محل رسیدگی، عدم اعطای مهلت کافی جهت حضور طرفین یا عدم حضور آنان مطابق قوانین کشور محل رسیدگی، نهایی بودن حکم در کشور محل صدور و یا جریان رسیدگی قضائی نزد دادگاه ایتالیایی، بین همان اصحاب دعوی و راجع به همان موضوع که در حکم خارجی نهایی اعلام شده است.

تصمیم دادگاه پژوهش در مورد صدور دستور اجرا یا امتناع از صدور نزد دیوان تمییز قابل اعتراض است؛ به علاوه، در صورت جمع شرایط لازم، می توان نسبت به این تصمیم درخواست رسیدگی مجدد نمود (ماده ۳۹۵ ق.آ.د.م. ایتالیا).[۹]

[۱] کهل، ا. (۱۳۷۴). داوری در حقوق آلمان، ترجمه مرتضی کلانتریان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، ص ۹۹٫

[۲] اخلاقی، بهروز (۱۳۸۳). جزوه درسی حقوق تجارت بین‌الملل، دانشکده حقوق دانشگاه تهران، ص ۳۷٫

[۳] کهل، پیشین، ص ۱۰۰٫

[۴] فوشار، ف. (۱۳۷۴). داوری بین‌المللی در فرانسه پس از تصویب ۱۲ مه ۱۹۸۱، ترجمه مرتضی کلانتریان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، ص ۲۴۶٫

[۵] همان منبع، صص ۲۵۰-۲۴۷٫

[۶] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۵٫

[۷] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۳٫

[۸] محمدتقی، پیشین، ص ۷۱٫

[۹] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۴٫

امروزه با توجه به موانع مختلف همچون تشریفات طولانی و پیچیدگی رسیدگی دادگاه‌ها، هزینه‏ های زیاد دادرسی، وجود قوانین زیاد و دست و پاگیر، بسیاری از اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی ترجیح می‏دهند که برای حل و فصل اختلافات تجاری خود به داوری تمسک جویند که البته علاوه بر موارد مذکور در داوری بین‌المللی موارد ذیل موجب استفاده از داوری در حل و فصل اختلافات می‏شود و از مزایای داوری محسوب است. مهم‌ترین دلایل مراجعه به داوری عبارتست از[۱] :

۲-۱-۴-۱- سری بودن داوری

اغلب بازرگانان و تجار تمایلی ندارند که اختلافاتشان علنی و برای عموم آشکار شود و در داوری بر خلاف دادگستری این امکان وجود دارد که موضوع به خارج درج نکند و اغلب آرای داوری هرگز در هیچ نشریه‏ای درج نمی‏شود. مگر در مجلات تخصصی و آن هم آن قسمت از آرای داوری منتشر می‏شود که به اصول کلی حقوق مربوط و دیگر این که آرای داوری چیزی شبیه به رویه قضایی ایجاد نمی‏کند و نظر داور نمی‏تواند در دعوی دیگری مورد استفاده قرار گیرد. چرا که هر دعوی مطابق با ماهیت خود و با کم‌ترین تشریفات مورد بررسی قرار می‏گیرد و حکم صادره نیز علنی نمی‏گردد.

 

۲-۱-۴-۲- انتخاب شخص متخصص

از مزایای دیگر داوری انتخاب شخصی که علاوه بر آگاهی به مسائل حقوقی به امور تجاری نیز آشنایی بیشتری دارد و داور در جریان داوری به دانش و تجربه خود متکی بوده و نیازی نیست که در مورد حرفه به خصوص، عرف تجاری و یا معنای اصطلاحات فنی توضیحی برای وی داده شود. در حالی که قضات اکثرا تنها در امور حقوق مهارت دارند.

 

۲-۱-۴-۳- هزینه داوری

از دلایل و مزایای دیگر مراجعه به داوری کم خرج بودن آن است. میزان هزینه بستگی مستقیم به مدت زمان صرف شده توسط مشاوران حقوقی، شهود، اهل خبره، و حجم خود کار دارد. و اغلب دعاوی تجاری بین‌المللی با خواسته بالا مطرح می‏شوند. داوری، بهترین وسیله برای احتراز از پرداخت هزینه‏ های گزاف دادگستری برای رسیدگی به دعاوی مالی است.

 

۲-۱-۴-۴- عدم اعتماد طرفین به دادگاه‌های داخلی یکدیگر

در بیع بین‌المللی خریداران و فروشندگان از کشورهای مختلفی هستند و مایل به حاکمیت قانون کشور طرف مقابل به حل و فصل اختلافات نمی‏باشند. امروزه در اکثر قراردادهای تجارت بین‌المللی مراجعه به داوری به عنوان تنها وسیله حل و فصل اختلافات میان طرفین پیش بینی شده است. در دهه‏های اخیر علاوه بر اتاق بازرگانی بین‌المللی I.C.C که مبادرت به تهیه و تدوین مجموعه‏ای تحت عنوان «مقررات سازش و داوری دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی» کرده است. دولت‌های مختلف و به ویژه سازمان‌های بین‌المللی برخاسته از بطن آن‌ها کنوانسیون‌های متعددی در قرن اخیر به این تأسیس مهم حقوقی اختصاص داده ‏اند از آن جمله «پروتکل راجع به شرط داوری مورخ ۲۰ سپتامبر ۱۹۲۳ امضاء شده در ژنو» و «کنوانسیون واشنگتن» کنوانسیون دریایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی مورخ ۲۱ آوریل ۱۹۴۱ امضاء شده در «ژنو».

طرفین معامله، با بهره گرفتن از اصل آزادی اراده می‏تواند خود قانون حاکم بر حل اختلافاتشان را تعیین نمایند. و حتی بر اساس اصل فوق تا آنجا می‏توانند پیش روند که داور را از مراجعه به مقررات و قوانین داخلی کشورها برای حل و فصل اختلافات بی نیاز ساخته و این اختیار را به داور اعطاء نمایند که رأی را بر اساس انصاف صادر نماید و این شیوه داوری در حقوق تطبیقی به «داوری بر اساس انصاف» موسوم است.

 

۲-۱-۴-۵- عدم نیاز به وکیل

بر خلاف آنچه در مراجع قضایی کشورهای اروپایی و آمریکایی معمول و رایج است که محاکمات با حضور وکلای مدافع طرفین برگزار شود و وکلا نقش عمده‏ای در جریان رسیدگی‌ها ایفاء می‏کنند. ولی در داوری که معمولاً نحوه رسیدگی و قانون حاکم را طرفین معین می‏کنند و خود طرفین معمولاً آگاهی فنی و تجاری بیشتری دارند مدارک لازم و لوایح مربوطه را خود به داور ارائه می‏دهند، و کمتر از وجود وکلا استفاده می‏شود. و عمدتاً رسیدگی و جریان داوری بدون حضور وکیل انجام می‏شود.

 

۲-۱-۴-۶- انتخاب آزاد زبان داوری

از مزایای دیگر داوری آزادی طرفین در انتخاب زبان حاکم بر داوری است.که می‏تواند زبان کشور یکی از طرفین معامله یا زبان کشوری که داوری در آنجا جریان خواهد داشت و یا زبان دیگری که مورد توافق طرفین باشد. و نهایتا این که داور یا داوران توسط طرفین انتخاب شده و بر خلاف قضات که از طرف حاکمیت انتخاب می‏شوند داوران مورد اعتماد و وثوق طرفین اختلاف می‏باشند و معمولاً داوران در حل و فصل اختلاف دلسوزتر نشان می‏دهند و عمدتاً سعی در صلح و سازش اختلاف دارند و دعوی را با سازش خاتمه می‏دهند. ولی واقعیت این است که اقتدار قاضی و داور از یک منبع ناشی می‏شود و آن قانون است. آنچه آن دو را از یکدیگر جدا می‏کند منبع تعیین حدود اختیار آنهاست که در مورد قاضی در هر حال و به طور مستقیم قانون کشور متبوع او و در مورد داور اراده طرفین است که خود آن به طور مستقیم از اراده قانون گذار ناشی می‏شود.

 

۲-۲- پیشینه تحقیق

همانطور که قبلا گفته شد، گسترش روز افزون تجارت های بین‌المللی و مشکلات به وجود آمده در بین بازرگانان، نیاز به داوری جهت حل اختلافات را به قدری مهم ساخته که طی چند سال اخیر کتب و تحقیقات بسیاری انجام گردیده که در اینجا فقط برخی از مهم‌ترین تحقیقات صورت گرفته در این زمینه آورده شده است.

 

۲-۲-۱- خزاعی،حسین (۱۳۷۷) در کتابی با عنوان “شناسایی و اجرای احکام داوری بین‌المللی” به بررسی این موضوع پرداخت و به این نتیجه رسید که در مورد اجرای آرای داوری بین‌المللی، قانون داوری تجاری بین‌المللی در سال ۱۳۷۶ با نواقص فراوان، از جمله قابل اجرا دانستن آرایی که فقط طبق همین قانون صادر شده باشد، به تصویب رسیده است. این قانون خلاء قانون گذاری را پر کرده است ولی مشکل اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی را حل ننموده است. اگر قرار بر حل مشکل باشد، باید موانع قانونی (قانون اساسی و قانون عادی) مرتفع شود و پیوستن به معاهدات بین‌المللی به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی و بین‌المللی مورد توجه قرار گیرد.

 

۲-۲-۲- جنیدی، لعیا (۱۳۸۷) مسأله اجرای آرای داوری ابطال شده را در مقاله ای تحت عنوان “دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال رای داور در داوری‌های بین‌المللی” مورد بررسی قرار داد. وی بیان نمود که دو اندیشه متعارض موجود در زمینه موضوع اجرای رای داوری خارجی، مبتنی بر دو دیدگاه در خصوص اثر سرزمینی یا فرا سرزمینی ابطال رأی توسط دادگاه صلاحیت‌دار است. یعنی همه کشورها اعمال حداقلی از نظارت قضایی در قالب رسیدگی به دعوای ابطال آرای صادره در داوری‌های بین‌المللی را اعتقاد دارند ولی دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال آرای داوری خارجی، دادگاه کشوری است که رای داوری در آن کشور رای داخلی یا ملی محسوب می شود.

۲-۲-۳- نوبهار، یاشار (۱۳۸۹) تحقیقی را با عنوان “تجدیدنظر در آراء داوری تجاری بین ­المللی” انجام داد و به این نتیجه رسید که اصولا امکان تجدیدنظر در آراء داوری تجاری بین ­المللی وجود ندارد و در صورت توافق طرفین و یا بر اساس قواعد و مقررات پیش­­بینی شده در برخی از داوری­های سازمانی، آراء داوری بر اساس آن توافقنامه و یا مقررات، قابل تجدیدنظرخواهی می­باشند.

 

۲-۲-۴- محمدزاده، محمود (۱۳۹۰) در مقاله خود تحت عنوان” اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی” در ماهنامه شماره ۳۲ کانون سردفتران چاپ گردیده، نهایتا در جمع بندی و نتیجه‏گیری مطالب در خصوص ضمانت اجرای احکام داوری تجاری بیان کرد مشکلاتی که اجرای احکام را احاطه می‏کند، به ویژه اجرای احکام از طریق فشار دولت‌ها نه فقط موارد استثنایی را تشکیل می‏دهد و اهمیت این حوادث نباید بیش از حد بزرگ جلوه داده شوند، بلکه مسئله متداولی نیز در امر داوری به شمار نمی‏رود که مبین بعضی تخلفات نادر در این امر است، و اجرای احکام اعم از اجباری یا اختیاری دو رکن مرتبط به هم و حتی تکمیل کننده یکدیگر هستند.

 

۲-۲-۵- داوودی، حمیدرضا (۱۳۹۲) در تحقیق خود با عنوان “شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی” نشان داد که احکام صادره از محاکم یک کشور نمی‌توانند در خارج از آن مملکت قوه اجرایی داشته باشند. برای اینکه حکم صادره از محکمه خارجی را بتوان در کشور دیگری اجرا کرد، باید مقامات قضائی آن کشور، حکم مزبور چنین قوه‌ای را اعطا می‌نمایند. اصولاً قدرتی که اجرای احکام قضایی را تحمیل کند، وجود ندارد ولی نفع دولت‌ها، در اجرای احکام خارجی است و در حقیقت ضرورت و احتیاج است که اجرای احکام خارجی را ایجاب می‌کند.

 

۲-۲-۶- نیکبخت،حمیدرضا و پیری، فرهاد (۱۳۹۲) “امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی باطل شده” را طی مقاله ای که در مجله حقوقی بین‌المللی شماره ۴۸ چاپ گردیده، مورد مطالعه قرار دادند و به این نتیجه رسیدند که شناسایی و اجرای آرای داوری خارجیِ باطل شده، همواره یکی از موضوعات مهم مناقشه برانگیز در حقوق داوری است و دادگاه‌ها و صاحب نظران داوری نیز نظرات مختلفی در این رابطه ابراز داشته‌اند. طبق شق «هـ» بند ۱ ماده ۵ عهدنامه شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی ۱۹۵۸ نیویورک که ایران عضو آن است، ابطال رای توسط مرجع صلاحیت دار، مانع شناسایی و اجرای آن خواهد بود. اما به موجب برخی دیدگاه‌ها، رای داوری خارجی اگرچه باطل شده باشد، باید مورد شناسایی و اجرا قرار گیرد. در هر صورت، دیدگاه‌های صاحب نظران داوری حاکی از این است که شناسایی و اجرای آرای داوری خارجیِ باطل شده در دو مورد ممکن است؛ الف) در موارد خاص، از طریق اعمال «قدرت اختیاری مازاد» بر اساس صدر بند ۱ ماده ۵ عهدنامه و ب) در صورت وجود قانون مطلوب‌تر و از طریق اعمال «قاعده حق مطلوب‌تر» طبق بند ۱ ماده ۷ عهدنامه.

 

۲-۳- رژیم‌های حاکم بر اجرای داوری خارجی در نظام‌های حقوقی مختلف

با توجه به اینکه موضوع داوری خارجی و اجرای آن در کشورها با توجه به معاهدات مختلف و قوانین داخلی آنها مرتبط می باشد هر یک از کشورها شیوه های مختلفی جهت اجرای آرای داوری برگزیده است لذا جهت روشن شدن مطلب، ابتدا کنوانسیون های بین المللی که در این خصوص به تصویب رسیده است بیان و در ادامه رژیم های حقوقی مختلف در این زمینه بررسی می گردد.

 

۲-۳-۱- کنوانسیون‌های دوجانبه ناظر به اجرای رأی

۲-۳-۱-۱- کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷

اولین کنوانسیون قابل توجه در این زمینه، کنوانسیون ژنو مورخ ۲۸ سپتامبر ۱۹۲۷ است. این کنوانسیون هنوز در معدودی از کشورهای عضو که به کنوانسیون نیویورک نپیوسته‌اند ، مجری است. ولی در مورد آن دسته از کشورهای متعاهد که به عضویت کنوانسیون نیویورک درآمده‌اند، مطابق بند دو ماده هفت کنوانسیون مزبور، معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ است.

مطالعه این کنوانسیون گر چه از فایده عملی اندکی برخوردار است، ولی به عنوان بخشی از تاریخ حقوق در زمینه موضوع بحث می‌تواند ارزشمند باشد، زیرا روند تکاملی معاهدات چند جانبه را به خوبی نشان می‌دهد. همان طور که اشاره رفت پروتکل ژنو ۱۹۲۳ فقط تحصیل یک نتیجه معین یعنی شناسایی و اجرای رای صادره را بر دول متعاهد تحمیل کرد (ماده سه) ، بدون اینکه مکانیسم ویژه‌ای را در این زمینه به دست دهد. کنوانسیون ژنو، قدمی پیشتر گذاشت و مکانیسم اجرایی خاصی را در زمینه اجرای آرای داوری خارجی ارائه داد، گر چه نظام اجرایی این کنوانسیون، نظامی پیچیده است. در مجموع می‌توان گفت پیشرفت اساسی آن نسبت به گذشته، در لغو بازنگری رای داوری خارجی جهت شناسایی و اجراست. به علاوه، اولین مکانیسم چندجانبه جهت شناسایی و اجرای آرای داوری است که محدودیت‌های نظام‌های دوجانبه را از بین می‌برد.[۲]

مقایسه کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ با کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، چند نقض عمده را در این کنوانسیون آشکار می‌سازد:

یکم – از لحاظ قلمرو شمول، بسیار محدودتر از کنوانسیون نیویورک است. زیرا، کنوانسیون ژنو ناظر به آرای صادره در دیگر کشور متعاهد، در مورد طرفینی است که تحت صلاحیت قضائی متفاوت کشورهای متعاهد باشند. به تبع، این بحث مطرح گردید که مقصود از تفاوت صلاحیت‌های قضائی حاکم بر طرفین، تفاوت تابعیت طرفین است یا تفاوت اقامتگاه‌های آنان.

در کنوانسیون نیویورک شرط تابعیت و به طور کلی تعلق طرفین به یک صلاحیت قضائی خاص رها گردید و تنها محل صدور رای در نظر گرفته شد.

دوم – یکی از شروط اجرای رای، مطابق قسمت «د» از ماده یک کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷، نهایی بودن آن است. نتیجه آن که، چون رای داوری در صورت امکان اعتراض، پژوهش خواهی یا فرجام خواهی، نهایی تلقی نمی‌شود، قابل اجرا بر اساس این کنوانسیون نیست. در حالی که کنوانسیون نیویورک شرط الزام آور بودن رای را جایگزین نهایی بودن آن نمود و بدین ترتیب مانعیت طرق فوق‌العاده و غیر ماهوی اعتراض به رای را از سر راه اجرای آن برداشت.[۳]

آنچه در کنوانسیون ژنو، وضع را از این نیز بدتر می‌کرد، تحمیل بار اثبات نهایی بودن (و حتی دیگر شروط) بر درخواست کننده اجراست. از آنجا که بهترین راه اثبات، اخذ دستور اجرا در کشور محل صدور رای توسط درخواست کننده است، در واقع خواهان اجرا ناگزیر از تحصیل دو دستور اجرا یکی در محل صدور رای و دیگری در محل درخواست اجرای آن بوده است. به همین جهت، کنوانسیون ژنو به سیستم دستور اجرای دوگانه توصیف شده است. کنوانسیون نیویورک با گذاشتن بار اثبات مبانی امتناع از اجرا بر معترض به اجرا و نه درخواست کننده، این مشکل را نیز رفع کرده است.[۴]

کنوانسیون ژنو حاوی شروطی چون رعایت اصول حقوقی کشور محل اجرا علاوه بر نظم عمومی آن نیز هست. ایفای چنین شرطی مشکل آفرین و حتی با توجه به عدم امکان پیش بینی کشور محل اجرا به هنگام صدور رای در بسیاری از موارد، غیر منطقی است.

 

۲-۳-۱-۲- کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸

کنوانسیون نیویورک مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸، بی شک یکی از مناسب‌ترین کنوانسیون‌های مربوط به اجرای آرای داوری خارجی است و همان گونه که اشاره رفت، به همین جهت مورد اقبال عام قرار گرفته و بیش از ۱۲۰ کشور جهان بدان ملحق شده‌اند و به عنوان موفق‌ترین کنوانسیون حوزه حقوق خصوصی بین‌المللی و مهم‌ترین پایگاه رشد داوری تجاری بین‌المللی و سنگ بنای عمارت عظیم داوری بین‌المللی توصیف شده است.[۵]

مسأله امکان صدور اعلامیه رفتار متقابل که تاکنون بیش از نصف دول متعاهد از آن استفاده کرده‌اند، گر چه قلمرو اجرای کنوانسیون را محدود می‌کند، مبین اهمیت اساسی مقر داوری یا محل صدور رای در شکل گیری وصف خارجی آن و اعطای یک تابعیت معین به رای، از نظر این کشورهاست. در مورد مکانیسم اجرایی موضوع کنوانسیون نیز دو اصلاح مهم در مقایسه با کنوانسیون ژنو، بیش  از دیگر تغییرات خود نمایی می‌کند:

یکم – همان طور که گفته شد، این کنوانسیون رویه نادرست اجرای دوگانه‌ی موضوع کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ را نسخ کرد و برای اجرای آرای داوری خارجی، الزام آور بودن آن‌ها را کافی دانست و شرط نهایی بودن رای را از بین برد.

دوم ـ کنوانسیون نیویورک، باز همان گونه که قبلاً گفته شد، بار دلیل جهت اثبات مبنانی عدم شناسایی و اجرا را تغییر داد و از عهده در خواست کننده بر عهده معترض گذاشت. در واقع معیارهای لازم برای اجرای رای را از حالت شرطیت به مانعیت تغییر داد. البته آنچه در مورد بار دلیل گفته شد مربوط به دو مبنای قابل داوری نبودن دعوی و مغایرت رای با نظم عمومی نمی‌شود. زیرا احراز این مبانی مستقیماً با قاضی اجراست (بند دو ماده پنج کنوانسیون).[۶]

نکته قابل توجه دیگر در مورد کنوانسیون نیویورک، آن است که کنوانسیون تحت عنوان مبانی عدم شناسایی و اجرا، مسأله اعتبار موافقت نامه های داوری را از طریق مقررات مختلف تنظیم و تعیین تکلیف نموده است. مقرراتی که گر چه در قسمت‌های متفاوت کنوانسیون پراکنده شده است، ولی اگر در کنار هم گذارده شوند، می‌توانند موضوع مزبور را کاملاً بپوشانند. ظاهراً به همین دلیل است که کنوانسیون نیویورک، مقررات پروتکل ژنو ۱۹۲۳ در مورد شروط داوری را بین دول متعاهد نسخ کرده است.

سرانجام، کنوانسیون نیویورک طرق و آیین اجرا را مطابق ماده سه تحت حکومت حقوق کشور محل اجرا قرار داده است. ولی، به موجب این مقرره، در هر حال، نباید جهت شناسایی و اجرای آرای داوری مشمول کنوانسیون، شرایط سنگین‌تر یا هزینه‌های بیشتری در مقایسه با آرای داوری داخلی تحمیل شود.[۷]

 

۲-۳-۱-۳- کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱

کنوانسیون اروپایی در مورد داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۲۱ آوریل ۱۹۶۱ که تحت نظارت کمیسیون اقتصادی اروپایی سازمان ملل متحد و به هدف توسعه تجارت اروپایی تهیه شد، از دو جهت با کنوانسیون نیویورک متفاوت می کند:

اول اینکه قلمرو کنوانسیون اروپایی متفاوت از کنوانسیون نیویورک و محدودتر از آن است. زیرا، مطابق بند یک ماده یک، این کنوانسیون ناظر است به «موافقت نامه های داوری منعقده جهت حل و فصل اختلافات ناشی از تجارت بین‌المللی بین اشخاص حقیقی یا حقوقی که به هنگام انعقاد قرارداد، دارای محل اقامت عادی یا محل استقرار در کشورهای متعاهد متفاوت هستند … » در حالی که کنوانسیون نیویورک ناظر است به «همه یا هر گونه اختلاف موجود یا آتی بین طرفین نسبت به یک رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی» (بند یک ماده دو).

بدین ترتیب، اولاً، کنوانسیون اروپایی ناظر است به اختلافات تجاری بین‌المللی، در حالی که کنوانسیون نیویورک هر گونه اختلاف ناشی از یک رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی را می‌پوشاند. ثانیاً، کنوانسیون اروپایی تنها ناظر به اختلافات مطروحه بین طرفین متعلق به کشورهای متعاهد متفاوت است، در حالی که دیدیم کنوانسیون نیویورک به تابعیت طرفین و به عبارت کلی‌تر به نوع تعلق طرفین به صلاحیت‌های قضائی، اثر خاصی مترتب نساخته است.

دوم اینکه در مورد مبانی ردّ شناسایی و اجرای رای نیز کنوانسیون اروپایی اندکی از کنوانسیون نیویورک فاصله گرفته است. چه، به موجب این کنوانسیون، ابطال رای در کشور مبدا، بر خلاف کنوانسیون نیویورک به طور مطلق از مبانی امتناع از اجرای رای به حساب نمی‌آید.[۸]

 

۲-۳-۱-۴- کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵

کنوانسیون واشنگتن راجع به حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولت‌ها و اتباع دیگر دول به تاریخ ۱۸ مارس ۱۹۶۵ در واشنگتن منعقد شد و داوری موضوع این کنوانسیون نیز به وسیله مرکز حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری در همین شهر اداره می‌شود. در مقایسه این کنوانسیون با کنوانسیون نیویورک، نکات ذیل قابل تأمل است:

اول از نظر قلمرو، اختلافات موضوع داوری و به تبع، آرای مشمول این کنوانسیون باید ناشی از امر سرمایه گذاری باشد و به علاوه، لازم است که طرفین قبلاً به طور مکتوب مقررات مرکز حل و فصل اختلاف را پذیرفته باشند. بدین ترتیب نه تنها قلمرو این کنوانسیون در مقایسه با کنوانسیون نیویورک خاص و محدود است، وجود شرط اخیر امکان تعارض عملی بین دو کنوانسیون را تقریباً  از بین می‌برد.

با این اوصاف، ممکن است از یک نظر کنوانسیون واشنگتن عام‌تر به نظر برسد. چه، این کنوانسیون اجرای آرای مرکز را در همه کشورها بدون تمییز و تفکیک بین آرای داخلی و خارجی و با اعمال رسیدگی‌های اجرایی یکسان مقرر می‌دارد.

دوم همان گونه که در بخش اول اشاره شد، کنوانسیون واشنگتن نظام کاملاً خود گردانی را برای اداره داوری و اجرای آرای صادره ارائه داده است. داوری موضوع این کنوانسیون تنها بر اساس مقررات و قواعد کنوانسیون مزبور اداره می‌شود و قانون ملی خاصی بر آن حاکم نیست. در حالی که کنوانسیون نیویورک علی‌الاصول، در مورد آرای داوری صادره تحت یک حقوق ملی اعمال می‌شود و نسبت به قابلیت اعمال آن بر آرای غیر ملی تردیدهای جدی وجود دارد. این نظام خود گردان، نه تنها موجب بروز تفاوت مورد اشاره در قلمرو و دایره شمول دو کنوانسیون گردیده است، بلکه به علاوه مکانیسم اجرایی کنوانسیون واشنگتن را از کنوانسیون نیویورک کاملاً متفاوت گردانیده است.[۹] مواد ۵۳ تا ۵۵ کنوانسیون واشنگتن نیروی الزام آور رای مرکز حل و فصل اختلاف را بین کشورهای متعاهد تایید کرده است. مطابق بند یک ماده ۵۴ این کنوانسیون:

« هر یک از دولت‌های متعاهد، رای صادره بر اساس این کنوانسیون را الزام آور می‌شناسد و تعهدات مالی تحمیل شده به وسیله رای مزبور را در قلمرو خود به مانند حکم نهایی صادره از دادگاه‌های آن کشور اجرا می‌کند.»

پس، رای مرکز «نسبت به دولت متعاهد الزام آور است» و قدرت اجرایی «حکم نهایی دادگاه» دولت مزبور را دارد. یعنی از اعتبار امر قضاوت شده در بالاترین مرحله قضائی کشور مورد بحث برخوردار خواهد بود و حتی ایراد نظم عمومی نیز جهت کنار گذاشتن رای مذکور حل و فصل اختلاف، از یک سو، تخلف دولت مزبور از تعهد ناشی از حقوق بین‌المللی تلقی و از سوی دیگر، تعهد مزبور داخل در نظم حقوق داخلی هر دولت متعاهد گردیده و در آن ادغام می‌شود.[۱۰]

از این دیدگاه، رژیم اجرایی موضوع مقررات داوری مرکز حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری، اصالت خود را در مقایسه با رژیم‌های اجرایی دیگر کنوانسیون‌های بین‌المللی نشان می‌دهد. چه، می‌دانیم که رژیم اجرایی موضوع کنوانسیون نیویورک و دیگر عهدنامه‌های تکامل یافته هم، لزوم رسیدگی جهت اعمال نظارت قضائی به درخواست طرف معترض را پذیرفته‌اند. ولی کنوانسیون واشنگتن، هر گونه مکانیسم کنترل قضائی مخصوص نظام‌های حقوقی ملی را طرد کرده است و هر گونه پژوهش نسبت به رای مرکز را تنها از طریق همین مرکز و بر پایه جهان پژوهش مندرج در خودِ کنوانسیون مجاز دانسته است.

توضیحات فوق نباید موجب سوء تفاهم و غفلت از این دو امر شود که اولاً، به موجب بند سه ماده ۵۴ کنوانسیون واشنگتن، اجرای رای مرکز باید مطابق قانون اجرای احکام دادگاه‌های کشور محل درخواست اجرا به عمل آید. ثانیاً، تمهیدات مذکور در فوق و حذف حق نظارت دادگاه‌های ملی، موجب رفع هر گونه مشکل از سر راه اجرای آرای مرکز نشده است. چنانکه در دعوای شرکت لیبرین ایسترن تیمبر علیه دولت لیبریا، علی رغم تحصیل رای مرکز توسط شرکت مزبور، اجرای رای در ایالات متحده، در دو مرحله، به دلیل استناد دولت لیبریا به ایراد مصونیت از اجرا، با مانع مواجه گردید.[۱۱]

 

 

۲-۳-۱-۵- کنوانسیون مسکو ۱۹۷۲

کنوانسیون مسکو در مورد حل و فصل اختلافات حقوقی ناشی از همکاری‌های اقتصادی، علمی و فنی از طریق داوری، مورخ ۲۶ مه ۱۹۷۲ در شهر مسکو منعقد گردید. به موجب این کنوانسیون، اختلافات ناشی از قراردادهایی که در چارچوب همکاری‌های اقتصادی، علمی و فنی کشورهای سوسیالیست عضو کنوانسیون مزبور که عضو شورای همکاری متقابل اقتصادی هم هستند، منعقد گردیده، باید از طریق داوری موضوع این کنوانسیون حل و فصل شود.[۱۲] در مورد این کنوانسیون باید نکات ذیل را در نظر داشت:

  • کشورهای عضو کنوانسیون متعهد شده‌اند که صلاحیت دیوان‌های داوری اتاق‌های بازرگانی کشورهای عضو را در مواردی که اختلاف مشمول کنوانسیون است، به رسمیت بشناسند. صلاحیت این دیوان‌ها در کنوانسیون دقیقاً مشخص شده است.
  • داوری بر اساس قواعد متحدالشکل مصوب سال ۱۹۷۴ برگزار می‌شود.
  • مطابق مواد چهار و پنج کنوانسیون، مکانیسم اجرای آرای داوری صادره در دیگر کشورهای متعاهد، همان روش اجرای تصمیمات قضائی و احکام نهایی دادگاه‌ها در کشور محل اجرا است.
  • جهات ردّ درخواست اجرای رای بسیار نزدیک به جهاتی است که در بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک آمده است.[۱۳]
  • در روابط بین دول متعاهد، این کنوانسیون، بر دیگر کنوانسیون‌های دو جانبه و چندجانبه منعقده بین آنان حاکم است. چه، مطابق بند یک ماده شش کنوانسیون مسکو «مقررات معاهدات دوجانبه و چندجانبه کشورهای عضو که قبل از این کنوانسیون منعقد گردیده‌اند، در مواردی که این کنوانسیون اعمال می‌شود، غیر قابل استناد است … » با توجه به سابق بودن کنوانسیون نیویورک از لحاظ زمانی بر کنوانسیون مسکو، داوری مشمول اخیر نمی‌تواند تحت شمول کنوانسیون نیویورک – که در قلمرو کنوانسیون مسکو منسوخ تلقی می‌شود – باشد.[۱۴]

 

۲-۳-۱-۶- کنوانسیون پاناما ۱۹۷۵

کنوانسیون بین کشورهای امریکایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی مورخ ۳۰ ژانویه ۱۹۷۵ در پاناما منعقد گردید. این کنوانسیون بر اساس مدل کنوانسیون نیویورک تهیه شده، اگر چه کاملاً با آن منطبق نیست.

کنوانسیون پاناما در مورد قلمرو اعمال خود ساکت است. ولی، وان دن برگ با بهره گرفتن از قرائن و شواهد موجود در خود کنوانسیون یا پیرامون آن، سعی کرده است قلمرو کنوانسیون مزبور را ترسیم کند.

به اعتقاد او از ماده پنج این کنوانسیون که تقریباً با ماده پنج کنوانسیون نیویورک یکسان است، می‌توان استنباط نمود که کنوانسیون نسبت به آرای صادره در کشور دیگر (غیر از کشور محل اجرا) اعمال می‌شود. عبارات «بین کشورهای امریکایی» مندرج در عنوان کنوانسیون این نکته را به ذهن متبادر می‌کند که کشور خارجی محل صدور رای باید یک کشور متعاهد باشد. همچنین باز با توجه به عنوان کنوانسیون، به نظر می‌رسد که رای باید مربوط به یک معامله بین‌المللی باشد. اینکه برای اعمال کنوانسیون، طرفین باید تحت صلاحیت قضائی کشورهای متعاهد (و احیاناً صلاحیت‌های قضائی متفاوت) باشند یا خیر، معلوم نیست، اما با توجه به گرایش سنتی کشورهای امریکای لاتین به حفظ منافع ملی و رعایت متقابل، شاید با اطمینان بتوان گفت که این شرط به طور ضمنی و تلویحی در کنوانسیون وجود دارد.[۱۵]

به موجب مواد چهار و پنج کنوانسیون مزبور، آرای داوری غیر قابل پژوهش در حکم تصمیمات قضائی و احکام دادگاه‌ها محسوب و طرح اجرای رای را نیز به کشور محل درخواست اجرا می سپرند و روش اجرای احکام دادگاه‌ها را در این مورد مقرر می‌دارند.

شرایط و موانع شناسایی و اجرای رای در کنوانسیون پاناما، تقریباً همان شرایط و موانع مطروحه در کنوانسیون نیویورک است و در مجموع می‌توان گفت با توجه به عدم الحاق بیشتر کشورهای امریکای لاتین به کنوانسیون نیویورک، این کنوانسیون کم و بیش جایگزینی برای کنوانسیون نیویورک در میان این کشورها تلقی می‌شود.

در فرضی که هر دو کنوانسیون نیویورک و پاناما قابلیت اعمال داشته باشند، تصمیم گیری نسبت به اعمال کدامیک از دو کنوانسیون ، غالباً چندان ضروری نیست. زیرا مفاد دو کنوانسیون با توجه به تاسی کنوانسیون پاناما از کنوانسیون نیویورک، بسیار به هم نزدیک است. در موارد نادری که کنوانسیون پاناما حاوی مقررات خاصی است مانند مفاد ماده سه این کنوانسیون، در گذشته احتمال بروز تعارض بسیار کم بوده است. زیرا، هم تعداد کشورهای عضو هر دو کنوانسیون و هم سطح مبادلات تجاری آن‌ها بسیار ناچیز بوده است. ولی با پیوستن ایالات متحده به کنوانسیون پاناما، تعیین تکلیف تعارض احتمالی در این فرض می‌تواند فایده عملی داشته باشد.[۱۶] بدین منظور باید دانست که به واسطه تأخر کنوانسیون پاناما نسبت به کنوانسیون نیویورک و با توجه به خاص بودن حکم مندرج در ماده سه، باید آن را بر کنوانسیون نیویورک حاکم دانست. ماده سه مقرر می‌دارد:

« در صورت عدم توافق صریح طرفین، داوری تحت حکومت قواعد آیین دارسی کمیسیون داوری تجاری بین کشورهای امریکایی خواهد بود.»

در حالی که مطابق قسمت اول بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک در همین فرض، قانون کشور محل داوری بر آن حکومت خواهد کرد.

در سایر موارد تعارض دو کنوانسیون، به ویژه در موارد سکوت کنوانسیون پاناما، وان دن برگ بهترین راه حل را بر اساس اصل «حداکثر تاثیر»، اعمال کنوانسیون نیویورک می‌داند. با این وصف، احتمال می‌دهد که دادگاه‌های کشورهای امریکای لاتین، با لاحق دانستن کنوانسیون پاناما، از اعمال این اصل خودداری کنند و به تبع، در موارد سکوت کنوانسیون مزبور، قوانین داخلی کشورهای خود را اعمال نمایند.[۱۷]

 

۲-۳-۱-۷- کنوانسیون‌های منعقده بین کشورهای عربی

در کشورهای عربی برخی کنوانسیون‌های منطقه‌ای دیده می‌شود که در مورد اجرای آرای داوری نیز قابل اعمال است. یکی از این کنوانسیون‌ها که تحت نظارت اتحادیه عرب منعقد گردیده، کنوانسیون قاهره مورخ ۱۴ سپتامبر ۱۹۵۲ راجع به اجرای احکام دادگاه‌های کشورهای این اتحادیه است. کنوانسیون مزبور نسبت به آرای داوری کشورهای اتحادیه عرب نیز اعمال می‌شود و از تاریخ ۱۵ سپتامبر ۱۹۵۳ در عربستان سعودی، مصر و سوریه دارای قدرت اجرایی است. لبنان این کنوانسیون را امضاء نموده ولی هنوز آن را به تصویب نرسانده است. مبانی مطروحه در این کنوانسیون برای امتناع از شناسایی و اجرا، به ویژه ، در مورد لزوم نهایی بودن رای داوری، بسیار به کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ نزدیک است.

با توجه به تصویب و اجرای کنوانسیون نیویورک در کشورهای مصر و سوریه، آن هم بدون شرط رفتار متقابل، عملاً دیگر کنوانسیون قاهره در این کشورها مورد توجه و استناد نیست. بنابراین، از سه کشوری که کنوانسیون مزبور در آن‌ها دارای قدرت اجرایی است، تنها در عربستان سعودی – که تا گذشته بسیار نزدیک اجرای احکام و آرای خارجی دارای مشکلات جدی بوده است – فایده‌ای در برداشته است. با الحاق عربستان به کنوانسیون نیویورک فایده عملی کنوانسیون قاهره را کاملاً زیر سوال رفته است.

۲-۳-۱-۸- کنوانسیون هماهنگ سازی حقوق تجارت در آفریقا

کنوانسیون هماهنگ سازی حقوق تجارت در آفریقا مورخ ۱۷ اکتبر ۱۹۹۳ که در سال ۱۹۹۵ قدرت اجرایی یافته است نیز حاوی مقرراتی در زمینه داوری است. از نوآوری‌های مهم این کنوانسیون که تاکنون به امضای ۱۶ کشور رسیده است ایجاد یک دادگاه مشترک دادگستری و داوری است. می‌توان گفت که این دادگاه هم زمان به صورت یک نهاد داوری و یک دادگاه فوق ملی عمل می‌کند. احکام این دادگاه دارای اعتبار امر مختوم است و در سرزمین کشورهای متعاهد، همانند تصمیمات قضایی دادگاه‌های ملی آن‌ها قابل اجرا است (ماده ۲۰ کنوانسیون). دادگاه مورد بحث دارای صلاحیت قضایی انحصاری جهت ابطال یا صدور دستور اجرای آرای داوری صادره تحت نظارت خود است. در واقع، بند پنج ماده ۲۰ قواعد داوری دادگاه مشترک دادگستری و داوری، از دادگاه می‌خواهد که در صورت امتناع از اجرای رای داوری، آن را باطل اعلام کند و چنانچه طرفین درخواست کنند، اقدام به حل و فصل ماهیت اختلاف نماید.

مطابق بند شش ماده ۳۰ قواعد داوری مورد اشاره، مبانی امتناع از اجرای رای داوری به طور حصری از این قرار است: ۱) داور بدون وجود موافقت نامه داوری یا بر اساس یک موافقت نامه باطل یا منقضی شده رای صادر کرده باشد؛ ۲) داور در چارچوب مأموریت و در حدود اختیارات خود عمل نکرده باشد؛ ۳) اصل رسیدگی ترافعی نقض شده باشد؛ ۴) رای داوری مغایر نظم عمومی بین‌المللی باشد.[۱۸]

در پایان بحث از کنوانسیون‌های چندجانبه متضمن قواعد شناسایی و اجرای آرای داوری، اشاره به دو مقرره موجود در قانون نمونه آنسیترال مورخ ۲۱ ژوئن ۱۹۸۵ ضروری به نظر می‌رسد. زیرا، گر چه قانون نمونه آنسیترال کنوانسیون به حساب نمی‌آید، ولی با اتخاذ آن توسط حدود ۳۰ کشور جهان، نمی‌توان گفت دارای اهمیتی کمتر از یک کنوانسیون چندجانبه است. دو مقرره مورد نظر از قانون نمونه آنسیترال مواد ۳۵ و ۳۶ این قانون است. با توجه به خصیصه عام الشمولی قانون نمونه، این دو مقرره ناظر به همه آرای داوری قطع نظر از کشور محل صدور است. ماده ۳۶ که شرایط و موانع شناسایی و اجرای رای را بیان می‌دارد، مانند کنوانسیون نیویورک است. ماده ۳۵ نیز اسنادی را که درخواست کننده شناسایی و اجرا، باید به مرجع اجرا تسلیم نماید، مشخص می‌کند. به هر حال این مقررات حداکثر شرایط لازم هستند و کشورهای قبول کننده قانون نمونه، می‌توانند شرایط سبک‌تری را مقرر دارند.

 

[۱] محمدزاده، محمود (۱۳۹۰). اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی، ماهنامه کانون، شماره ۳۱، صص ۸۴-۵۹٫

[۲]  جمشیدنیا، پیشین، ص ۴۳٫

[۳] شهند، پیشین، ص ۱۱۱٫

[۴] قرائی، پیشین، ص ۳۱٫

[۵] جمشیدنیا، پیشین، ص ۳۴٫

[۶] جنیدی، پیشین، ص ۱۶۳٫

[۷] همان منبع، ص ۱۶۳ .

[۸] اسکینی، ربیعا (۱۳۷۰). تعارض قوانین در داوری تجاری بین‌المللی، دفتر خدمات بین‌المللی، شماره یازدهم، صص ۳۴-۱۹٫

[۹] جنیدی، پیشین، ص ۱۶۶-۱۶۵٫

۲همان منبع .

[۱۱] جمشیدنیا، پیشین، ص ۴۴٫

[۱۲] جنیدی، پیشین، ص ۱۶۷٫

[۱۳] Inter-American Convention on Intrenational Commercial Arbitration of 30 January 1975.

[۱۴] امیرپور، مرتضی (۱۳۸۲). شناسایی و اجرای آرای داوری بین‌المللی در ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه مازندران، ص ۶۲٫

[۱۵] محمدتقی، پیشین، ص ۱۱۲٫

[۱۶] جنیدی، پیشین، ص ۱۶۹٫

[۱۷] همان منبع.

[۱۸] همان منبع، ص ۱۷۲٫

داوری اختیاری و اجباری

ویژگی اساسی داوری در اختیاری بودن آن است. داوری روشی است که طرفین برای حل و فصل اختلاف خود انتخاب می‌کنند. همان طور که در فصل سوم به طور مفصل بیان خواهد شد، داوری متکی به موافقت نامه داوری است و چنانچه موضوعی خارج از حدود موافقت نامه داوری مورد رسیدگی داوران قرار گیرد، قابل ابطال است. همچنین به استناد اصل نسبی بودن آثار قراردادها، موافقت نامه داوری تنها بین طرفین آن لازم الاتباع است و نسبت به اشخاص ثالث الزام آور نیست.

از طرف دیگر، دسترسی به سیستم قضایی جهت حل و فصل اختلافات حق تک تک ملت محسوب شده و نمی‌توان آن‌ها را از آن حق محروم کرد. تاریخ حقوق گواه است که حتی در صورت توافق طرفین به ارجاع اختلافات خود به داوری، دادگاه‌ها از خود سلب صلاحیت نمی‌کردند و در صورت عدم رضایت طرفین به رای داور، دادگاه‌ها به موضوع اختلاف رسیدگی می‌کردند. عمدتاً در قرن بیستم کشورها پذیرفتند که چنانچه طرفین با رضایت اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند، دادگاه از رسیدگی امتناع خواهد کرد.[۱]

هر چند امروزه این امر در کشورهای گوناگون پذیرفته شده است که در صورت توافق بر داوری دادگاه‌ها باید از رسیدگی به اختلاف منظور خودداری کنند، اما کلیه نظام‌های حقوقی در موارد خاص و معین به دادگاه‌ها اجازه می‌دهند که در امر داوری دخالت کنند. البته میزان دخالت دادگاه‌ها در فرایند داوری از کشوری به کشور دیگر متفاوت است.

از آنجا که داوری دارای امتیازات زیادی است، قانون گذار ممکن است مقرر نماید که اختلافات خاصی تنها از طریق داوری حل و فصل شود. مسلماً نمی‌توان بدون مجوز قانونی داوری اجباری مقرر نمود و افراد را از تمسک به سیستم قضایی باز داشت. در برخی از کشورها داوری اجباری حتی با وضع قانون نیز امکان پذیر نیست، زیرا داوری اجباری بر خلاف اصول قانون اساسی آن‌ها تلقی شده است. اخیراً دادگاه تجدیدنظر آتن در یونان داوری اجباری را خلاف قانون اساسی تلقی کرده است، زیرا به این وسیله حق دسترسی به سیستم قضایی را از افراد سلب کرده است در حالی که این حق به وسیله قانون اساسی یونان برای افراد تضمین شده است.[۲]

در ایران داوری اجباری به دو شیوه مطرح شده است: نوع اول این است که برخی از اختلافات به تجویز قانون الزاماً به داوری ارجاع می‌شود. نوع دوم این است که طرفین یک قرارداد به موجب قانون ملزم می‌شوند که در قرارداد خود شرط داوری را درج کنند.

داوری اجباری نوع اول ابتدا در قانون حکمیت مصوب ۲۹/۱۲/۱۳۰۶ پیش بینی شد. به موجب ماده یک این قانون، «هرگاه در دعاوی حقوقی یکی از متداعیین محکمه صلح بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوی به طریق حکمیت انجام گیرد محکمه طرف دیگر دعوی را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد مشروط بر اینکه تقاضای حکمیت تا آخر جلسه اول محاکمه به عمل آمده و دعوی در آن محکمه بدایتاً طرح شده باشد». بر اساس این قانون، چنانچه تقاضای ارجاع به داوری از سوی خواهان یا خوانده مطرح می‌شد، دادگاه به طرفین تکلیف می‌کرد که داور خود را انتخاب کنند و داور سوم نیز از طریق دادگاه انتخاب می‌شد. چنانچه خواهان از معرفی داور خود ظرف دو ماه خودداری می‌کرد، دادگاه قرار رد دعوی را صادر می‌کرد. چنانچه خوانده از معرفی داور خود امتناع می‌کرد، دادگاه داور وی را انتخاب می‌نمود.

در این داوری اجباری، داورها موظف نبودند که در رسیدگی خود ، آیین دادرسی مدنی (اصول محاکمات حقوقی) را رعایت کنند، اما آن‌ها نبایستی بر خلاف قوانین و یا شرایط قرارداد حاکمیت عمل کنند. این داوری اجباری که به صورت گسترده پیش بینی شده بود، مدت زیادی دوام نیاورد و به دلیل مشکلاتی که برای طرفین اختلاف ایجاد کرده بود بعد از یک سال و اندی تقریباً لغو شد و تنها دعاوی خاصی از قبیل دعاوی مربوط به تخلیه دکان‌ها و مغازه‌ها هنوز مشمول داوری اجباری بود.[۳] هر چند این داوری اجباری یک سال و اندی بعد در اصلاحیه همان قانون مصوب ۲۰/۱/۱۳۰۸ و متعاقباً با تصویب آیین دادرسی مدنی مصوب ۲۵/۶/۱۳۱۸ کنار گذاشته شد.

در دو قانون مهمی که پس از انقلاب در خصوص داوری تصویب شده، یعنی بخش داوری آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین‌المللی، اختیاری بودن داوری مورد تاکید قرار گرفته است. به موجب ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی، «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه‌ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.» همچنین به موجب بند (۲) ماده ۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی، «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند داوری اختلافات تجاری بین‌المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.» در هر دو قانون، آوردن قید با «تراضی» به این جهت است که روی اختیاری بودن امر داوری تاکید شود، و الا حتی بدون این قید نیز مواد مزبور خود گویای اختیاری بودن فرایند داوری است.

نوع دوم از داوری اجباری این است که برخی از قوانین طرفین یک قرارداد را ملزم می کند که در قرارداد خود شرط داوری پیش بینی کنند. به عنوان نمونه، در ماده ۲۳ قانون نفت سال ۱۳۵۳ مقرر شده بود: «رفع اختلافاتی که بین شرکت ملی نفت ایران و طرف‌های قرارداد پیش آید هرگاه از طریق مذاکره دوستانه به نحوی که در هر قرارداد پیش بینی خواهد شد رفع نشود از طریق داوری حل خواهد شد.

مقررات مربوط به ارجاع اختلافات به داوری در هر قرارداد به نحو مقتضی پیش بینی می‌شود. آیین رسیدگی در مورد داوری مطابق قوانین ایران و محل داوری تهران خواهد بود مگر آنکه بعد از بروز اختلاف طرفین قرارداد نسبت به محل دیگری توافق نمایند. اعتبار و تفسیر و اجرای قراردادها تابع قوانین ایران خواهد بود.»

 

۲-۱-۳-۴- داوری تجاری و غیر تجاری (مدنی)

امروزه تجارت با داوری رابطه نزدیکی دارد و خیلی از تجار و شرکت‌های تجاری ترجیح می‌دهند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل کنند. به این جهت بسیاری از سازمان‌های داوری در دل اتاق‌های بازرگانی متولد شده‌اند، مثل «دیوان بین‌المللی داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی» که به «اتاق بازرگانی بین‌المللی» وابسته است و در دل آن توسعه یافته است. در ایران نیز یکی از وظایف و اختیارات اتاق بازرگانی ایران (اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران)، «تلاش در جهت بررسی و حکمیت در مورد مسائل بازرگانی داخل و خارجی اعضا و سایر متقاضیان از طریق تشکیل مرکز داوری اتاق ایران طبق اساسنامه ای که از سوی دستگاه قضایی تهیه و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید» می‌باشد.[۴]

از طرف دیگر، قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران تنها ناظر به داوری تجاری است و داوری‌های غیر تجاری از شمول این قانون خارج می‌باشد. همچنین به موجب بند (۳) ماده ۱ کنوانسیون نیویورک، دولت‌ها مجاز شده‌اند که در زمان امضای تصویب یا الحاق به کنوانسیون و یا هنگام تعیین قلمرو شمول آن، اعلام نمایند که کنوانسیون را تنها در مورد اختلافات مربوط به روابط حقوقی تجاری (اعم از قراردادی و غیر قراردادی) اعمال می‌نمایند. جمهوری اسلامی ایران نیز به موجب بند (۱) ماده واحده قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون مزبور همانند برخی از کشورهای متعلق به حقوق نوشته (رومی – ژرمنی)، شمول کنوانسیون را به اختلافات ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی که حسب قوانین جمهوری اسلامی ایران تجاری محسوب می‌شوند، محدود کرده است.[۵]

بنابراین تمایز بین داوری تجاری و غیر تجاری هم از نقطه نظر قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و هم از نقطه نظر اجرای کنوانسیون نیویورک برای کشورهایی که اعلامیه مزبور را صادر کرده‌اند – مثل ایران – حایز اهمیت است.

در برخی از کشورهای حقوق نوشته مثل فرانسه یا بلژیک، بین روابط تجاری و مدنی تمایز قائل اند و هر کدام از این دو را تابع رژیم حقوقی متفاوتی می‌دانند.[۶] در حقوق ایران نیز اعمال تجارتی از اعمال مدنی جدا شده است و این دو نه در سطح کشورهای فرانسه یا بلژیک بلکه به صورت محدود تحت نظام خاصی قرار داده شده‌اند. در ماده ۲ قانون تجارت، معاملات تجارتی در دو گروه منحصر شده‌اند. با توجه به انحصاری بودن موارد ده‌گانه مزبور، بسیاری از فعالیت‌های تجارتی از شمول این ماده خارج شده‌اند، مثل ساخت، خرید و فروش و اجاره هواپیما، راه اندازی و اداره انبارهای عمومی، راه اندازی و مدیریت فرودگاه‌ها، بنادر و پایانه‌ها، همکاری‌های اقتصادی و صنعتی، سرمایه گذاری مشترک، پیمانکاری، استخراج معادن، قراردادهای لیسانس و امثال آن.

البته این ضعف تا حدودی در ماده ۳ قانون تجارت رفع شده است. به موجب ماده ۳ معاملات ذیل به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از آن‌ها تجارتی محسوب می‌شود: کلیه معاملات بین تجار و کسبه و صرافان و بانک‌ها؛ کلیه معاملاتی که تاجر با غیر تاجر برای حوایج تجارتی خود می کند؛ کلیه معاملاتی که اجزاء یا خدمه یا شاگرد تاجر برای امور تجارتی ارباب خود می کند؛ و کلیه معاملات شرکت‌های تجارتی.

از آنجا که امروزه عمده فعالیت‌های تجاری به خصوص در زمینه بین‌المللی از طریق شرکت‌های تجاری انجام می‌شود، به استناد بند (۴) ماده ۳ قانون تجارت، کلیه معاملات آن‌ها تجاری محسوب می‌شود.

منظور از داوری تجاری، داوری اختلافاتی است که از یک رابطه تجاری ناشی شده یا به یک رابطه تجاری مربوط است. داوری دعاوی بین افراد خصوصی غیر تاجر در مورد دعاوی ملکی، قراردادها و الزامات خارج از قراردادها (مسئولیت مدنی) مثل دعاوی مربوط به تعرض به حریم ملک همسایه، دعاوی موجر و مستاجر در مورد اماکن مسکونی، اختلافات بین زن و شوهر، اختلافات بین کارگر و کارفرما، و اختلافات مربوط به جبران خسارات وارده ناشی از تصادفات رانندگی جزء اختلافات تجاری محسوب نمی‌شود. قید «تجاری» همچنین دعاوی مربوط به اختلافات بین دو کشور را در زمینه مرزها یا سایر موارد مربوط به حاکمیت را خارج می‌کند. حل و فصل این اختلافات حتی اگر به صورت دواری باشد، از شمول قانون داوری تجاری بین‌المللی و همچنین کنوانسیون نیویورک خارج می‌باشند.[۷]

در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که اصولاً از قانون نمونه داوری آنسیترال پیروی می‌کند، تنها داوری تجاری را تحت پوشش قرار داده است. اما برای تشخیص «تجاری» بودن، ملاک خاص خود را مطرح کرده است. در بند (۱) ماده ۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی ، روابط تجاری به فعالیت‌های گوناگونی اطلاق شده که شامل خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی حق‌العمل کاری، پیمانکاری و فعالیت‌های مشابه است. در این تعریف اشاره‌ای به مواد ۲ و ۳ قانون تجارت نشده است  و معنای بسیار عامی از تجارت بیان شده است.

در قانون نمونه داوری آنسیترال ، تعریفی از «تجاری» بودن ارائه نشده است، اما در پانوشت شماره (۲) ماده ۱ چنین مقرر می‌دارد: « اصطلاح «روابط با ماهیت تجاری» شامل معاملات زیر است ولی به آن‌ها محدود نیست: هر نوع معامله تجاری برای عرضه یا مبادله کالا و خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا عاملیت تجاری، لیزینگ، ساخت یا انجام کار، مشاوره، مهندسی، اعطای لیسانس، سرمایه گذاری، تامین مالی، بانکداری ، بیمه، قرارداد بهره برداری از معادن یا اعطای امتیاز، سرمایه گذاری مشترک و سایر اشکال همکاری‌های صنعتی و اقتصادی، حمل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، ریل یا جاده».

به نظر می‌رسد که «تجاری» بودن در قانون داوری تجاری بین‌المللی با «تجاری» بودن در کنوانسیون نیویورک معنای یکسانی ندارند. در قانون داوری تجاری بین‌المللی تعریف گسترده‌ای از تجاری بودن به عمل آمده و اشاره‌ای نیز به ماده ۲ و ۳ قانون تجارت نشده است، در حالی که در خصوص کنوانسیون نیویورک قانون گذار قید کرده است که اختلافات باید ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی باشد که حسب قوانین ایران تجاری محسوب می‌شوند. چون قانونگذار هیچ اشاره‌ای به ملاک عام مندرج در قانون داوری تجاری بین‌المللی نکرده است، طبیعتاً باید به ملاک‌های مواد ۲ و ۳ قانون تجارت مراجعه کرد. البته مراجعه به ملاک مذکور در قانون داوری تجاری بین‌المللی نیز خالی از وجه نیست زیرا بعید به نظر می‌رسد که قانون گذار تمایل داشته باشد که دو معیار متفاوت برای موضوع مشابهی اتخاذ کند و منطقی است که قانون گذار از ملاک واحد و یکسانی در هر دو استفاده کند. بر این اساس، برای فهم معنای «تجاری» در کنوانسیون نیویورک به قانون داوری تجاری بین‌المللی مراجعه می‌شود.[۸]

[۱] شیروی، پیشین، ص ۲۴٫

[۲] محمدتقی، پیشین، ص ۴۱٫

[۳] افتخار جهرمی، گودرز (۱۳۷۸). تحولات نهاد داوری در قوانین موضوع ایران: دستاورد آن در حوزه داوری بین‌المللی، مجله حقوقی، شماره ۲۷ و ۲۸، ص ۴۴-۱۳٫

[۴] شیروی، پیشین، ص ۶۴٫

[۵] سیفی، سیدجمال (۱۳۸۳). اهمیت داوری سازمانی در دعاوی تجاری بین ­المللی، داوری­نامه، مرکز داوری اتاق ایران، شماره ۱، ص ۳۸٫

[۶] شیروی، پیشین، ص ۳۰٫

[۷] محمدی دینانی، پیشین، ص ۸۷٫

[۸] جمشید نیا، آرزو (۱۳۹۰). شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی و رژیم‌های حاکم بر آن ها، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق، دانشگاه تهران، ص ۳۰٫