عوامل مرتبط می‌باشد، امّا شیوه‌ای که باید از طریق آن نتیجه‌ی این بررسی تنظیم و منتشر شود را مشخص نمی‌کند، ضمن آنکه در بند 4 ماده‌ی 3 نیز چنین شیوه‌ای مقرر نشده است.
در خصوص تهدید به ایجاد خسارت به صنایع داخلی، بند 7 ماده‌ی 3 مقرر می‌دارد که: 1) تشخیص وجود خطر ایجاد خسارت باید مبتنی بر واقعیت‌ها باشد و نمی‌تواند بر اساس ادعای صرف، حدس و گمان و احتمالات بعید باشد. 2) خطر ایجاد خسارت باید تهدیدی قریب‌الوقوع و به‌طور واضح و روشن قابل پیش‌بینی باشد. فهرست غیرحصری از عواملی که در بند 7 ماده‌ی 3 مشخص شده‌اند عبارتند از: الف) نرخ قابل ملاحظه‌ی افزایش واردات زیر قیمت به بازار داخلی که نشان‌دهنده‌ی احتمال واردات اساساً بیشتر آن محصول باشد؛ ب) افزایش قابل توجه و قابل مشاهده یا افزایش قریب‌الوقوع و مهمّ در ظرفیت صادرکنندگان که نشان‌دهنده‌ی احتمال صادرات زیر قیمت اساساً بیشتری به بازار کشور وارد‌کننده عضو باشد، با در نظر گرفتن وجود بازارهای صادراتی دیگر برای جذب هرگونه صادرات اضافی ج) اینکه آیا کالاهای مورد نظر با قیمتی که وارد می‌شوند دارای اثر کاهش‌دهنده یا رکودی قابل توجه بر قیمت‌های داخلی می‌باشند و احتمالاً تقاضا برای واردات بیشتر را افزایش می‌دهد؛ د) موجودی محصول مورد تحقیق: بر اساس نظر پنل در قضیه‌ی الوارهای چوب نرم ایالات‌متحده، عوامل مذکور در فهرست را نباید تنها به همین صورت موجود تکرار نمود بلکه لازم است که این عوامل را در چارچوب موضوع مدّنظر قرار داد. با این حال، مقامات مسئول انجام تحقیقات، ملزم نیستند که در مورد عوامل مورد نظر صراحتاً نتیجه‌گیری یا تصمیم‌گیری نمایند. همان پنل در رأی خود می‌گوید که علی‌رغم وضعیتی که در بند 4 ماده‌ی 3 موافقتنامه وجود دارد، توجه به کلیه‌ی عواملی که در بند 7 ماده‌ی 3 عنوان شده‌اند، الزامی نیست. در نتیجه، عدم رسیدگی یا رسیدگی ناکافی به این عوامل ضرورتاً به معنای نقض بند 7 ماده‌ی 3 نیست.
پنل در قضیه‌ی عصاره‌ی ذرت مکزیک، بندهای 1 و 7 ماده‌ی 3 را در ارتباط با هم در نظر می‌گیرد و مقرر می‌دارد که توجه به بند 7 ماده‌ی 3 که به‌طور خاص مربوط به احتمال افزایش واردات و تاثیر قیمت این کالاهای وارداتی است، به تنهایی برای تصمیم‌گیری در مورد تهدید به ایجاد خسارت کافی نیست. بنابر‌این، عواملی که در بند 4 ماده‌ی 3 مقرر شده‌اند نیز باید نشان‌دهنده‌ی وجود پیش‌زمینه‌هایی باشند که به دلیل وجود آنها مقامات تحقیق‌کننده می‌توانند احتمال قریب‌الوقوع بودن خسارت‌های آتی به صنایع داخلی را نیز اثبات نمایند. پنل در قضیه‌ی الوارهای نرم این راهکار را می‌پذیرد و اضافه می‌کند که جایی که مقامات تحقیق‌کننده یک بار عوامل موضوع ماده‌ی 3.4 را (مثلاً در ارزیابی وجود خسارت مهمّ) بررسی نموده‌اند، بررسی مجدد آنها برای تصمیم‌گیری در خصوص تهدید به ایجاد خسارت مهمّ لازم نیست.
ب) رابطه‌ی علّیت میان دامپینگ و لطمه به صنعت داخلی
موافقتنامه مقرر می‌دارد که باید وجود رابطه علّیت میان واردات زیر قیمت و خسارت به صنعت داخلی ثابت شود. این امر باید مبتنی بر بررسی تمام مدارک مربوط توسط مقامات تحقیق‌کننده باشد. مقامات به جز واردات زیر قیمت، هر عامل شناخته‌شده‌ی دیگری را نیز که همزمان به صنعت مورد نظر لطمه وارد آورده است را بررسی می‌کنند. طبق بند 3 ماده‌ی 3 موافقتنامه، عواملی که ممکن است در این زمینه عوامل مرتبط قلمداد شوند عبارتند از: حجم و قیمت آن بخش از واردات که زیر قیمت فروخته نشده‌اند؛ کاهش تقاضا یا تغییر در الگوهای مصرف؛ رویه‌های محدودکننده تجارت تولیدکنندگان داخلی و خارجی و رقابت میان آنها؛ پیشرفت‌های فناوری و عملکرد صادراتی و بهره‌وری صنعت داخلی.
موافقتنامه مقرر می‌دارد که خسارات ناشی از عوامل دیگر نباید به صادرات زیر قیمت نسبت داده شود. بنابر‌این مقامات تحقیق‌کننده باید روش‌های تحقیقی مناسبی را برای تشخیص اینکه در هر قضیه‌ی خاص چه مدرکی مرتبط می‌باشد و نیز برای ارزیابی این مدرک و سایر عواملی که ممکن است منجر به ایجاد خسارت شوند، به کار برند.
در همین ارتباط این سئوال مطرح می‌شود که چگونه می‌توان تاثیر عوامل مختلفی که باعث ایجاد خسارت شده‌اند را مشخص نمود. همان‌طور که گفتیم، بند 5 ماده‌ی 3 مقرر می‌نماید که باید ثابت شود که میان واردات زیر قیمت و ایجاد خسارت رابطه‌ی علّیت وجود داشته است. امّا نکته‌ای که در اینجا وجود دارد این است که در مذاکرات دور کندی در خصوص آنتی‌دامپینگ، مقرر شده بود که مقامات تحقیق‌کننده باید ثابت نمایند که واردات زیر قیمت «علت اصلی ایجاد خسارت مهمّ» بوده‌اند. متن حقوقی که به آن اشاره شد تنها مقرر می‌دارد که باید ارتباط میان واردات زیر قیمت و ایجاد خسارت اثبات شود، و مشخصاً این تکلیف ضعیف‌تر از شرطی است که در اصل مدّنظر بوده است.
پنل در قضیه‌ی تیرک‌های تایلند «عوامل شناخته شده» در بند 5 ماده‌ی 3 موافقتنامه را به‌گونه‌ای تفسیر می‌نماید که مشتمل بر عواملی باشد که «صراحتاً توسط طرفین ذی‌نفع در جریان تحقیقات آنتی‌دامپینگ در مقابل مقامات مسئول انجام تحقیقات مطرح شده‌اند». همچنین پنل مقرر می‌نماید که بند 5 ماده‌ی 3 به صراحت تکلیفی برای مقامات تحقیق‌کننده مقرر نمی‌کند که به دنبال یافتن همه‌ی عوامل احتمالی و تشریح تاثیر آنها به ابتکار خود باشند. به علاوه نکته‌ای که در اثبات وضعیت عو
امل «شناخته شده» وجود دارد این است که آیا این عامل در جریان تحقیقات عنوان شده است یا نه. لازم نیست که چنین عاملی در همه مراحل تحقیق مطرح شود؛ ضمن آنکه همین که یک عامل در بعضی مراحل تحقیق مطرح شود، این عامل به عنوان عامل شناخته شده در طول تحقیق، مطرح می‌شود. به عبارت دیگر، یک عامل را نمی‌توان در یک مرحله‌ی تحقیق عامل شناخته شده و در مرحله‌ی دیگر عامل ناشناخته قلمداد نمود.
گرچه متن موافقتنامه‌ی مربوط به یارانه‌ها و اقدام‌های جبرانی و موافقتنامه‌ی آنتی‌دامپینگ در مورد رابطه‌ی علّیت یکسان نیستند، محکمه‌ی تجدیدنظر در قضیه‌ی فولاد نوردایالات‌متحده «شباهت‌های قابل ملاحظه‌ای» را میان این دو موافقتنامه و در مورد عبارت‌پردازی‌شان در خصوص قابلیت انتساب نشان داد. بر همین اساس محکمه به تفسیری که در پرونده‌های گلوتن گندم و گوشت گوسفند ایالات‌متحده از قسمت «ب» بند 2 ماده‌ی 4 موافقتنامه‌ی اقدام‌های حفاظتی و تفسیری که می‌توان از مسأله‌ی قابلیت انتساب به موجب بند 5 ماده‌ی 3 موافقتنامه‌ی آنتی‌دامپینگ که مقامات تحقیق‌کننده را ملزم می‌نماید که میان اثر ناشی از واردات زیر قیمت و اثرات ناشی از هر عامل دیگری قائل به تفکیک شوند، اشاره می‌نماید و مقرر می‌نماید که باید توضیحی رضایت بخش از ماهیت و حدود آثار زیانبار عوامل دیگر ارائه نمود به‌گونه‌ای که بتوان آن را از آثار زیانبار واردات زیر قیمت تفکیک نمود. در عین حال، محکمه‌ی تجدیدنظر در رأی خود مقرر می‌دارد که شیوه و رویه‌ی شناخته شده و مشخّصی در خصوص چگونگی و روند این تفکیک و تمایز وجود ندارد. ضمن آنکه، تعیین این شیوه تا زمانی که به شرط قابلیت انتساب مقرر در بند 5 ماده‌ی 3 احترام گذاشته شود، در صلاحیت مقامات داخلی می‌باشد.
مسأله‌ی دیگری که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا عبارت‌پردازی بند 5 ماده‌ی 3 در خصوص قابلیت انتساب، متضمن این معناست که مقامات مسئول انجام تحقیقات مکلف‌اند بعد از اینکه آثار دیگر عوامل موثر را به‌طور جداگانه بررسی نمودند، اثر آنها را به‌طور کلی و در مجموع نیز مشخص نمایند. به نظر می‌رسد که عبارت‌پردازی این ماده متضمن تعهد به بررسی کلی در هر مورد نیست، زیرا چنین بررسی در بیشتر موارد برای نتیجه‌گیری در مورد اینکه آیا خسارات وارده قابل انتساب به واردات زیر قیمت هستند یا به عوامل دیگر، لازم نیست. در عین حال، این مسأله تصدیق شده است که ممکن است در اوضاع و احوال خاص دیگری به دلیل قصور در بررسی، اثر کلی عوامل مرتبط دیگر به‌طور نادرستی به واردات زیر قیمت نسبت داده شود. بنابر‌این، محکمه‌ی تجدیدنظر چنین نتیجه‌گیری می‌نماید که مقامات مسئول انجام تحقیقات مکلف نیستند که اثر سایر عوامل دیگر را به‌طور کلی بررسی نمایند، مشروط به اینکه، بر اساس شرایط خاص مربوط به قضیه، و با وجود دخالت عوامل دیگر، به تعهد خود برای اثبات قابلیت انتساب خسارات ایجاد شده به واردات زیر قیمت عمل کرده باشند.
بنابراین اولاً باید اثبات کنیم که آیا هیچ عامل دیگری نزد مقام تحقیق‌کننده مطرح شده است یا نه و اینکه آیا دلایل ارائه شده در خصوص این عوامل مستند و مبتنی بر مدارک قابل قبول هستند یا نه؟ دوّم اینکه آیا دیگر عوامل موضوع بحث، باعث ورود خسارت شده‌اند یا نه؟ جایی که هر دوی اینها وجود داشته باشند و لازم باشد که بررسی‌های مربوط به قابلیت انتساب کامل شوند، ناچار خواهیم بود که مسأله‌ی درجه‌ی اهمّیت آنها را مدّنظر قرار دهیم. که متضمن مقایسه‌ی تغییرات در شاخص‌های مهمّ ایجاد خسارت با ایجاد تغییر در عوامل مرتبط در طول دوره‌ی تحقیق می‌باشد. البته در عین حالی که بررسی این عوامل می‌تواند به عنوان راهکاری مفید و به عنوان اوّلین قدم برای بررسی عدم انتساب مطرح شود، نباید فراموش کرد که این راهکار محدودیت‌هایی نیز دارد و در شرایط واقعی خاص، ممکن است نتیجه ندهد.
به این ترتیب و با همه‌ی دشواری‌هایی که در این ارتباط وجود دارد، نکته‌ی مهمّی که در استفاده از هر روشی باید مدّنظر قرار گیرد این است که جریمه‌های آنتی‌دامپینگ باید در واکنش به واردات زیر قیمت وضع شوند و این تنها جایی امکان‌پذیر است که دلایل قانع‌کننده‌ای مبنی بر اینکه این نوع واردات سبب ورود خسارت به صنعت داخلی شده‌اند وجود داشته باشد، چه ‌این تأثیر کلی و چه جزئی باشد. نتیجه‌ی بررسی‌های مربوط به عدم انتساب، به معنای تعیین میزان خسارتی که به واسطه‌ی دخالت عوامل دیگری غیر از واردات زیر قیمت ایجاد شده است، خواهد بود. بسته به صراحت و وضوحی که در انجام این بررسی وجود دارد، از نتیجه‌ی آن می‌توان برای تعیین میزان جریمه‌های آنتی‌دامپینگ استفاده نمود، چرا که ممکن است دامپینگ تنها باعث بخشی از این خسارات شده باشد.
مبحث سوم) اعمال اقدام‌های آنتی‌دامپینگ
گفتار اوّل) نحوه‌ی اعمال اقدام‌های آنتی‌دامپینگ
در این بخش، چهار مسأله را در خصوص اعمال اقدام‌های آنتی‌دامپینگ بررسی می‌نماییم: اقدام‌های قانونی، مسائل و تعهدات مربوط به قیمت‌ها، جریمه‌های آنتی‌دامپینگ تعریف شده و بازنگری و تمدید اقدام‌های آنتی‌دامپینگ.

از نظر مقررات حقوقی استفاده از اقدام‌های آنتی‌دامپینگ در صورتی امکان‌پذیر است که قبلاً تحقیقاتی آغاز شده باشد و نتیجه‌گیری اوّلیه‌ای مبنی بر اینکه دامپینگ سبب ورود خسارت به صنعت داخلی شده است، صورت گرفته باشد و مقامات مسئول انجام تحقیقات در قضاوت خود به این نتیجه رسیده باشند که استفاده از اقدام‌های آنتی‌دامپینگ برای جلوگیری از ورود خساراتی که در طول دوره‌ی تحقیق ایجاد شده‌اند، ضروری می‌باشد. جریمه‌های قانونی نباید زودتر از 60 روز از زمان شروع تحقیقات آنتی‌دامپینگ وضع شوند. و دوره‌ی اجرایی آنها نیز محدود به 4 تا 6 ماه می‌باشد، به جز مواردی که مقامات مسئول انجام تحقیقات توجیه نمایند که به علّت میزان تاثیری که واردات زیر قیمت در ایجاد خسارت‌ها داشته است، اعمال جریمه‌ها در یک دوره‌ی زمانی کوتاه نمی‌تواند برای جبران خسارت‌ها کافی باشد؛ در این صورت این جریمه‌ها را می‌توان برای دوره‌ی زمانی بین 6 تا 9 ماه در نظر گرفت. جریمه‌های قانونی دامپینگ، بسته به اینکه نتیجه‌ی نهایی در خصوص حد دامپینگ بالاتر یا پایین‌تر از میزانی باشد که از نظر مقررات تخمین زده شده است، اصلاح یا مسترد خواهد شد.
پس از اینکه مقامات تحقیق‌کننده به این نتیجه رسیدند که دامپینگ باعث ورود خسارت مهمّی به صنایع داخلی شده است، صادرکنندگان یا مقامات مسئول ممکن است «تعهداتی را در خصوص قیمت‌ها» پیشنهاد نمایند که متضمن تعهدی برای صادرکنندگان می‌باشد که قیمت‌های خود را افزایش دهند یا صادرات به زیر قیمت را متوقف نمایند. افزایش قیمت‌ها نباید بیشتر از حدی باشد که برای از میان بردن خسارات ناشی از واردات زیر قیمت لازم بوده است. با این وجود توافق در خصوص تعهدات مربوط به قیمت‌ها، تحقیقات مربوط به دامپینگ و خسارت‌ها در صورتی که صادرکنندگان یا مقامات مسئول چنین تصمیمی را اتخاذ نمایند، کامل خواهد شد. اگر این چنین نتیجه‌گیری شود که دامپینگ باعث ورود خسارت به صنایع داخلی نشده است، تعهدات مورد نظر خود به خود از میان خواهند رفت. در مواردی که به این نتیجه برسیم که دامپینگ سبب ورود خسارت بوده است، این تعهدات ادامه پیدا خواهد کرد.

فرض کنیم که مقامات مسئول انجام تحقیقات به این نتیجه رسیده‌اند که دامپینگ اتفاق افتاده است و این دامپینگ سبب ورود خسارت به صنایع داخلی شده است، در نتیجه دولت عضو سازمان جهانی تجارت این حق را خواهد داشت که از جریمه‌های مشخص شده‌ی آنتی‌دامپینگ استفاده نماید. با این حال، این جریمه‌ها نباید بیش از حدِ دامپینگ باشند. در حقیقت موافقتنامه‌ی آنتی‌دامپینگ دولت‌های عضو را تشویق می‌کند که اگر استفاده از جریمه‌های کمتر از حد دامپینگ برای جبران و از میان بردن خسارت‌های وارده کافی می‌باشد، به آن اکتفا نمایند.
به عبارت ساده‌تر می‌توان گفت که سود حاصل از دامپینگ مبنای محاسبه‌ی جریمه‌های آنتی‌دامپینگ است که برای خنثی‌سازی منافع ناشی از رقابت غیرمنصفانه‌ای که محصول خارجی از آن بهره‌مند می‌گردد وضع شده‌اند. بنابراین، چنانچه وجود همه‌ی عوامل پس از انجام تحقیقات اثبات شوند، محصولات وارداتی مشمول جریمه‌های آنتی‌دامپینگ خواهند شد که میزان آن برای هر محصول بر اساس نوع محصول، قیمت آن در بازار مبداء و مقصد ارزیابی و تعیین می‌گردد.
اعمال جریمه‌های آنتی‌دامپینگ مشخص شده از زمانی امکان‌پذیر خواهد بود که تصمیم‌گیری نهایی در مورد حد دامپینگ و خسارات ناشی از آن به عمل آمده باشد. در استفاده از جریمه‌های آنتی‌دامپینگ رعایت شرط ملت‌های کامله‌الوداد یا اصل عدم تبعیض لازم نیست. یعنی این اقدام‌ها تنها متوجه شرکت‌های کشورهایی خواهد بود که منشاء کالاهای صادراتی زیر قیمت بوده‌اند. بر خلاف اقدام‌های حفاظتی، وضع جریمه‌های آنتی‌دامپینگ مستلزم جبران خسارت کشورهایی که از اعمال این جریمه‌ها متحمل ضرر و زیان شده‌اند، نیست.
ضمن اینکه محدودیت‌های زمانی را برای حفظ و اجرای جریمه‌های آنتی‌دامپینگ مقرر می‌نماید. این جریمه‌ها باید ظرف مدت 5 سال از زمان وضعشان، خاتمه یابند، مگر اینکه بررسی‌های مجدد نشان دهد که ممکن است انقضاء دوره‌ی اعمال جریمه‌های آنتی‌دامپینگ منجر به ادامه یا از سرگیری دامپینگ و خسارت‌های ناشی از آن به صنایع داخلی شود. به‌طور کلی به این پروسه روند بازنگری گفته می‌شود.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

نکته‌ی مهّم در این خصوص این است که تصمیم‌گیری باید مبتی بر دلایل و مدارک مثبت باشد و بازنگری به منظور تمدید جریمه‌های آنتی‌دامپینگ، باید مبتنی بر حقایقی باشد که مربوط به حال و آینده هستند. بر همین اساس، مقامات مسئول انجام تحقیقات باید این واقعیت‌ها را ارزیابی نموده، بر اساس آنها به یک نتیجه‌گیری مستدل در خصوص احتمالات برسند. واژه‌های «بازنگری» و «اثبات» که در بند 3 ماده‌ی 11 آمده‌اند، حاکی از آن هستند که مقامات مسئول انجام تحقیقات که امکان تجدیدنظر را بررسی می‌نمایند باید این عمل را با جدیتی که شایسته و مناسب آن است انجام دهند و در نهایت به نتیجه‌ای منطقی، بر مبنای اطلاعات به‌دست آمده از روند بررسی‌ها و تحقیقات برسند. به نظر می‌رسد که بر این اساس صلاحیت دولت‌ها برای انجام تجدیدنظر تمدیدی تایید می‌شود.
به نظر می‌رسد که بند 3 ماده‌ی 11 هیچ شیوه‌ی مشخّصی را برای اثبات مسائل احتمالی پیشنهاد نمی‌کند، در پرونده‌های حقوقی مشابه، کسانی که مسئول قضاوت و

ه کاربرد صحیح این مقررات یا تحولی که در مقام اجرا داشته‌اند، ضمن تحمیل هزینه‌های مالی بر دولت‌هایی که از این شیوه‌ها استفاده می‌نمایند، به اعتبار بین‌المللی آنها نیز لطمه وارد خواهد نمود.
توجه به این موضوع نه تنها برای کشورهای عضو سازمان مفید خواهد بود بلکه برای کشورهایی مانند ایران که به عنوان عضو ناظر در سازمان پذیرفته شده‌اند نیز حائز اهمیت است. چه اینکه تلاش برای شناخت مقررات مختلف سازمان در مدّت زمانی که تا عضویت ایران به عنوان عضو اصلی در سازمان باقی است، کمک خواهد کرد که هم از راهکارهایی که می‌توانیم در برابر اعمال زیانبار اتخاذ نماییم آگاه شویم و هم اینکه مانع از اتخاذ این اقدام‌ها از جانب کشورهای دیگر شده یا در صورت ناصواب بودن، با آنها مقابله نماییم. ضمن آنکه سازمان جهانی تجارت به عنوان مهمّ‌ترین نهاد فعّال در حیطه تجارت بین‌الملل محسوب می‌گردد که قواعد و نظامات مورد توافق در آن عملاً به قواعد بین‌المللی در عرصه‌ی تجارت جهانی تبدیل می‌شوند و کشورهای عضو و غیرعضو را تحت تأثیر قرار می‌دهند، بنابراین صرف نظر از ترتیبات منطقه‌ای که ممکن است در خصوص شیوه‌های جبران خسارت و نحوه‌ی بکارگیری آنها وجود داشته باشد، مقررات این سازمان را می‌توان قواعد عامی دانست که با توجه به گستردگی فعالیت سازمان، اهمّیت شناخت آنها بر کسی پوشیده نیست.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

با این حال و به رغم اینکه از زمان مطرح شدن مسأله‌ی عضویت ایران در سازمان جهانی تجارت و علی‌الخصوص پذیرش ایران به عنوان عضو ناظر، مطالعات بسیاری در خصوص جنبه‌های مختلف عضویت ایران در سازمان صورت گرفته و همایش‌ها و سخنرانی‌های قابل ملاحظه‌ای در این خصوص ترتیب داده شده است، مطالعات مربوط به شیوه‌های خاص جبران خسارت به صورت بسیار پراکنده و مختصر مطرح گردیده‌اند، ضمن اینکه این مقررات بیشتر به مسائل شکلی مربوط به نحوه‌ی اعمال این شیوه‌ها می‌پردازند. باید گفت که به دلیل شباهت‌هایی که در شروط مربوط به استفاده از این شیوه‌ها وجود دارد بررسی این موضوع به صورت متمرکز و در پرتو رویه‌ی نهادهای حل اختلاف منجر به شناخت دقیق‌تر این شیوه‌ها خواهد شد.
روش تحقیق:
روش غالب در جمع آوری اطلاعات رساله‌ی حاضر روش کتابخانه‌ای بوده که مبتنی بر بررسی کتب، مقالات، اسناد و توافقتنامه‌های سازمان جهانی تجارت و تصمیمات نهادهای حل اختلافِ این سازمان می‌باشد که با مراجعه به کتابخانه‌ها و سایت‌های اینترنتی جمع آوری شده‌اند. در کنار این روش مذاکرات و مکاتباتی نیز با پژوهشگران و کارکنان سازمان جهانی تجارت و اساتید دانشگاه‌ که تجربیات علمی یا عملی در این زمینه داشته‌اند، به عمل آمد و تلاش شد که نقطه‌نظرات ایشان، علی‌الخصوص در تنظیم پلن تحقیق، لحاظ گردد.
نحوه‌ی ارائه‌ی اطلاعات تحقیق، استفاده از هر دو شیوه‌ی استقراء و قیاس است و روش‌های توصیفی و تحلیلی در پردازش اطلاعات به کار گرفته شده‌اند. بنابراین تلاش شده است تا با بررسی مقررات و تصمیمات نهادهای حل اختلاف در خصوص شیوه‌های جبران خسارت، هم نحوه‌ی نگرش حقوق موضوعه به این مسأله و هم نحوه‌ی اجرا و تحولات احتمالی آن مورد بررسی قرار گیرد.
سازماندهی تحقیق:
برای پاسخ به سئوالات مطرح شده، در بخش اوّل به بررسی شیوه‌های خاص جبران خسارت در پرتو مقررات موجود و نقشی که این شیوه‌ها در انعطاف‌پذیری موافقتنامه‌های تجاری و پذیرش تعهدات توسط دولت‌های عضو دارند، می‌پردازیم. در واقع در بخش اوّل به تفکیک شیوه‌های جبران خسارت، به بررسی شروط استفاده از هر کدام از این شیوه‌ها در پرتو مقررات سازمان جهانی تجارت و موافقتنامه‌های مربوط خواهیم پرداخت.
سپس در بخش دوم این شیوه‌ها را از دید رویه‌ی قضایی نهادهای حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت تحلیل خواهیم نمود. اگرچه در بخش اوّل گاهی به صورت محدود و به ناچار برای توضیح برخی از مقررات ناچار به اشاره‌ی گذرا به رویه‌ی نهادهای حل اختلاف بوده‌ایم امّا به لحاظ اهمیتی که رویه‌ی نهادهای حل اختلاف برای دولت‌های عضو سازمان و مراجع ذی‌صلاح برای تصمیم‌گیری داشته است در این بخش تلاش خواهد شد تا با مبنا قرار دادن نمونه‌هایی از تصمیمات نهادهای حل اختلاف تأثیری که این نهادها در روشن نمودن مفاهیم مندرج در مقررات سازمان داشته‌اند مشخص گردد. علی‌الخصوص بررسی خواهیم کرد که تا چه‌اندازه‌ تصمیمات این نهادها تحت تأثیر روابط قدرت و خواست و نظر دولت‌های صاحب قدرت بوده است. بدیهی است که شناخت دقیق رویه‌ی نهادهای حل اختلاف در رسیدگی به این موضوعات امکان شناخت و کاربرد دقیق‌تر مقررات را برای دولت‌ها فراهم خواهد نمود. برای بررسی رویه‌ی قضایی موجود در خصوص شیوه‌های جبران خسارت تلاش شده است تا حتی‌المقدور همان ترتیبی که در بررسی مقررات به‌کار گرفته شده است مورد استفاده قرار گیرد و نمونه‌هایی از تصمیمات نهادهای حل اختلاف انتخاب شوند که در ارتباط با موضوعات مورد بحث بوده و از اهمیت بیشتری در رویه‌ی نهادهای حل اختلاف برخوردار باشند.
بخش اول: شیوه‌های خاص جبران خسارت در سازمان جهانی تجارت

موافقتنامه‌های تجاری مجموعه‌ای از قواعد و مقررات حاکم بر رفتارها، روابط و سیاست‌گذاری‌های اعضاء را تعیین می‌نمایند. یکی از نکات مهمی که باید در تهیه و تنظیم این مقررات مد نظر قرار گیرد برقراری تعادل میان ثبات و انعطاف‌پذیری مقررات است. اگر انعطاف‌پذیری مقررات زیادِ از حد باشد به ارزش و اعتبار تعهدات لطمه وارد خواهد شد و اگر ناچیز باشد ممکن است منجر به غیرقابل تحمل شدن قواعد شود.
موافقتنامه‌های سازمان جهانی تجارت نیز راهکارهای لازم برای انعطاف‌پذیری مقررات را پیش‌بینی کرده‌اند، شیوه‌های خاص جبران خسارت نیز راهکارهایی هستند که از طریق آنها شرط انعطاف‌پذیری موافقتنامه‌های تجاری تامین می‌شود. دلیل اصلی پیش‌بینی این شیوه‌ها در موافقتنامه‌های تجاری این است که دولت‌ها می‌خواهند از این طریق شرایطی که در جریان اجرای موافقتنامه پیش می‌آید را مدیریت نمایند. موافقتنامه‌ای که توانسته باشد این شیوه‌ها را بدون تضعیف تعهدات پیش‌بینی نماید از شانس بیشتری برای حفظ قدرت و اعتبار خود برخوردار خواهد بود.
اگرچه در تئوری‌های اقتصادی دلایل بسیار قوی برای توجیه عدم مداخله‌ی دولت در محیط رقابتی بازار ارائه می‌شود. با این حال وقتی بازار نتواند به خوبی به وظایف خود عمل نماید، استفاده از اقدام‌های جبرانی را می‌توان به عنوان بهترین گزینه‌ای که می‌تواند از بروز مشکلات جدید جلوگیری نماید، توجیه نمود. فرض کنید که یک واقعه‌ی خارجی، مانند معرفی یک فناوری جدید موفق در خارج، باعث کسادی در بخشی از بازار شود. اگر این بخش تجاری، بخش بزرگی باشد رکود در آن می‌تواند تاثیر منفی بر بخش‌های د
یگر داشته باشد و منجر به اخراج و بیکاری کارگران شود. در این حالت بهترین گزینه‌، دخالت دولت در شرایط موجود برای کنترل اوضاع خواهد بود.
موافقتنامه‌های تجاری با محدود کردن توان مداخله‌ی دولت‌ها در شرایط بازار، این امکان را به آنها می‌دهند که از فشار گروه‌های خاصی که منافع خود را در اقتصاد آزاد نمی‌یابند، در امان باشند. با این حال، آنجا که اعمال این فشارها جدی شود یا آزادی تجارت منجر به سوء استفاده‌ی دیگر اعضا موافقتنامه گردد، اقدام‌های جبرانی خاص این امکان را برای دولت فراهم می‌نمایند که واکنشی مناسب و قانونمند اتخاذ نماید. با این وصف، در معاهدات تجاری تجویز رفتارهای یک‌جانبه در یک نظام چندجانبه هستند. بنابراین اقدام‌های جبرانی را می‌توان به عنوان راهکارهایی در نظر گرفت که به حفظ حاکمیت مقررات حقوقی در تجارت بین‌الملل کمک می‌نمایند.
البته باید به خاطر داشت که برای استفاده از اقدام‌های جبرانی تحقق شرایط خاصی لازم است و نمی‌توان بدون در نظر گرفتن این شرایط و صرفاً به این دلیل که صنایع داخلی با مشکل از دست دادن سود مواجه شده‌اند، مبادرت به افزایش حمایت‌ها نمود.
اقدام‌های جبرانی جزئی ضروری در موافقتنامه‌های تجاری محسوب می‌شوند، زیرا پیش‌بینی آنها در یک موافقتنامه‌ی تجاری این امکان را به دولت‌ها می‌دهد که تعهداتی را برای دراز مدت بپذیرند و در عین حال این امکان را داشته باشند که بسته به شرایطی که ناگزیر برای‌شان پیش می‌آید از شیوه‌های جبرانی استفاده نمایند. این اقدام‌ها حافظ اعتبار موافقتنامه هستند و سبب می‌شوند که هزینه‌ی اقتصادی و سیاسی امضای یک موافقتنامه تجاری کاهش چشمگیری پیدا نماید. در حقیقت در این موافقتنامه‌ها پیش‌بینی می‌شود که دولت‌ها از این اختیار برخوردار باشند که در صورت نقض اصل تجارت منصفانه توسط دیگر اعضا یا بروز خسارت‌های تجاری جدّی بتوانند به‌طور موقت برنامه‌های مربوط به تجارت آزاد را نادیده بگیرند.

به موجب آنچه که در سازمان جهانی تجارت مقرر است، استفاده از شیوه‌های خاص جبران خسارت در صورتی ممکن است که بتوان ورود خسارت را اثبات نمود. امّا اثبات خسارت را نمی‌توان تنها شرط استفاده از شیوه‌های جبران خسارت دانست. با این حال و با وجود شباهت‌هایی که در خصوص شروط استفاده از این شیوه‌های جبرانی وجود دارد، اعمال هر یک از آنها مستلزم تحقق شرایطی خاص است که در بخش جداگانه به بررسی آنها به تفکیک هر یک از این شیوه‌ها خواهیم پرداخت.
فصل اوّل)اقدام‌های آنتی‌دامپینگ
مبحث اوّل) دامپینگ و ایجاد خسارت در سازمان جهانی تجارت
گفتار اوّل) مفهوم دامپینگ
دامپینگ، همواره یکی از پدیده‌های بحث‌برانگیز در حوزه تجارت بین‌الملل بوده است. این واژه که از سال‌های نخست قرن بیستم، وارد ادبیات اقتصادی جهان شد، به معنای «زیر قیمت فروختن» است. در زبان فارسی گاه به غلط معادل‌هایی چون «رقابت مکارانه»، «تبعیض در قیمت‌ها»، «رقابت مخرب» و «قیمت‌شکنی» برای آن پیشنهاد شده است با این حال، هیچ یک از عبارات فوق، ترجمه‌ی دقیق واژه دامپینگ نیست زیرا برای مثال، «رقابت مخرب» دارای مصادیق دیگری غیر از دامپینگ نیز هست و یا «قیمت‌شکنی» گاه دارای جنبه‌ها و آثار مثبت نیز می‌باشد درحالی که دامپینگ فاقد این ویژگی است.
متخصصان علم اقتصاد هر چند بر مخرب‌بودن آثار این پدیده اتفاق نظر دارند، امّا مبنای واحدی را برای بیان مفهوم دامپینگ برنگزیده‌اند: عده‌ای از صاحب‌نظران، دامپینگ را بر اساس معیار قیمت تعریف کرده، و معتقدند دامپینگ زمانی رخ می‌دهد که صادر‌کننده خارجی، کالایی را در بازار کشور دیگر به قیمتی پایین‌تر از قیمت فروش همان کالا در بازار داخلی به فروش برساند.
در مقابل عده‌ای دیگر، معیار هزینه تولید را انتخاب کرده و بر این اعتقادند که فروش یک کالا در بازار خارجی به قیمتی پایین‌تر از هزینه نهایی تولید آن، دامپینگ محسوب می‌شود.

معیار قیمت، نسبت به معیار هزینه تولید، دارای دو امتیاز عمده است:
1- تشخیص دامپینگ بر اساس معیار قیمت، ساده‌تر از معیار هزینه‌ی تولید کالا در کشور صادر‌کننده است.
2- ممکن است کشوری برای در انحصار گرفتن بازار کشور وارد‌کننده و در عین حال، فرار از وضع عوارض آنتی‌دامپینگ، با اعطای کمک‌های ویژه به تولید‌کنندگان داخلی، هزینه نهایی تولید را کاهش دهد.
به واسطه‌ی ‌این امتیازات است که اکثر قوانین داخلی و بین‌المللی مربوط به آنتی‌دامپینگ، معیار نخست (معیار قیمت) را برگزیده‌اند. بند 1 ماده‌ی 2 موافقتنامه‌ی آنتی‌دامپینگ سازمان جهانی تجارت در تعریف دامپینگ می‌گوید:
«از لحاظ موافقتنامه‌ی حاضر، در صورتی می‌توان پنداشت یک محصول دامپینگ شده است یعنی وارد جریان داد و ستد تجاری کشور دیگر به ارزشی کمتر از ارزش عادی محصول گردیده است که قیمت صادراتی محصول صادر شده از یک کشور به کشور دیگر، در جریان معمولی تجارت، از قیمت محصول مشابه که جهت مصرف در کشور صادر‌کننده در نظر گرفته شده است، کمتر باشد.»
در حقیقت گسترش تجارت خارجی از اواسط قرن نوزدهم، با گشایش درهای تجارت آزاد بر تجار به رقابت نامشروع بیش از پیش افزود. مطالعه‌ی تاریخی گواه آن است که کشور انگلستان در زمینه اقدام به دامپینگ پیشاهنگ سایر کشورها بوده است. این کشور در اوایل قرن 19، با اتخاذ سیاست مکارانه سعی در حذف تولیدکنندگان آمریکایی و به‌دست آوردن انحصار در بازار این کشور داشته و تاثیرات مخربی که صادرات انگلستان بر صنایع داخلی آمریکا داشت، مقامات آمریکایی را به انعقاد موافقتنامه‌هایی دوجانبه‌ای برانگیخت که به موجب آن، صادرکنندگان انگلیسی، ملزم به رعایت اصول رقابت مشروع شدند. هر چند این موافقتنامه با وقوع جنگ میان دو کشور در سال 1812 عملا به اجرا درنیامد امّا می‌توان آن را سرآغاز معاهدات بین‌المللی آنتی‌دامپینگ دانست.
توجه به قواعد آنتی‌دامپینگ به مرز داخلی کشورها محدود نشد و گسترش تجارت بین‌الملل باعث شد تا طرح تهیه یک موافقتنامه بین‌المللی برای نخستین بار در اوایل دهه 1920 در جامعه ملل مطرح گردد و سپس در سال 1933 در کنفرانس جهانی اقتصاد مجدداً مطرح شد هر چند این بار نیز به نتیجه قطعی منتهی نگردید. تا اینکه موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (گات) در سال 1947 در ماده 6 خود بی‌آنکه صراحتاً دامپینگ را ممنوع کند چنین مقرر داشت: «کشورهای عضو تایید می‌کنند که دامپینگ که امکان ورود کالاهای یک کشور را به بازار کشور دیگری با بهایی کمتر از بهای متداول آن می‌دهد، اگر سبب خسارت به صنعت داخلی شده یا تهدیدی جدی به صنعت تاسیس شده در قلمرو عضو متعاهد محسوب شده یا باعث تأخیر جدی در راه‌اندازی یک صنعت داخلی شود، محکوم خواهد بود…»
گفتاردوم) علل و آثار زیانبار استفاده از دامپینگ
الف) علل مبادرت به دامپینگ
دامپینگ به عنوان عملی مقدماتی قلمداد می‌شود که شرکت‌ها برای به‌دست آوردن انحصار در تجارت بین‌الملل یا در نتیجه‌ی تغییر تقاضا که با عدم امکان و توان تعدیل ظرفیت تولید در یک دوره‌ی تجاری همراه شده است، از آن استفاده می‌نمایند.
در بیشتر نوشته‌ها و نظریات ارائه شده در خصوص دامپینگ، این موضوع نشان‌دهنده‌ی تلاش برای به‌دست آوردن قدرت انحصاری می‌باشد. دیدگاه سنتی که در خصوص دامپینگ در تجارت بین‌الملل وجود دارد، دامپینگ را اساساً به عنوان «قیمت تبعیض‌آمیز» تعریف می‌کند، که در آن شرکتی که دارای قدرت انحصاری یا قدرت و سهم بیشتر بازار است قیمت‌های متفاوتی را برای مصرف‌کنندگان یک کالا در بازار داخلی و بازار صادراتی در نظر می‌گیرد. اگر مصرف‌کنندگان خارجی نسبت به مصرف‌کنندگان داخل کشور به تغییر قیمت‌ها واکنش شدیدتری‌ نشان‌ دهند، یعنی در صورت کاهش قیمت، بیشتر و سریع‌تر تقاضای خود را افزایش دهند و بتوان گفت که انعطاف تقاضا در حد بالایی می‌باشد، درنتیجه عرضه‌ی کالا به قیمت پایین‌تر در بازار خارجی، برای تولید‌کننده سودآور خواهد بود. اگر شرکت‌هایی که از دامپینگ استفاده می‌نمایند با رقابت در بازارهای خارجی مواجه بوده امّا در بازار داخلی خود موقعیت انحصاری داشته باشند، این تفاوتی که در کشش تقاضا در بازار داخلی و خارجی وجود دارد افزایش خواهد یافت.
یکی از طبقه‌بندی‌هایی که در مورد دامپینگ انجام شده است، تفکیک بر اساس انگیزه‌ی شرکت از مبادرت به دامپینگ و مدت زمان آن می‌باشد. این انگیزه می‌تواند مشتمل بر انگیزه‌هایی از قبیل خلاص شدن از مازاد تولید، به‌دست آوردن جایگاه مناسب در بازارهای جدید، تخریب موقعیت تولید‌کنندگان دیگر در بازار (یعنی ایجاد انحصار از طریق خارج نمودن تولیدکنندگان داخلی از عرصه‌ی رقابت)، مقابله به مثل در برابر شرکت‌های خارجی که از دامپینگ استفاده می‌نمایند، تغییرات دوره‌ای در تقاضاها یا ثابت نگه‌داشتن قیمت‌ها از طریق صادر نمودن کالاهایی که در سطح و میزانی بیشتر تولید شده‌اند، باشد. طول دوره‌ی اقدام‌های دامپینگ هم می‌تواند به صورت دوره‌ای و محدود، متوسط یا ادامه‌دار باشد.
برخی تحقیقات نشان می‌دهد که دامپینگ، می‌تواند واکنش شرکت‌ها در طول یک دوره‌ی رکود اقتصادی باشد. دلیل اینکه چرا

را تخصیص دهد ندارند. و عدم صحت آن دلایل از گفته‌های ابن‌قدامه و ابن‌قیّم روشن شد و تنها از مذاهب اربعه اهل سنت، حنابله این قبیل شروط را صحیح و واجب‌الوفاء می‌دانند.
مبحث دوم: نظر مراجع عظام
اکثر مراجع عظام شرط خودداری از ازدواج مجدد را صحیح و مشروع می‌دانند و گروهی قائل به بطلان این شرط می‌باشند. از جمله این مراجع عبارتند از:
«آیت‌الله محمدتقی بهجت» (ره) می‌فرمایند: «مرد شرعاً حق دارد تا چهار زن دائم داشته‌باشد پس اگر شرط عدم ازدواج مجدد به معنای سلب حق است، اصلاً صحیح و نافذ نیست اما انحای دیگری از شرط فعل یا شرط نتیجه ممکن است، که صحیح می‌باشد همچنین شرط در ضمن عقد نکاح خیار آور نیست هرچند الزام‌آور است».
«آیت‌الله سیّد محمدصادق روحانی» در کتاب «فقه الصادق» در این‌باره می‌فرمایند: «چنین شرطی جایز است زیرا زن ترک مباح را شرط کرده و شرط ترک مباح ضرورتاً جایز است و چنان‌چه به این شرط وفا نکرد و ازدواج مجدد کرد، ازدواج مجدد او صحیح است گرچه مرتکب گناه شده‌است اما اگر زن شرط کند که مرد حق ازدواج مجدد نداشته‌باشد، چنین شرطی مخالف کتاب و سنت است».
ازنظر «آیت‌الله مظاهری»: «اگر زن ضمن عقد شرط کرده‌باشد که زوج ازدواج مجدد نکند و مرد هم پذیرفته‌باشد، در این صورت جایز نیست».
همچنین «آیت‌الله سیّد علی سیستانی» در مورد این شرط می‌فرمایند: «اگر زوج در ضمن عقد ازدواج شرط کرده باشد که ازدواج مجدد نکند، لازم است به شرط وفاء نماید».
«آیت‌الله صانعی» نیز بیان می‌دارند: «ازدواج مجدد مرد بدون رضایت همسر اول به نظر این جانب حرام و گناه است و از نظر شرعی جرم است و اگر زن اول بعد از عقد زن دوم رضایت ندهد، این عقد اثر حقوقی ندارد».
«آیت‌الله وحید خراسانی» می‌فرمایند: «اگر زوجه در ضمن عقد بر شوهرش شرط کند که با وجود او زن دیگری اختیار نکند، بنا بر احتیاط واجب شرط صحیح نبوده و نمی‌توان به آن عمل کرد و در صورتی که زوج به شرط عمل نکند، عقد صحیح است».
«امام خمینی» (ره) در تحریرالوسیله بر این نظرند که: «هرگاه در عقد نکاح، امر نامشروعی شرط شود، مانند شرط عدم تزویج و تسری، شرط باطل است ولی عقد و مهر صحیح است»، اما در کتاب «البیع» از قولی که در تحریرالوسیله دارند عدول کرده‌اند و اظهار می‌دارند: «شرط انجام یا ترک مباح و مستحب و یا اتیان مکروه، نافذ است و مخالفتی با شرط ندارد بنابراین جایز است که زن شرط کند بر مرد ترک تزویج و تسری را و مخالف با شرع نیست» و لیکن ایشان این نظر را منوط به عدم وجود اجماع یا شهرت در مسأله می‌کنند و شاید به همین دلیل در «تحریر‌الوسیله» قائل به نامشروع بودن این شرط هستند.
«آیت‌الله سیّد ابوالقاسم خویی» می‌فرمایند: «جایز است زوجه در عقد نکاح زوج شرط عدم ازدواج مجدد بعد از ازدواج با او را کند و بر زوج لازم است این شرط را عمل نماید، اما اگر به شرط وفا نکرد و ازدواج مجدد کرد، ازدواجش صحیح است».
«آیت‌الله سیّد محسن حکیم» در منهاج الصالحین می‌فرمایند: «…و جائز است که زوجه شرط کند علیه زوج در عقد نکاح یا عقدی دیگر که مرد ازدواج دیگری ننماید، زوج بر چنین شرطی ملزم است، بلکه چنانچه ازدواج کند ازدواج (مجدد) او باطل است».
«آیت‌الله سیّد محمد موسوی بجنوردی» در این باره می‌فرمایند: «شرط عدم ازدواج مجدد صحیح است و اگر مرد خلاف شرط عمل نموده و ازدواج مجدد نماید، آن عقد در عالم اعتبار تشریعی ملغی و بی اثر خواهد‌بود و هیچگونه اثر شرعی و حقوقی بر این عقد بار نمی‌شود و قهراً عقد ازدواج مجدد باطل خواهد‌بود».
«آیت‌الله شیرازی» (ره) ضمن بیان صحت و لازم‌الوفاء بودن این شرط بیان می‌دارند که اگر کسی شرط کرد که «بر روی او زن نگیرد» و بعداً به شرط خویش عمل نکرد، ازدواج مجدد صحیح است واگر هم کسی شک کرد در صحت یا عدم صحت آن، اصل عدم بطلان و صحت است زیرا ادلّه نکاح مطلق است.هم‌چنین ایشان اضافه می‌کنند «اگرچه ما قائل به صحت شرط عدم ازدواج مجدد هستیم اما این شرط را بصورت مطلق قبول نداریم، بنابراین اگر زنی شرط کند که مرد تا آخر عمرش ازدواج دیگری نکند یا با زن دیگری جماع نکند و یا اینکه نتواند زن را طلاق دهد، بعید نیست که بگوئیم چنین شرط‌هایی باطل است». لازم به یادآوری است که اکثر مراجعی که قائل به صحت شرط عدم ازدواج مجدد می‌باشند، همان فقهاء اظهار دارند که اگر زوج به شرط خود عمل نکند، ازدواج مجدد وی صحیح است و موجب بطلان نکاح دوم نمی‌شود.
مبحث سوم: نظر حقوقدانان ایران
از نویسندگان حقوق مدنی، مرحوم «دکتر سیّد حسن امامی» می نویسد: «اگر زن بر شوهر شرط نماید که حق ندارد زن دیگری بگیرد، شرط مزبور، شرط فعل منفی می‌باشد و بر خلاف قوانین آمره است؛ زیرا بنا بر مستنبط از ماده‌ی 942 قانون مدنی که می‌گوید: «در صورت تعدد زوجات ربع یا ثمن ترکه تعلق به زوجه دارد بین همه‌ی آنها بالسویه تقسیم می‌شود» و موارد دیگری که در باب نکاح، قانونگذار آورده‌است، مرد می‌تواند زنهای متعددی داشته‌باشد و از قوانین آمره شمرده می‌شود، بنابراین شرط خلاف آن نامشروع و باطل است».

«استاد جعفری لنگرودی» شرط عدم ازدواج مجدد را در صورتی صحیح می‌داند که موجب بروز حق وکالت در طلاق برای زوجه گردد و در توجیه استدلال خود به ماده‌ی 1119 قانون مدنی استناد می‌کند که در قسمتی از این ماده می‌خوانیم: «هرگاه زن بر مرد شرط کند که زن دیگر بگیرد و…زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد» و طبق قانون مذکور، زنی که می‌خواهد وکالتاً خود را مطلقه کند باید به دستور ماده‌ی 9 قانون حمایت خانواده، گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بگیرد. همچنین ایشان شرط عدم ازدواج مجدد را در صورتی صحیح می‌دانند که شرط مزبور مقید به مدت ازدواج زوج یا زوجه گردد ولی اگر شرط به این صورت باشد که مطلقاً حتی پس از مرگ زوجه نیز زوج حق زن گرفتن نداشته‌باشد و یا پس از طلاق بائن وی زن نگیرد، قطعاً شرط باطل است.
«دکتر سیّدحسین صفایی» با تردید در باطل بودن چنین شرطی بیان می‌دارد: «اگر صحت شرط را در حقوق امروز بپذیریم، با توجه به اینکه موارد فسخ نکاح در حقوق ما محدود است، نمی‌توانیم قائل به حق فسخ برای زن یا بطلان ازدواج دوم در صورت تخلف شویم، بلکه فقط می‌توانیم حق مطالبه‌ی خسارت را برای زن بشناسیم» و هم‌چنین ایشان معتقدند: ازآنجا که هدف قانونگذار کنونی محدود ساختن مواردی است که شوهر می‌تواند دوباره زن بگیرد، پس اگر زوجین با قرارداد خصوصی میان خود به تحقق این هدف کمک‌کنند، نمی‌توان ادعا کرد که خواسته‌ی ایشان با نظم عمومی مخالف است؛ بعلاوه از آنجا که سلب حق مربوط به ازدواج مجدد محدود به زمانی است که هنوز نکاح فعلی منحل نشده، توافق در این باره با مفاد ماده‌ی 959 قانون مدنی که سلب حق بطورکلی را منع کرده‌است، منافات ندارد».«استاد ناصر کاتوزیان» با عدم قبول شرط عدم ازدواج مجدد زوج، استدلال دکتر صفایی را از دو جهت مورد انتقاد قرار دادند:
«اولاً بر طبق ماده‌ی 959 قانون مدنی که بیان می‌دارد: «هیچکس نمی‌تواند بطور کلی حق تمتع یا اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند» در این نکته تردید نیست که آنچه را قانون منع می‌کند سلب حق بطور کلی است نه جزئی، پس اگر موکلی حق وکیل خود را سلب کند یا در قراردادی حق خیار یکی از طرفین یا هر دو ساقط شود، شرط الزام‌آوراست ولی این پرسش باقی است که آیا مفاد شرط به گونه‌ای که طرح شده، سلب حق بطور جزئی است؟ شرط عدم تزویج، شرط عدم اجرای قسمتی از حقوق مدنی بطور کلی است که مورد نهی قانونگذار واقع شده‌است، هرچند برای مدت دوران بقاء زوجیت باشد، زیرا شرع و عرف به عقد نکاح به عنوان عقد دائم می نگرد نه موقت و محدود به زمان خاص و شرط ضمن آن را نیز عرف موقت نمی‌شناسد، پس اسقاط حقی برای مدت بقاء زوجیت، اسقاط حق بطور مادام‌العمر فرض می‌شود نه محدود به زمان خاص. ثانیاً با اینکه قانون حمایت خانواده اختیار مرد را در تعدد زوجات محدود ساخته است، در ماده‌ی 16 این نهاد حقوقی، در موارد استثنائی انتخاب همسر دوم در زمره‌ی حقوق مدنی شوهر است و نمی‌تواند بطور کلی از او سلب شود، لذا ماده‌ی 16 قانون فوق در جهت حمایت حمایت خانواده و متلاشی نشدن زندگی زوج با زوجه اول در موارد استثنایی حق ازدواج دوم را برای مرد مباح دانسته و مخالفت با آن، مخالف با نظم عمومی است».
البته ایشان ظاهراً از نظرهای پیشین خویش در این مسأله عدول کرده و احتمال داده‌اند که ماده‌ی 959 قانون مدنی، ناظر به حقوق شخصیت؛ یعنی حقوق ناظر به عناصر سازنده‌ی شخصیت در تمام جنبه های مادی، اخلاقی، فردی و اجتماعی است و بر اساس این احتمال نتیجه گرفته‌اند که نبایستی بیهوده بر قلمرو ماده‌ی مزبور افزود، آن را در مفهومی گسترده بکار برد که حتی حقوق جزئی مالی مانند حق فروش، حق عزل وکیل، حق شفعه و خیار را دربرگیرد و با احکام خاص قانون در این زمینه‌ها تعارضی آشکار درافتد.«سید مصطفی محقق داماد» نیز در کتاب بررسی فقهی حقوقی خانواده، از قول عده‎ای نظر دیگری را در این خصوص ذکر نمود که آنها قائل به فاسد بودن شرط و مفسد بودن عقد می‌باشند که خالی از اشکال نیست.
پس از بیان نظراتی که از جانب علمای اسلام، فقهاء، مراجع و حقوقدانان معاصر مطرح شد، می‌توان به این نتیجه رسید که چهار نظر کلی در مورد اعتبار «شرط خودداری از ازدواج مجدد» وجود دارد که عبارتند از:
1. برخی معتقدند که چنین شرطی (عدم ازدواج مجدد زوج) فاسد و مفسد عقد است.
2. عده‌ای بر این عقیده‌اند که این شرط با وجود فاسد بودنش، مفسد عقد نمی‌باشد (این دیدگاه موافق نظریه‌ی مشهور فقهاء می‌باشد)
3. گروهی نیز بر این عقیده‌اند که شرط مزبور صحیح است ولی چنان‌چه زوج تخلف کند و مجدداً ازدواج نماید، ازدواج مجدد وی باطل نمی‌باشد؛ به تعبیر دیگر تخلف از شرط عدم تزویج، اثر وضعی ندارد بلکه آثار تکلیفی داشته و موجب معصیت است (این دیدگاه موافق نظریه‌ مشهور مراجع و فقهای معاصر می‌باشد).

4. شرط مزبور علاوه بر صحت، از ازدواج مجدد جلوگیری می‌نماید، لذا اگر زوج ازدواج مجدد نماید، ازدواج مزبور باطل است (تعداد کمی قائل بر این نظرند).
اما در حالت کلی می‌توان گفت که در میان فقها و حقوقدانان در این خصوص دو نظریه‌ی کلی وجود دارد: نظریه‌ی مشهور مبنی بر فساد شرط عدم ازدواج مجدد و نظریه‌ی صحت و جواز این شرط. لذا ما در بخش بعدی ضمن بیان این نظرات، ادله‌ی استنادی هر کدام را مورد بررسی قرار داده و در انتها نظر منتخب خود را بیان می‌کنیم.
بخش دوم: بطلان شرط خودداری از ازدواج مجدد
اکثر فقهای عظام شرط خودداری از ازدواج مجدد را باطل می‌دانند و مهمترین دلیل مخالفت فقهایی که بر بطلان این شرط نظر داده‌اند را باید در مخالف دانستن این شرط با کتاب و سنت دانست. در علت مخالف دانستن این تعهد با کتاب و سنت، عده‌ای از فقهاء معتقدند که این شرط باعث تحریم حلال می‌شود، لذا از این جهت مخالف کتاب و سنت است؛ در مقابل عده‌ای دیگر از فقهاء معتقدند که این شرط باعث تحریم حلال نمی‌شود بلکه علت مخالفت این تعهد با کتاب و سنت، به جهت وجود روایاتی است که بر عدم جواز این تعهد وارد شده‌است.
از میان حقوقدانان نیز عده‌ای بر بطلان شرط عدم ازدواج مجدد رأی داده‌اند که گروهی از آن به پیروی از فقه، چنین شرطی را نامشروع و خلاف قوانین آمره و نظم عمومی می‌دانند و در مقابل، عده‌ای دیگر از حقوقدانان معتقدند که این شرط موجب سلب حق به طور کلی می‌شود و لذا با ماده 959 قانون مدنی در تعارض است و از این جهت شرطی نامشروع می‌باشد. بنابراین آنچه در مطاوی کلمات این عده به عنوان دلیل بر بطلان شرط خودداری از ازدواج مجدد آمده‌است را می‌توان موارد زیر دانست:

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

1. مخالفت با کتاب و سنت پیامبر (ص) یا تحریم حلال
2. مخالفت با روایات خاصه در این خصوص
3. مخالفت شرط عدم ازدواج مجدد با قواعد امری (م 942 ق.م.)
4. شرط عدم ازدواج مجدد مصداقی از ماده 959 قانون مدنی (سلب حق به طور کلی) است.
حال باید دید که ادله‌ی قائلین به بطلان شرط خودداری از ازدواج مجدد تا چه اندازه‌ای قابل دفاع است لذا در ادامه به نقد و بررسی هریک از ادله‌ی مطرح شده می‌پردازیم.
مبحث اول: مخالفتت شرط با کتاب و سنت (تحریم حلال)
مهمترین دلیل مخالفت فقهایی که بر بطلان شرط خودداری از ازدواج مجدد نظر دادند را باید در مخالف دانستن این شرط با کتاب و سنت دانست. در علت مخالف دانستن این تعهد با کتاب و سنت عده‌ای از فقهاء معتقدند که این شرط باعث تحریم حلال می‌شود، لذا از این جهت مخالف کتاب و سنت است؛ البته لازم به ذکر است که در مقابل، عده‌ای دیگر از فقها معتقدند که این شرط باعث تحریم حلال نمی‌شود بلکه علت مخالفت این شرط با کتاب و سنت به جهت وجود روایاتی است که بر عدم جواز این تعهد وارد شده‌است که توضیح آن را به مبحث بعدی موکول می‌کنیم. اما قبل از نقد و بررسی دلیل مطرح شده، شایسته است ابتدا به معنا و مفهوم کتاب و سنت و این که معیار تشخیص مخالفت شرط به کتاب وسنت چه می‌باشد، بپردازیم.

گفتار اول: معنی و مفهوم کتاب و سنت
نظرات مختلفی در خصوص معنای «کتاب» ارائه شده‌است. عده‌ای از فقها معتقدند که مراد از «کتاب» خصوص «قرآن» است. در کتاب «مبانی منهاج الصالحین» در ارتباط با معنای کتاب چنین آمده‌است: «این که در برخی از نصوص کتاب و سنت جداگانه ذکر شده‌است دلیل بر آن است که مقصود فقیهان از کتاب، خصوص قرآن است».
عده‌ای دیگر از فقیهان بر این باورند که مراد از کتاب در روایات، اعم از قرآن و سنت می‌باشد. به عبارت دیگر، مراد «کل مَا کتب اللَّهِ علی الْعِبَادِ» است. در این باره در کتاب مکاسب چنین آمده‌است: «مقصود از کتاب تنها قرآن مجید نبوده بلکه هر آنچه خداوند بر بندگان خویش مقرر داشته مشمول این عنوان است، خواه در کتاب آسمانی بیان گردیده و خواه در روایات معصومین».
ادعای مذکور با توجه به روایتی نبوی که در مورد «بریره» وارد گردیده تأیید می‌شود. در این روایت شرط ولایت بر عتق که از سوی بریره بر خریدار (عایشه) تحمیل گردیده بود، مخالف کتاب الله دانسته شد و در اثبات آن به جمله «الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ» استناد گردیده بود، با آن که جمله‌ی مزبور در قرآن مجید موجود نیست بلکه حکمی الهی است که در کلام پیغمبر اکرم (ص) آمده بود. به‌نظر می‌رسد قول آن دسته از فقهاء که مراد از کتاب را در روایات را اعم از قرآن و سنت می‌دانند به صواب نزدیکتر است؛ زیرا از آنجایی که جمیع احکام شارع بر نسق واحدی هستند و مخالفت با قرآن در مقایسه با مخالفت احکام دیگر شرع خصوصیتی ندارد که با آنها تفاوت داشته‌باشد، پس باید مقصود از کتاب خصوص قرآن نباشد. به عبارت دیگر خصوصیتی در اخبار وارده نیست که فقط شامل مخالفت کتاب شود بلکه این اخبار شامل سنت هم می‌شود و همچنین کلمه سنت در این روایات می‌رساند که موضوع آن «حکم است بِمَا هُوَ حکم» و سایر خصوصیات حکم که مختص کتاب است مثل معجزه و وحی بودن آن در اینجا مدنظر قرار نمی‌گیرد و دلیل دیگر در این باره نیز استدلال به خود قرآن کریم است، چرا که در قرآن کریم به پیروی از پیامبراکرم (ص) و ائمه معصومین (ع) دستور داده شده‌است و مخالفت با سنت معصومین (ع) مخالفت با قرآن کریم خواهد‌بود.
گفتار دوم: ملاک وضابطه تشخیص مخالفت با کتاب وسنت
فقهای امامیه در بطلان شرط مخالف کتاب و سنت و شرطی که حلال را حرام یا حرامی را حلال کند با توجه به ادله‌ی وارده در این باره متفق‌القولند لکن در ارائه ی ملاک و ضابطه‌ی تشخیص، اختلاف نظر وجود دارد. در مورد نظریات ارائه شده در این زمینه باید گفت با بررسی‌های به عمل آمده تا قبل از شیخ انصاری (ره) ضابطه دقیقی که بتواند ما را در تشخیص شرط مخالف کتاب یاری کند یافت نشد اما از شیخ انصاری به بعد این بحث بطور مفصل‌تر در کتب فقیهان دیده می‌شود و هریک

ولی حق اجبار متعهد را ندارد. شهید ثانی (ره) در تأیید این نظر سخنی نمی‌گوید بلکه به بیان قول وجوب اجبار مشروطٌ‌علیه می‌پردازد. مرحوم صاحب جواهر نیز بر این عقیده می‌باشند و می‌فرمایند: «همان‌طوری که خودداری از وفاء به تعهدهای اصلی مانند پرداخت ثمن، به طرف قرارداد حق فسخ نمی‌دهد و تنها راه، اجبار ممتنع است، در شرط نیز از همین قاعده تبعیت می‌شود، لذا تنها حقی که برای مشروطٌ‌له به وجود می‌آید اجبار مشروطٌ‌علیه بر انجام شرط می‌باشد». از میان راه حل های ارائه شده، راه حل اول که مشهور فقهاء می‌باشد، هماهنگی بیشتری با ادله وجوب وفاء به شرط و از سوی دیگر با ثبات و لزوم قراردادها دارد.
حال به بررسی موضع قانون مدنی در بحث تخلف مشروطٌ‌علیه از انجام شرط فعل می‌پردازیم. در این خصوص باید بین اینکه شرط صورت گرفته، شرط فعل مثبت است یا شرط منفی تفکیک قائل شد. البته قانون مدنی در این خصوص تفکیکی بین این نوع شرط فعل ننموده و فقط به صراحت ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل مثبت را بیان کرده‌است که از مجموع مواد 237 الی 239 ق.م. چنین برداشت می‌شود:

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

«در قراردادهای مالی، هرگاه مشروطٌ‌علیه از وفای به شرط فعل خودداری کند، مشروطٌ‌له می‌تواند از طریق دادگاه، مشروطٌ‌علیه را اجبار به وفای شرط کند و اگر اجبار او غیرمقدور بود ولی انجام شرط به وسیله‌ی شخص دیگری ممکن باشد، دادگاه می‌تواند به خرج خود مشروطٌ‌علیه، موجبات انجام فعل را به وسیله‌ی شخص دیگری فراهم کند و در نهایت اگر فعل از نوع افعالی باشد که قائم به شخص باشد و نتوان به وسیله‌ی دیگری انجام داد، مشروطٌ‌له حق فسخ معامله را خواهد داشت.»
بنابراین ملاحظه می‌گردد که برخلاف شرط صفت و شرط نتیجه که ابتدائاً برای مشروطٌ‌له حق فسخ پدید می‌آید و نمی‌توان مشروطٌ‌علیه را ملزم به وفای به شرط کرد، در شرط فعل ابتدائاً حق فسخ برای مشروطٌ‌له ایجاد نمی‌شود، بلکه ابتدا الزام به تعهد و وفای به شرط راهی است که پیش روی مشروطٌ‌علیه می‌باشد و در مراحل بعدی است که مشروطٌ‌له حق فسخ پیدا می‌کند. لذا می بینیم که حق فسخ را باید در طول اجبار مشروطٌ‌علیه بدانیم نه در عرض آن. پذیرفتن نظریه‌ی الزام مشروطٌ‌علیه به وفای به شرط، ریشه در تألیفات فقهی و نظریات فقهای عظام دارد.
همان‌طور که بیان شد، شرط فعل منفی به شرطی گفته می‌شود که به موجب آن مشروطٌ‌علیه متعهد می‌شود که عمل مادی یا حقوقی معینی را انجام ندهد. سؤالی که مطرح می‌شود این است: در صورتی که مشروطٌ‌علیه برخلاف تعهدش عمل کرده باشد، چه ضمانت اجرایی برای آن متصور است؟ آیا ضمانت اجرای شرط فعل منفی همانند ضمانت اجرای شرط فعل مثبت می‌باشد؟ به عنوان مثال اگر مشروطٌ‌علیه ضمن عقد بیع متعهد شود که مبیع را تا ده‌سال به شخص دیگری نفروشد یا ساختمان خود را بیش از دو طبقه نسازد اما از شرط تخلف کند؛ در این حال مشروطٌ‌له چه طریقی را برای احقاق حق خود می‌تواند طی کند؟
به نظر ما باید بین موردی که مشروطٌ به یک عمل مادی صرف است و هنگامی که مشروطٌ‌علیه عمل حقوقی را به موجب شرط فعل منفی بر عهده می‌گیرد باید تفکیک قائل شد. در فرضی که مشروطٌ‌علیه به موجب شرط فعل منفی عمل مادی را برعهده می‌گیرد و آن گاه در انجام آن تخلف می‌کند؛ مثل زمانی که به موجب شرط فعل منفی در معامله‌ی زمین، برعهده می‌گیرد که در آن زمین ساختمانی بیش از دو طبقه نسازد، اما تخلف می‌کند و ساختمان چهار طبقه بنا می‌کند، برای مشروطٌ‌له این حق وجود دارد که اجبار مشروطٌ‌علیه را به وفای شرط بخواهد.
اما چگونه می‌توان مشروطٌ‌علیهی را ملزم به وفای به شرط کرد؟ در این فرض باید همان گونه که حقوقدانان فرمودند بر این عقیده بود که تنها راه اجبار مشروطٌ‌علیه رجوع به دادگاه و درخواست تخریب دو طبقه‌ای که مشروطٌ‌علیه تخلف کرده‌است، در جهت اجبار مشروطٌ‌علیه به وفای شرط می‌باشد. حال در این فرض با وجود امکان اجبار مشروطٌ‌علیه، حق فسخی در راستای ماده‌ی 239 ق.م. برای مشروطٌ‌له به وجود نخواهد آمد. البته شاید بتوان گفت که چون درخواست تخریب در قانون مدنی نیامده‌است و از طرفی اجبار مشروطٌ‌علیه ممکن نیست، تنها راهی که وجود دارد اعمال ماده‌ی 239 ق.م. و فسخ معامله است.
اما در صورتی که موضوع شرط فعل منفی یک عمل حقوقی باشد مثل این که در ضمن عقد بیع بر مشتری شرط شود که مبیع را به شخص خاصی نفروشد، حال چنانچه مشتری تخلف کند مشروطٌ‌له در قبال تخلف مشروطٌ‌علیه از چه حقوقی برخوردار خواهد‌بود؟ اجبار مشروطٌ‌علیه به وفای به شرط در این فرض چگونه تحقق خواهد یافت؟ آیا ابطال معامله یا اینکه تنها فسخ راهی می‌باشد که پیش روی مشروط له قرار دارد؟
در این خصوص نیز دیدگاه واحدی وجود ندارد. عده‌ای از حقوقدانان تخلف مشروطٌ‌علیه را در شرط فعل منفی موجب بطلان معامله نمی‌دانند و معتقدند که چون عدم فروش به سود مشروطٌ‌له حقی را ایجاد کرده و او معامله مشروط را با لحاظ شرط فعل حقوقی منفی انشاء کرده‌است، در صورت تخلف شرط می‌تواند معامله را فسخ کند. نظریات صحت و بطلان عمل حقوقی که ترک آن شرط شده‌است نیز دو نظریه‌ی عمده قابل طرح در این باب می‌باشد که طرفداران هر یک برای اثبات نظر خود دلایلی را عنوان نموده‌اند. اما از آن جایی که شرط خودداری از ازدواج مجدد (همان‌طور که قبلاً اشاره شد)، یک شرط ترک فعل حقوقی می‌باشد، و از طرفی بررسی ضمانت اجرای این شرط ابتدائاً نیازمند تحلیل و بررسی کامل و دقیق ضمانت اجرای ترک فعل حقوقی در قواعد عمومی قراردادها می‌باشد، لذا مناسب می‌باشد که این باب را به طور مجزا در فصل «ضمانت اجرای شرط خودداری از ازدواج مجدد» بررسی نماییم.
ب): شرط فعل در عقد نکاح
در بحث قبلی مفاهیم، اقسام و آثار ضمانت اجرای شرط فعل را در قواعد عمومی قرار دادها مورد بررسی قرار‌دادیم. حال در این قسمت تلاش خواهیم نمود به مفهوم شرط فعل، اقسام و آثار آن در عقد نکاح نگاهی بیاندازیم و شرط فعل مندرج در نکاح را با شرط مطروحه در قواعد عمومی قراردادها مقایسه کنیم، بویژه به ضمانت اجرای شرط فعل مندرج در نکاح اشاره خواهیم نمود و پاسخ خواهیم‌داد که آیا ضمانت اجرای شرط فعل مطرح شده در قواعد عمومی، در عقد نکاح نیز جریان خواهد یافت؟
همان‌طور که بیان شد، شرط فعل یکی از اقسام شروط صحیح مندرج در ماده‌ی 234 ق.م. می‌باشد؛ که عبارت است از این که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود. سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا مفهوم شرط فعل در نکاح با آن چه که در قواعد عمومی قرارداد ها بیان شد یکی می‌باش
د؟ برای پاسخ به سؤال فوق چاره‌ای نداریم جز آن که ابتدا دیدگاه فقهای عظام را در خصوص مفهوم شرط فعل مورد بررسی قرار دهیم و آن‌گاه عقاید علمای حقوق را در خصوص مفهوم این اصطلاح در عقد نکاح مطرح نماییم.
در فقه پیرامون اشتراط اموری در عقد نکاح که شرع با آن موافق باشد بین فقهاء تردیدی وجود ندارد. شهید اول(ره) در کتاب لمعه می‌فرمایند: «الرابعه یجوز اشْتِرَاطِ مَا یوافق بِهِ الشَّرْعِ فی عَقَدَ النکاح…» یعنی: «مسأله چهارم: شرط کردن اموری که شرع با آن موافق است در عقد نکاح جایز است». ایشان در ادامه می‌فرمایند: «لَوْ شَرَطَ ایقا مَا فی بَلَدِهَا لَزِمَ….»؛ «اگر بر مرد شرط کند که او را در شهر خودش نگه دارد و به شهر دیگری منتقل نکند، عمل به آن شرط لازم است». در شرح این عبارت مرحوم شهید ثانی (ره) می‌فرمایند که این شرط از آن جهت صحیح و عمل به آن لازم است که با شرع مخالف نمی‌باشد و از طرفی ویژگی‌ها و خصوصیات زادگاه انسان امری است که مطلوب عقلاست.
از مجموع توضیحات و مثالهایی که این فقهاء عظام در خصوصیات شرط فعل در نکاح بیان کرده‌اند می‌توان این‌گونه استنتاج کرد که شرط فعل در نکاح نیز به معنای آن است که اقدام یا عدم اقدام به کاری به زوجین در نکاح شرط شود، مانند آن که زوجه بر زوج خود شرط نماید که او را در شهر خودش نگاه دارد.
اما حال باید دید مفهوم شرط فعل در نکاح از دیدگاه حقوقدانان به چه معنی می‌باشد؟ در این خصوص اگرچه قانون مدنی حکم صریحی ندارد ولیکن حقوقدانان هر یک به نحوی به بررسی مفهوم شرط فعل و آثار آن در نکاح پرداخته‌اند که اکثریت در خصوص مفهوم شرط فعل در نکاح این اصطلاح را جدای از قواعد عمومی قراردادها ندانستند به این صورت که شرط فعل در نکاح را همان اقدام یا عدم اقدام به فعل بر یکی از زوجین می‌دانند که در ضمن عقد نکاح شرط شده‌باشد؛ به عنوان مثال زوجه در ضمن عقد نکاح بر زوج شرط نماید که زمینهای متعلق به زوجه را کشت نماید یا زوج بر زوجه شرط نماید که به او تعلیم دهد.
در قواعد عمومی قراردادها توضیح دادیم که شرط فعل تقسیم می‌شود به شرط فعل مثبت و شرط فعل منفی و نیز بیان‌شد که هریک از آن‌ها به فعل مادی و حقوقی تقسیم‌می‌شوند. حال می‌خواهیم بررسی کنیم که آیا تقسیم‌بندی ارائه شده در عقد نکاح نیز مصداق دارد؟ در پاسخ به سؤال فوق ما معتقدیم این تقسیم‌بندی می‌تواند در عقد نکاح نیز همانند قواعد عمومی قراردادها رعایت شود اما به‌نظر می‌رسد آن چنان‌که حقوقدانان فرمودند بهتر است شرط فعل در نکاح را به شرط فعل مرتبط با عقد نکاح و شرط فعل غیر مرتبط با نکاح تقسیم نماییم.
شرط فعل مربوط به نکاح در صورتی می‌تواند صحیح باشد که خلاف قواعد آمره عقد نکاح نباشد، بنابراین هرگاه آنچه که زوجین در عقد نکاح شرط می‌کنند خلاف نظم عمومی یا مقررات آمره مندرج در قواعد نکاح باشد، بی‌گمان شرط باطل است اما این امر موجب نمی‌شود که به عقد خللی وارد شود؛ به عنوان مثال زوجین نمی‌توانند در ضمن عقد نکاح شرط کنند که ریاست خانواده با مرد باشد یا زن الزامی به تمکین نداشته‌باشد یا مرد با شغل منافی با مصالح خانوادگی زن مخالفت نکند. اما آنان می‌توانند شروطی را که ناظر به فعل یکی از زوجین و مربوط به نکاح باشد را نیز شرط کنند؛ مانند این که بر زوج شرط شود که نفقه زوجه را در تاریخ معینی از ماه پرداخت نماید یا در صورتی که اختیار تعیین منزل با زوجه باشد، زوج بر زوجه شرط کند که منزل بیش از متراژ معین را اختیار نکند.
اما ممکن است شرط فعلی را که زوجین بر یکدیگر می‌نمایند غیرمرتبط با عقد نکاح باشد؛ مانند آن که زوجه بر زوج اعطای وکالت در خرید خانه را شرط نماید یا انتقال ملک معینی بر زوج شرط شود. بنابراین شروطی را که جزء شروط فاسد یا شروط مفسد عقد می‌باشد را نمی‌توان در ضمن عقد نکاح شرط کرد اما سایر شروط صحیح را می‌توان در ضمن عقد نکاح درج نمود.
در قواعد عمومی قراردادها بیان کردیم که به حکم ماده‌ی 219 ق.م. که بیان کننده اصل لزوم قراردادها می‌باشد و نیز مواد 237 و 239 ق.م.، مشروطٌ‌علیه مکلف است که به شرط عمل نماید و در صورت تخلف، به ضمانت اجراهای مندرج در این مواد محکوم خواهد‌شد. اما آیا این ضمانت اجراها و آثار در خصوص شرط فعل مندرج در نکاح نیز مصداق دارد؟ در پاسخ به سؤال مطروحه ابتدا باید عنوان کنیم که اثر شرط فعل مندرج در نکاح خواه شرط فعل مرتبط با عقد نکاح باشد یا غیرمرتبط، همانند قواعد عمومی قراردادها وفای به عهد است، چراکه عموم قاعده‌ی «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» مشمول آن شده و اصل لزوم قراردادها شامل شروط نیز می‌باشد. اما اگر علی‌رغم این اثر مشروطٌ‌علیه از وفای به شرط امتناع کرد چه ضمانت اجرایی برای آن باید در نظر گرفت؟ الزام یا فسخ یا هردو؟
در پاسخ به سؤال مطروحه ابتدا دیدگاه قانونگذار را مورد بررسی قرار می‌دهیم و آن گاه نظر حقوقدانان را بیان می کنیم.

ماده‌ی 1119 ق.م. تصریح دارد: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل این که شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد».

هرچند مثال این ماده ناظر به مشروعیت شرط نتیجه (وکیل بودن زوجه از طرف زوج) است ولی این ماده در مقام بیان اصل مشروعیت شرط در ضمن عقد است و اختصاص به شرط نتیجه ندارد، همان‌طوری که ماده‌ی 1128 ق.م. نیز اختصاص به شرط صفت ندارد. قانونگذار نه تنها در این ماده بلکه در مواد دیگر نیز ضمانت اجرای شرط فعل مندرج در نکاح را بیان نمی‌کند، لذا راهی جز انجام تغییر در جهت دستیابی به پاسخ سؤال مطروحه وجود ندارد.در این خصوص می‌توان وفق ماده‌ی 237 ق.م.، مشروطٌ‌علیه را در صورت تخلف از انجام مشروطبه ملزم به وفای به شرط نمود. بنابراین هرگاه مشروطٌ‌علیه شرط فعل مندرج در نکاح را بجا نیاورد، مشروطٌ‌له محق است حسب ماده‌ی 237 ق.م. به حاکم رجوع کند و تقاضای اجبار مشروطٌ‌علیه را به وفای به شرط بخواهد.
لذا اولین ضمانت اجرا برای تعهدات به فعل (در عقد نکاح)، الزام طرف مشروطٌ‌علیه به انجام مفاد شرط است و به اصطلاح شرعی انجام شرط بر مشروطٌ‌علیه واجب نیز می‌شود و در این مورد شروط ضمن عقد نکاح از قواعد عمومی قراردادها تبعیت نموده است. بر این اساس اگر زوج موظف شده‌باشد منزلی با شرایط ویژه، حسب توافق طرفین، برای زندگی مشترک تهیه کند و از انجام فعل مشروط خودداری ورزد، توسط دادگاه ملزم به انجام این کار می‌گردد.اما با توجه به این که همیشه مشروطٌ‌علیه طوعاً مبادرت به انجام شرط نمی‌نماید و بعضاً اجبار متعهد فعل نیز در عقد نکاح به انجام شرط مقدور نیست، ضمانت اجرای دیگری مطرح می‌گردد. این ضمانت اجرا در صورتی قابل تصور است که انجام فعل توسط شخص دیگری میسر باشد در این صورت حاکم به هزینه‌ی مشروطٌ‌علیه موجبات انجام شرط را فراهم می‌کند بنابراین اگر زوج موظف شده‌باشد منزلی را برای زوجه بسازد ولی متعاقباً به دلیل عارضه‌ای در بدن خود قادر به انجام عمل نباشد، این تعهد توسط ثالث انجام خواهد گرفت و هزینه‌ی آن از متعهد مطالبه می‌شود. لذا همان‌طور که می بینیم در این مورد نیز شرط ضمن عقد نکاح از قواعد عمومی قراردادها (ماده‌ی 238 ق.م.) تبعیت نموده است. اما آن چه که محل اختلاف است این می‌باشد که در صورتی که اجبار مشروطٌ‌علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط نیز از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد؛ آیا مشروطٌ‌له حق فسخ عقد نکاح را دارد؟
برخی از حقوقدانان معاصر چنین پنداشتند که شرایط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد، برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می‌گردد و به عبارت دیگر نکاح را به سایر معاملات قیاس نموده‌اند و آن چه قانون مدنی در سایر معاملات به موجب مواد 237 و 239 مقرر داشته است، در مورد نکاح نیز جاری دانسته اند. لیکن نکته ای که باید به آن توجه داشت آن است که خیار فسخ به علت تخلف از شرط فعل که در قانون مدنی آمده‌است ویژه ی قراردادهای مالی است ولی به دلیل این که نکاح از اهمیت و اعتبار ویژه و موقعیت ممتازی نسبت به سایر عقود برخوردار می‌باشد و بنیان جامعه بر خانواده و بنیان خانواده بر ازدواج استوار است، لذا قانونگذار توجه خاصی نسبت به آن مبذول داشته و موارد فسخ آن را محدود و طریق انحلال آن را قانون در نکاح دائم، طلاق و یا فسخ به علل معینه و در نکاح منقطع، انقضاء و بذل مدت و یا فسخ به علل معینه قرار داده‌است. به همین دلیل انحلال آن دستخوش اراده اشخاص قرار نمی‌گیرد و درنتیجه نمی‌توان در نکاح برای مشروطٌ‌له حق خیار فسخ قائل شد و لذا یکی از ضمانت های اجرایی موثر در قواعد عمومی قراردادها مربوط به تخلف از مفاد شرط فعل (ماده‌ی 239ق.م.) از این عقد دریغ شده‌است و باید به ضمانت اجرای جایگزین اندیشید.
به‌نظر می‌رسد که بر خلاف سایر عقود که با وجود حق فسخ امکان مطالبه‌ی خسارت نیست، در این جا به دلیل عدم امکان فسخ عقد نکاح، امکان مطالبه‌ی خسارت برای

مشروطٌ‌له وجود داشته‌باشد. مطالبه‌ی خسارت نیز عمدتاً ناظر به ارزش مادی و اقتصادی فعل مشروط است، بنابراین اگر متعهد موظف شده‌باشد منزلی را با مشخصات معین بسازد، خسارتی که از ناحیه عدم انجام این شرط به مشروطٌ‌له وارد می‌شود، ارزش آن منزل می‌باشد که دادگاه می‌تواند مشروطٌ‌علیه را مجبور به پرداخت نماید. سؤالی که این جا مطرح می‌شود این است که آیا زوجین می‌توانند ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل را خود تعیین نمایند؟ بدین نحو که در عقد نکاح شرط فعلی بر زوج شود اما طرفین اعلام دارند که در صورت تخلف زوج از انجام شرط فعل، زوج وکیل در طلاق باشد؟ آیا چنین امری امکان‌پذیر است یا اینکه اراده این توان را ندارد که خود ضمانت اجرای قانونی را تغییر دهد؟
در پاسخ شاید گفته شود که اگرچه نکاح به مصالح خانوادگی و نظم عمومی ارتباط دارد و انحلال آن را نباید به اراده‌ی طرفین واگذار کرد، لذا چون موارد انحلال عقد را قانونگذار صریحا ًبیان کرده‌است، طرفین این اختیار را ندارند که ضمانت اجرای شرط فعل مندرج در نکاح را به صورت تعلق حق وکالت به زوجه در جهت مطلقه ساختن خود تصریح نمایند، لذا راهی جز آن چه گفته شد برای زوجه باقی نمی‌ماند. از طرف دیگر نیز ممکن است استدلال شود که چون اصل حاکمیت اراده در قراردادها حاکم است، اگرچه این اصل در نکاح به معنایی که در سایر قراردادها وجود دارد مورد تفسیر قرار نمی‌گیرد، اما از آن جا که در قراردادها حکومت با اصل آزادی اراده است لذا طرفین این حق را دارند که برخلاف ضمانت اجراهای مندرج در قانون مدنی توافق کنند و خود ضمانت اجرای دیگری را بگنجانند، لذا به نظر می‌رسد درصورت عدم تعارض ضمانت اجرای پیش‌بینی شده در عقد با شرع و قانون و اخلاق حسنه، همان ضمانت اجرا بر قرارداد حاکم خواهد بود. ضمن این که رویه عقد نامه‌ها‌ی جاری نیز چنین می‌باشد.
نتیجه‌ی فصل:
از مجموع مباحث مطرح شده در این فصل به نتایج ذیل می‌رسیم:
1ـ از نظر عقلاء و همچنین از نظر شارع مقدّس اسلام، هر شرط و تعهدی معتبر نیست تا وفای به آن لازم باشد. بعضی از شروط هرچند در عقد لازمی هم تعهد شده‌باشد باطل و غیرمعتبر است؛ به عنوان مثال، امری که نامعقول و ناممکن باشد یا سلامت اجتماع را به خطر اندازد یا شارع مقدّس از آن منع کند، یا خلاف مقتضای عقد باشد، تعهد به آن ارزش و اعتباری ندارد، زیرا نه شرع آن را تأیید می‌کند و نه عقل. شارع مقدّس شرط و تعهّد را با خصوصیاتی واجب‌الوفا دانسته است، پس شرطی که فاقد آن خصوصیات باشد باطل و غیرمعتبر است. قانون مدنی ایران نیز که مبتنی بر فقه اسلامی است، به تبعیت از فقه، در مواد 232 و 233 اقسام شروط باطل و مبطل را بیان‌نمود.
2ـ «شرط خودداری از ازدواج مجدد» در قالب هیچ یک از شروط باطل و مبطل مصرح در مواد 232 و 233 ق.م. قرار نگرفته‌است. این شرط تعهدی بر خلاف مقتضای عقد نکاح نمی باشد و مجهول بودن مدت شرط نیز به اعتبار آن آسیب نمی‌رساند، مگر آنکه جهل به شرط به عوضین نیز سرایت بکند که در اینجا مصداق ندارد. در عقد نکاح شرطی که جهل به آن موجب جهل به یکی از دو مورد می‌گردد، عموماً جهل به مهر است که در صحت عقد دایم تاثیر نمی‌گذارد. معلوم بودن (به علم تفضیلی) از شرایط صحت شرط به شمار نمی‌رود، از طرفی مدت آن نیز قابل تعیین است. از لحاظ موضوع شرط نیز، عدم ازدواج مجدد زوج برای طرفین دارای منفعت عقلایی مشروع است، چرا که مرد با پذیرش این شرط قبولی زوجه در ازدواج با او را بدست می‌آورد و زوجه نیز از یک امنیت خاطر برخوردار می‌شود. بنابراین، موضوع شرط از لحاظ اقتضاء تمام و کامل است. از نظر مانع نیز این شرط مخالفتی با اخلاق حسنه و نظم عمومی و قانون آمره ندارد، بلکه موافق است، زیرا چنین شرطی هیچ خطری برای خانواده ایجاد نمی‌کند و تهدیدی بر تمهیداتی که قانونگذار برای حمایت خانواده اندیشیده بشمار نمی‌رود لذا باتوجه به عدم بطلان این شرط و تعهد بر عدم انجام یک عمل حقوقی (ازدواج)، شرط خودداری از ازدواج مجدد یک «شرط صحیح» و از نوع «شرط فعل» و به صورت شرط «ترک فعل حقوقی» می‌باشد؛ به عنوان مثال ضمن عقد نکاح یا عقد بیع یا هر عقد دیگری (لازم) زوج در مقابل زوجه شرط می‌کند که ازدواج مجدد نکند ولی سایر اقسام شرط ضمن عقد از قبیل شرط نتیجه را شامل نمی‌شود.اما از آنجایی که در راه تعیین ضابطه‌ی تشخیص شروط غیر معتبر و فاسد نظرات مختلفی بیان شده؛ شرط خودداری از ازدواج مجدد نیز از این امر مثتثنی نبوده و در خصوص اعتبار این شرط نظرات و دیدگاههای مختلفی از جانب فقهاء و حقوقدانان ارائه شده‌است. لذا در فصل بعدی ضمن بیان این دیدگاهها و بررسی دلایل هریک از طرفداران، نظر منتخب خود را بیان خواهیم کرد.
فصل چهارم:
بررسی
اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد

مقدمه‌ی فصل:
قبل از ورود به اصل مطلب یادآوری می‌شود، احترام به تعهدات و قرار دادها و شروط، از نظر همه‌ی عقلای عالم از هر دین و مذهب و فرقه‌ای که باشند، امری مطلوب و برای سلامت اجتماع و داشتن جامعه‌ای مورد اعتماد، ضروری و لازم است و این بنای عقلاء را شارع مقدّس اسلام نیز تأیید و امضا نموده و پیامبر اسلام بارها فرموده اند: «مسلمانان الزاماً وظیفه دارند به شروط و تعهدات خود پایبند باشند». در عین حال از نظر عقلاء و همچنین از نظر شارع مقدّس اسلام، هر شرط و تعهدی معتبر و موثر نیست تا وفای به آن لازم باشد؛ به عنوان مثال، امری که نامعقول و ناممکن باشد یا سلامت اجتم
اع را به خطر اندازد یا شارع مقدّس از آن منع کند، تعهد به آن ارزش و اعتباری ندارد، زیرا نه شرع آن را تأیید می‌کند و نه عقل. شارع مقدّس شرط و تعهّد را با خصوصیاتی واجب‌الوفاء دانسته است، پس شرطی که فاقد آن خصوصیّات باشد باطل و غیرمعتبر است. قانونگذاران ایران نیز در مواد 232 و 233 قانون مدنی اقسام شروط باطل و صحیح را بیان نمودند (که توضیح کامل آن در فصل گذشته بیان شد).

با توجه به مباحثی که در فصل گذشته ذکر شد و معلوم گردید، بعضی از شروط هرچند در عقد لازمی هم تعهد شده‌باشد، باطل و غیرمعتبرند؛ حال این سؤال مطرح است که آیا «شرط خودداری از ازدواج مجدد» شرطی صحیح و معتبر است و یا باطل و غیرموثر؟ یعنی اگر زوج به نفع همسر منتخب خود تعهد کند ازدواج دیگری نداشته ‌باشد، آیا این شرط و تعهد که نموده به دلیل «اَلمُسلِوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم» شرعاً معتبر و واجب‌الوفاست و یا شرعاً باطل و غیرمعتبر و بی‌اثر خواهد‌بود؟
در این رابطه، نظرات مختلفی از سوی فقهای اسلام، مراجع و حقوقدانان معاصر بیان شده‌است؛ نظریات صحت و بطلان «شرط خودداری از ازدواج مجدد»، دو نظریه‌ی عمده قابل طرح در این باب می‌باشد که طرفداران هر یک برای اثبات نظر خود دلایلی را عنوان نموده‌اند. لذا مطالب این فصل به سه بخش تقسیم می‌شود: در بخش اول نظرات جمع منتخبی از فقهای اسلام، مراجع و حقوقدانان را بیان می کنیم، در بخش دوم دلایل طرفداران بطلان شرط خودداری از ازدواج مجدد بررسی می‌شود و در بخش سوم دلایل طرفداران صحت این شرط مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

بخش اول: بیان دیدگاههای مختلف در رابطه با شرط خودداری از ازدواج مجدد زوج
در باب درج شرط عدم ازدواج مجدد زوج ضمن عقد نکاح یا هر عقد لازم دیگر، نظرات مختلفی از سوی فقهای‌عظام، مراجع و حقوقدانان معاصر بیان شده‌است که ما در این بخش به نظرات جمعی از بزرگان اشاره می‌کنیم.
مبحث اول: نظرات منتخب فقهای اسلام
«شیخ طوسی» در باب این شرط بیان دارند: «وَ لا یَتَسَرّی عَلَیها وَ لا یَتَزّوَجَ عَلَیها، فَهذا شرطٌ باطِل»؛ یعنی چنانچه زوج ضمن عقد ازدواج به نفع همسر خود شرط کند که با وجود او کنیزی برای معاشقه نداشته‌باشد و نیز همسر دیگری انتخاب ننماید، این چنین شرط و تعهدی باطل و بی اثر است.
«محقق اول» در شرایع‌الاسلام بیان می‌دارند: «اِذا شَرَطَ فی العَقدِ ما یُخالِفُ المَشرُوعَ مِثلُ اَن لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها اَو لا یَتَسَرّی بَطَلَ الشَّرطُ»؛ یعنی هرگاه زوج ضمن عقد ازدواج، شرطی را که نامشروع باشد تعهد کند، آن شرط و تعهد باطل است؛ مثل اینکه شرط کند با وجود همسری که انتخاب می‌کند، زن دیگری نگیرد و نیز کنیزی برای معاشقه نداشته‌باشد، این چنین شرطی باطل است. ایشان هم‌چنین نظر بر صحت عقد و مهر دارند.
«علامه حلی» در این باره می‌فرمایند: «قال ابن حمزه: الشّرطُ الَّذی لا یَقتَضه الَعقدُ او یُخالِفُ الکِتاب وَ السُّنهَ یُبطُلُ الشّرطُ دون العقدِ و هِیَ تِسعَهُ: اِشتراطها عَلَیِه اَن لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها فی حَیاتِها اَو بَعدَ وَفاتِها وَ لا یَتَسَّری»؛ «ابن حمزه» می‌گوید: شرطی که عقد آن را اقتضا نکند یا مخالف کتاب و سنت باشد باطل است ولی خود عقد باطل نیست و شروط باطل «نُه» تاست: 1ـ زنی علیه شوهرش شرط کند که تا زنده است یا حتی بعد از فوت او همسری نگیرد و…(بنابراین شرط ترک ازدواج را از شروط باطل شمرده اند)
نظر «شهید اول» در این موضوع چنین است: «فَلَو شَرَط ما یُخالِفُهُ لَغی الشّرط، کَاشتِراطِ ان لا یَتَزَوَّج عَلَیها اوَ لا یَتَسَّری»؛ اگر ضمن عقد نکاح شرطی که مخالف شرع است تعهد شود، این چنین شرطی لغو و باطل است، مانند اشتراط ترک ازدواج مجدد با وجود همسر منتخب و یا گرفتن کنیزی برای معاشقه (شهید رحمت‌الله، شرط ترک ازدواج مجدد را مخالف شرع و بی‌اثر دانسته اند).«شهید دوم» در شرح عبارت بالا فرمودند: «اَمّا فَسادُ الشّرطِ حینَئِذٍ فَواضِحٌ لِمُخالِفِه المَشروع…»؛ یعنی فساد این چنین شرطی به دلیل این که با شرع مخالف است امری روشن است.
«صاحب جواهر» در شرح کلام محقق اول، «یبطل الشرط»؛ گوید: «یبطل الشّرط اتّفاقاً کَما فی کَشفِ الثامِ وَ غَیرِ لِقولهِ (ص): مَنِ اشتَراطَ شرطاً سِوی کِتاب اللهِ فَلا یجوز لَه و لا عَلَیهِ…»؛ یعنی در این که چنین شرطی باطل است همان‌طور که در کشف‌اللثام و غیر آن آمده، اتفاق نظر وجود دارد. زیرا پیغمبر(ص) فرمودند: هرکس شرطی مخالف کتاب خدا را تعهد کند آن شرط باطل است، نه به نفع او نافذ است و نه به ضرر او.
از تحقیقاتی که «شیخ مرتضی انصاری» (ره) در خصوص معنای شرط دارند و همچنین از شرح و توضیحاتی که مثل «صاحب کفایه» و «آیت الله غروی اصفهانی» و دیگران در این مورد دارند، استفاده می‌شود که بزرگان از فقهاء به استناد روایاتی، بطلان اشتراط عدم تزویج ضمن عقد ازدواج را امری مسلم دانسته و شرط خودداری از ازدواج مجدد را شرطی مخالف با کتاب خدا به حساب آورده اند، با این استدلال که در قرآن مجید آیه سوّم سوره‌ی مبارکه «نساء» آمده‌است:
«فَانکِحُوا ما طابَ لَکُم مِنَ النِّساءِ مثَنی و ثُلاثَ وَ رُباع»
لذا از نظر ایشان شرط عدم ازدواج مجدد، مخالف با حکم الهی است زیرا پیغمبر(ص) فرمودند: «اَلمُسلِوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم اِلّا کُلّ شَرط خَلاف اَلله»؛ یعنی مسلمانان وظیفه دارند به هر شرطی پایبند باشند مگر اینکه شرط مخالف با کتاب خدا باشد. اما «ملا احمد نراقی» می‌گوید: «شرط عدم تزویج و تسری به هیچ عنوان مخالف کتاب و سنت نیست؛ زیرا آیه‌ی شریفه‌ی «فَانکِحُوا ما طابَ لَکُم مِنَ النِّساءِ مثَنی و ثُلاثَ وَ رُباع» دال بر رخصت و جواز نکاح دوم و بیشتر از آن است و شرط عدم اباحه در نکاح مغایر و بر خلاف آیه است». به هر حال این نظراتی که مختصراً به آن اشاره شد دلیلی است روشن که احبّه فقهای امامیه شرط عدم ازدواج مجدد را باطل می دانس
ته اند.
علمای اهل سنت نیز غالباً بر این عقیده اند که شرط عدم ازدواج مجدد در عقد نکاح از شروط باطل و غیر‌معتبر است از جمله: «ابن قیم» در اعلام‌الموقعین گوید: « قالَتْ الحنیفه وَ المالکیه وَ الشافعیه: اذا شَرَطْتُ زَوَّجَهُ انَّ لا یتزوج علیها….فَهُوَ شَرَطَ بَاطِلُ»؛ یعنی حنیفه و مالکیه و شافعیه گویند: هرگاه زنی شرط کند که شوهرش با وجود او ازدواج دیگری نکند، این شرط باطل است.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

«شوکانی» گوید: «و الصُّلحُ الّذیِ یُحَرِّمُ الحَلالَ کَمُصالَحَهِ الزَّوجِه لِلزّوج عَلی اَلا یُطَلِّقَها وَ لا یَتَزَّوجَ عَلَیها»؛ یعنی مصالحه زوج با زوجه به اینکه او را طلاق ندهد و با وجود او زنی دیگر نگیرد، از نوع صلحی است که حلال را حرام می سازد. (یعنی تعهد بر عدم ازدواج مجدد حرام است و مصالحه بر آن از آن قبیل صلحی است که حلال را حرام کرده‌است، پس باطل است). کثیری از علمای اهل سنت این چنین شرطی را از شروط باطل می شمارند.
«ابن‌قدامه» پس از اینکه شرط عدم ازدواج مجدد را به مانند شروطی دیگر صحیح و معتبر می‌داند، می‌گوید: «کسانی چون زهری و قتاده و هشام بن عروه و مالک و لیث و ثوری و شافعی و ابن منذر و اصحاب رأی؛ این قبیل شروط را باطل می‌دانند و ابوحنیفه و شافعی معتقدند که عقد ازدواج باطل نمی‌شود ولی مهر فاسد می‌گردد و درنتیجه باید مهرالمثل داده شود…».
پس «مذاهب اربعه» در این مسأله اختلاف نظر دارند. «حنیفه» و «شافعیه» این نوع شرط را باطل و عقد نکاح را صحیح دانسته، معتقدند باید مهرالمثل پرداخت شود. «مالکیها» بنابر آنچه از کتاب «الْفِقْهُ علی الْمَذَاهِبُ الاربعه» فهمیده می‌شود، این چنین شرطی را مکروه می‌دانند و چنانچه شرط شده‌باشد، وفای به آن را مستحب می شمارند، ولی «حنبلی‌ها» بنابر تصریح ابن‌قدامه در کتاب المغنی، این چنین شرطی را صحیح و معتبر و واجب‌الوفاء می‌دانند و تصریح دارند که اگر زوج به شرطی که کرده وفا نکند، زوجه حق فسخ خواهد داشت.
ابن قدامه بیان می‌کند که قائلین به بطلان این قبیل شروط در مقام استدلال اولاً کلام رسول خدا را شاهد آورده اند که فرمودند: «کُلّ شَرط لَیسَ فی کِتابِ اللهِ فَهُوَ باطِلٌ وَ اِن شَرِطَ مِاهَ شَرط»؛ یعنی هر شرطی که در کتاب خدا نباشد باطل است و شریعت آن را اقتضا نمی‌کند پس باطل است، ثانیاً این کلام رسول خدا را شاهد آورده‌اند که فرمودند: «اَلمُسلِوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم اِلا شَرطاً اَحَلَّ حَراماً اَو حَرَّمَ حَلالاً» یعنی مسلمانان باید به شروط و تعهدات خود پای بند باشند، مگر اینکه آن شرط حرامی را حلال، یا حلالی را حرام نماید و می‌گوید: این شروط حلالی را که ازدواج و یا مسافرت است حرام می‌کند. ثالثاً گفته‌اند: مصلحتی وجود ندارد.

ابن‌قدامه در جواب قائلین به بطلان می‌گوید: «با توجه به کلام رسول خدا (ص) که فرموده: هر شرطی که در کتاب خدا نباشد باطل است، اشاره‌است به این که هر شرطی در شریعت الهی نباشد باطل است ولی ما مشروعیت این شرط را قبلاً اثبات کرده‌ایم و به فرض وجود اختلاف، کسی که نفی مشروعیت می‌کند باید دلیل بیاورد»؛ توضیح اینکه چون در معاملات و عقود و شروط، اصل بر «صحت» است، ابن قدامه اقامه‌ی دلیل را وظیفه‌ی نافیان صحت می‌داند. همچنین در پاسخ به دلیل دوم قائلین به بطلان بیان می‌دارد: «اینکه این قبیل شروط حلالی را حرام می سازد اشتباه است؛ زیرا می‌گوئیم این شرط حلالی را حرام نمی‌کند بلکه فقط خیار فسخ را در صورتی که زوج به شرط خود وفا نکند برای زوجه اثبات می‌کند». و در جواب قسمت آخر استدلال آنان می‌گوید: «اینکه گفته‌اند مصلحتی وجود ندارد قابل قبول نیست، زیرا در این اشتراط برای زن مصلحت وجود دارد و هر امری که برای عاقد دارای مصلحت باشد؛ برای عقد او نیز مصلحت خواهد‌داشت مانند شرط رهن و ضمان در عقد بیع و اگر این نوع شرط باطل باشد، باید شرط افزودن بر مهرالمثل و شرط اینکه مهر از غیر نقد بلد پرداخت گردد نیز باطل باشد(و حال اینکه آن را باطل نمی‌دانند).
همان‌طور که ملاحظه می‌شود استدلالاتی که از علمای اهل سنت در بطلان شرط عدم ازدواج مجدد نقل شده ظاهراً مبتنی است بر «اصاله الفساد» در معاملات و عقود و شروط با اینکه در اصول‌الفقه خلاف آن را اثبات کرده‌اند و جمهور فقهای اسلام در معاملات از عقود و شروط، اصل را بر صحت می‌گذارند.
خلاصه اینکه «مذاهب ثلاثه» و همچنین دیگر مانعین؛ دلیل معتبر و قانع کننده‌ای که بتواند عموم «اَلمُسلِوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم»

مدنظر باشد که چنین شرطی باطل خواهد‌بود، زیرا نظر شارع بر این بوده است که آن نتایج مورد نظر به طور قطع به وسیله‌ی اسباب و مقدمات مخصوص که او وضع کرده، تحقق یابد.
در مورد امکان اسقاط شرط نتیجه می‌توان بیان داشت که قسمت اخیر ماده‌ی 244 ق.م.، تصریح در عدم امکان اسقاط شرط نتیجه دارد، چرا که با وقوع عقد، در صورت اجتماع شرایط لازم برای تحقق شرط، نتیجه حاصل می‌شود و همان‌طور که پس از عقد نمی‌توان از مشروطٌ‌علیه انجام شرط را تقاضا کرد، لذا حقی برای مشروطٌ‌له نسبت به شرط باقی نمی‌ماند که آن را اسقاط کند و اسقاط شرط در این امر معنی ندارد، لذا از بین بردن نتیجه‌ی حاصله مانند اعاده مال مورد شرط به مالکیت مشروطٌ‌علیه است که نیازمند تحقق عمل حقوقی دیگری است. اما اگر نتیجه به نفس اشتراط حاصل نشده‌باشد و شرایط لازم برای تحقق نتیجه مورد نظر وجود نداشته‌باشد، شرط نتیجه بدون توجه به مقدمات و شرایط، نامشروع است لذا در این فرض هم اسقاط غیرممکن است.
در مورد شرط نتیجه به نفع شخص خارجی، چنان چه بر یکی از طرفین معامله شرط شود که مال معین متعلق به شخص ثالثی باشد، مرحوم دکتر امامی معتقدند: «هرچند ماده‌ای که صراحتاً شرط مزبور را صحیح بداند، به نظر نمی‌رسد ولی از نظر وحدت ملاک با صورت قبل، می‌توان از ماده‌ی 196 ق.م. صحت آن را استنباط نمود». لذا به نفس اشتراط، مال موضوع شرط ازآن شخص ثالث می‌گردد و احتیاج به قبول او نخواهد داشت. ولی به نظر دکتر کاتوزیان، بخش اخیر ماده‌ی 196ق.م. حکمی است استثنایی که باید به طور محدود تفسیر شود «پس، از این حکم نمی‌توان نتیجه گرفت که شخص می‌تواند بدون رضای دیگری، مالی را به او تملیک کند».
در مورد تخلف از شرط نتیجه، می‌توان طبق مقررات مربوط به احکام شرط مذکور در ماده‌ی 235 ق.م. به بعد، حق فسخ برای مشروطٌ‌له قائل شد.
ب): شرط نتیجه در عقد نکاح
در مبحث قبلی بیان کردیم که مطابق ماده‌ی 234 ق.م.، شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. در این‌گونه شرط، نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون این که به سبب دیگری نیاز باشد حاصل می‌گردد و از این رو آن را شرط نتیجه گویند؛ مثل این که ضمن نکاح شرط شود که زن مالک مال معینی باشد که متعلق به مرد است. در این صورت احتیاج به ایجاب و قبول جداگانه‌ای نیست و به محض تحقق عقد نکاح، نتیجه منظور به دست می‌آید.
در میان اعمال حقوقی نیز هر عملی را نمی‌توان به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد درج کرد بلکه اعمالی چنین قابلیتی را دارا می‌باشند که به نفس اشتراط، محقق شود. به عنوان مثال عقد نکاح و ایقاع طلاق از اموری است که نیازمند تشریفات خاص خود می‌باشند و برای حصول آن، اجتماع شرایط خاص نیز ضروری است. مثلاً برای تحقق رابطه زوجیت، مطابق ماده‌ی 1062 ق.م.، ایجاب و قبول لفظی با الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید، ضروری است و صرف درج زوجیت و نکاح ضمن عقد، بدون تحقق ایجاب و قبول لفظی مذکور در بالا، موجب تحقق رابطه زوجیت نمی‌شود؛ هم‌چنین برای تحقق جدایی بین زوجین به عنوان نتیجه، اجرای صیغه طلاق طبق ماده‌ی 1134 به بعد قانون مدنی، لازم است و این جدایی به صورت شرط مندرج ضمن عقد، محقق نمی‌گردد، لذا در ضمن معامله طرفین نمی‌توانند شرط مطلقه شدن زوجه را برای یکی از طرفین بگنجانند.
حال سؤال این است هرگاه در شرط نتیجه، امری که تحقق آن مورد نظر بوده حاصل نشود، چه ضمانت اجرایی برای آن مقرر است؟ مثلاً اگر انتقال مال به زن به صورت شرط نتیجه ضمن عقد نکاح در نظر گرفته شده‌باشد و بعد معلوم شود که آن مال در زمان عقد موجود نبوده، در این صورت تخلف از شرط نتیجه صدق می‌کند که باید ضمانت اجرای آن را بررسی کرد.
مستنبط از ماده‌ی240 ق.م. این است که در قراردادهای مالی، در صورت عدم حصول نتیجه، مشروطٌ‌له می‌تواند قرارداد را فسخ کند اما از آن جا که نکاح جنبه عمومی و چهره استثنایی دارد و انحلال آن دستخوش اراده اشخاص قرار نمی‌گیرد و طریق انحلال آن را قانون به علل معینه مشخص کرده‌است و موارد فسخ آن محدود است، تخلف از شرط نتیجه صریحاً از موجبات فسخ به شمار نیامده‌است، لذا نمی‌توان برای مشروطٌ‌له طبق مقررات مربوط به احکام شرط مذکور در ماده‌ی 235 به بعد قانون مدنی خیار فسخ قائل شود و فقط می‌توان به او حق داد که از مشروطٌ‌علیه مطالبه خسارت نماید. به تعبیر دیگر در صورتی که نتیجه‌ای که ضمن عقد نکاح شده به جهتی از جهات انجام نگیرد، فقط مشروطٌ‌له می‌تواند در صورت توجه خسارت به عنوان تسبیب، مطالبه آن را از مشروطٌ‌له بنماید.
بند سوم: شرط فعل
در این قسمت سعی بر آن شده‌است که ضمن بیان اقسام و آثار شرط فعل در قواعد عمومی قراردادها، به بررسی شرط فعل در عقد نکاح پرداخته و تفاوت های این شرط را با قواعد عمومی بیان نماییم.
الف): شرط فعل در قواعد عمومی قراردادها
ماده‌ی 234 ق.م. شرط فعل را چنین تعریف می‌کند: «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی، بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود». از این تعریف معلوم می‌شود که موضوع شرط فعل تنها انجام عمل نیست بلکه عدم اقدام به فعل نیز می‌تواند موضوع شرط فعل قرار گیرد. همچنین از آنجایی که فعل مورد شرط از حیث ظرف تحقق به فعل مادی و فعل اعتباری یا حقوقی تقسیم می‌شود، لذا می‌توان بنا به تعریف شرط فعل در ماده‌ی فوق، دسته بندی ذیل را برای شرط فعل قائل شد:
1ـ شرط فعل مادی: چنان چه مفاد شرط، انجام دادن یک ف
عل مادی باشد؛ مانند آن که ضمن عقد شرط شود که مشروطٌ‌علیه کالایی را از محلی به محل دیگر حمل کند و یا اتومبیل متعلق به مشروطٌ‌له را تعمیر کند.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2ـ شرط ترک فعل مادی: هرگاه مفاد شرط، ترک فعل مادی باشد، که دو فرض برای آن می‌توان در نظر گرفت؛
فرض اول: آن که متعلق اراده قرار گرفته، فقط عدم حدوث عملی است که ترک آن شرط شده‌است؛ مثلاً یکی از طرفین درضمن عقد ملتزم می‌شود در جلسه خاصی که در روز معین تشکیل‌می‌شود شرکت نکند.
فرض دوم: نه فقط عدم حدوث عملی که ترک آن مورد شرط بوده مورد نظر طرفین است، بلکه بقاء و استمرار آن نیز متعلق اراده آنان بوده‌است؛ مثل آن که در ضمن عقد یکی از طرفین ملتزم شود که سکونت در شهری را ترک کند و یا اینکه در محلی احداث بنا نکند.
3ـ شرط فعل حقوقی: هرگاه مفاد شرط، انجام دادن یکی از افعال حقوقی باشد؛ مثل این که ضمن عقد بیع بر یکی از طرفین شرط شود که مال معینی از اموال خود را به دیگری هبه کند و یا شخص معینی را برای امری خاص وکیل کند (فعل حقوقی و مثبت).
4ـ شرط ترک فعل حقوقی: هرگاه ضمن عقدی شرط شود که یکی از طرفین یک عمل حقوقی را انجام ندهد. برای مثال مشتری مبیع را هبه نکند و یا اجاره ندادن ملک به شخص معین در ضمن عقد شرط شود. همچنین در شرط خودداری از ازدواج مجدد، زوج متعهد می‌شود که یک عمل حقوقی (ازدواج مجدد) را انجام ندهد.
از تعریف شرط فعل در ماده‌ی 234 ق.م. معلوم می‌شود همان گونه که ممکن است شرط به سود یا علیه یکی از دو طرف یا هر دوی ایشان باشد، ممکن است شرط به سود یا علیه شخص یا اشخاص ثالث هم قرارداده شود. آیا اراده طرفین عقد این توان را دارد که دینی را بر عهده‌ی شخص ثالث قرار دهد؟ در پاسخ می‌توان گفت تعهد نسبت به متعهدٌله از حقوق و اموال اوست و هیچ حق و مالی بدون اراده شخص، جز به ارث، داخل در اموال و حقوق مالی او نمی‌شود. لذا هنگامی که ایجاد تعهد به نفع شخص ثالث موکول به قبول ثالث باشد و تا زمانی که شرط مقبول ثالث واقع نشود، فاقد اثر حقوقی خواهد‌بود، به طریق اولی در شرط به ضرر ثالث و یا ایجاد تعهد به ضرر او و نهادن عملی بر ذمه او، قبول او شرط صحت است؛ زیرا چنین شرطی در حکم فضولی است و با تنفیذ ثالث معتبر خواهد‌شد. البته شرط فعل بر شخص خارجی خود ممکن است به دو صورت محقق شود:
اول: آن‌که در ضمن معامله‌ای که دو طرف انجام می‌دهند تعهدی را بر شخص بیگانه شرط کنند؛ مانند آن که شخصی زمینی را می‌خرد و در آن شرط می‌کند که حصار‌کشی این زمین بر عهده‌ی شخص خارجی باشد. این شرط از جمله شروطی است که به آن شخص بیگانه است و همان‌گونه که حقوقدانان فرمودند، نفوذ حقوقی ندارد و تعهدی را برای شخص بیگانه ایجاد نمی‌کند مگر آن که مشروطٌ‌علیه (ثالث) آن را قبول کند.

دوم: آن‌که شرط بر طرف قرارداد شود و موضوع آن انجام فعلی از طرف شخص ثالث باشد، در این فرض نیز شخص ثالث تعهدی بر انجام موضوع شرط ندارد مگر آنکه آن را قبول کند؛ به عبارت دیگر، کسی که اجرای شرط را به عهده می‌گیرد، در واقع ضامن انجام فعل مشروط از سوی شخص ثالث است. در فرض حاضر، این سؤال مطرح می‌شود که آیا اجرای چنین شرطی در توان شخص متعهد (مشروطٌ‌علیه) می‌باشد یا اینکه باید آن را جزء شروط غیرمقدور آورد و حکم به بطلان آن داد؟
نظر فقهاء در این رابطه متفاوت است. عده‌ای از فقهاء حکم به بطلان داده‌اند؛ چرا که تحقق و پیدایش آن چه که مورد نظر است، تنها به اراده‌ی مشروطٌ‌علیه بستگی ندارد و شخص ثالث نیز باید آن را قبول کند.
عده‌ای دیگر از فقهاء در صورتی حکم به بطلان شرط داده‌اند که شخص ثالث هیچ رابطه ای با مشروطٌ‌علیه نداشته‌باشد. در صورتی که شخص به توان و نفوذ خود بر شخص ثالث اطمینان دارد، به ویژه در جایی که شخص خارجی فرزندان اوست، شرط نافذ است. مرحوم شیخ انصاری نیز در مکاسب ضمن تعریف شرط فعل بیان دارند: «در صورتی شرط انجام کار توسط شخص ثالث صحیح است که شخص ثالث فرمانبر کسی که شرط نموده باشد؛ مانند کنیز یا عبد… در غیر این صورت شرط غیرمقدور خواهد‌شد».
شیخ انصاری (ره) پس از بیان اشتراط قدرت در صحت شرط گفته‌اند: «وَ الْغَرَضُ الِاحْتِرَازِ عَنْ اشْتِرَاطِ فَعَلَ غیر الْعَاقِلِ ممالا یکون تَحْتَ قُدْرَتِهِ …»؛ یعنی غرض از اشتراط شرط قدرت، احتراز از شرط نمودن فعل شخصی غیر از مشروطٌ‌علیه است که تحت قدرت او (متعهد) نیست. در جای دیگر اضافه می‌کنند: «اشتراط تحقق فعل غیر که خارج از اختیار طرفین بوده و احتمال وقوع آن در آینده می‌رود و مرتبت کردن عقد بدان (به این شرط) به نحوی که تراضی منوط به آن و واقع بر آن باشد، امر صحیح و مطلوبی در نزد عقلاست…و غرض احتراز از امثال مورد است». بنابراین از دیدگاه این دسته از فقهاء اشتراط فعلی بر احد متعاملین که بایستی توسط شخص بیگانه انجام گیرد، به لحاظ عدم اقتدار مشروطٌ‌علیه در انجام آن باطل است. در مقابل، عده‌ای دیگر از فقهاء در صورتی که سبب فعل مشروط تحت اقتدار مشروطٌ‌علیه باشد، قائل به صحت شرط هستند و در غیر این صورت، به بطلان آن نظر دارند.
همچنین نوع تعهد صورت گرفته در شرط فعل ممکن است یا «تعهد به نتیجه» باشد یا «تعهد به وسیله»؛ بدین نحو که مشروطٌ‌علیه ملتزم به انجام فعل مشروط شده و حصول به نتیجه مطلوب را به عهده گرفته است؛ مانند آن‌که ضمن عقد اجاره منزلی، بر مستأجر شرط شود که اتومبیل متعلق به موجر را تعمیر کند. در این حالت قدرت مشروطٌ‌علیه به ایجاد نتیجه شرط است و در صورت عدم احراز توانایی نامبرده در ایجاد نتیجه‌ی مورد نظر، شرط باطل است. گاهی مشروطٌ‌علیه در انجام شرط متعهد می‌شود که تمام اقدامات لازم در راه رسیدن به نتیجه‌ی موردنظر را به کار برد تا به آن دست یابد. در ارزیابی توان مشروطٌ‌علیه بر انجام شرط، قدرت مشروطٌ‌علیه در ایجاد نتیجه را در نظر نمی‌گیرند و اگر تمهید مقدمات لازم برای حصول نتیجه، عرفاً در توان مشروطٌ‌علیه باشد، برای صحت شرط کافی است. بنابراین اگر تعهد به وسیله در توان مشروطٌ‌علیه باشد، شرط را باید صحیح دانست.
البته ذکر این نکته ضروری است که تمام موارد فوق، مربوط به مقوله‌ی شرط فعل صحیح بوده است، اما ممکن است این شروط (شرط فعل) باطل یا مبطل ‌باشند که بطلان این شروط در اکثر مواقع از قواعد عمومی قراردادها موضوع ماده‌ی 232 ق.م. تحت عنوان شروط باطل و ماده‌ی 233 همین قانون در خصوص شروط مبطل تبیعت می‌نماید که در مباحث قبل به آثار و ضمانت اجرای آن‌ها پرداختیم. لذا می‌توان بیان داشت که شرط فعل باطل در حقیقت اثری ندارد و همانند شرط نانوشته بوده و کان لم یکن است اما چنین شرطی مثل بیماری مسری نیست که به کل عقد سرایت کند و آن را آلوده کند، بنابراین چنانچه با تیغ جراحی از پیکره‌ی عقد جدا شود، به بقیه عقد آسیبی وارد نمی‌آورد. این امر در مورد شروط مبطل صادق نیست، زیرا شروط مبطل، عقد را مورد هجمه قرار‌داده و کلیت آن را مورد سؤال قرار‌می‌دهد. همچنین شرط باطل برای مشروطٌ‌له جاهل به فساد شرط حق ‌فسخ ایجاد می‌کند.
قسمت اول ماده‌ی 244 ق.م. به صراحت امکان اسقاط شرط فعل را بیان نموده است و استادان حقوق مدنی نیز این شرط را پذیرفته اند. لذا مشروطٌ‌له این حق را دارد که از انجام شرط صرف‌نظر نموده و حق خود را ساقط نماید و پس از اسقاط شرط، در واقع مثل این است که معامله بسیط بوده و هیچ شرطی در ضمن آن نشده‌است. در مواردی نیز که شرط فعل به نفع شخص ثالث در قرارداد قید شده‌باشد، در این که آیا مشروطٌ‌له حق اسقاط شرط را داراست یا خیر، برخی از محققان فقهی معتقدند که نفع شخص ثالث تابع حق مشروطٌ‌له در قرارداد است و هرگاه حق مشروطٌ‌له ساقط شود، نفع بیگانه نیز از بین می‌رود و گروه دیگر معتقدند که حق ثالث، حق قابل احترام و مستقل است و بر این اساس مشروطٌ‌له نمی‌تواند حقی را که به نفع ثالث ایجاد شده، اسقاط نماید.

دکتر کاتوزیان نسبت به این امر نظر واحدی را بیان نکرده‌اند، زیرا از طرفی معتقدند که: «در حقوق کنونی، باید نظر اخیر را تأیید کرد» ولی در قسمت دیگری هرچند استدلال نسبت به عدم امکان اسقاط را قوی‌تر می‌داند، ولی معتقدند: «راه‌حل اخیر (امکان اسقاط شرط) از لحاظ عملی مفید و با پاره‌ای قوانین سازگارتر است». و بالاخره این که در پایان معتقدند: «دست کم باید آن (امکان اسقاط شرط به نفع ثالث) را گاه به طور استثنایی پذیرفت».
اما بحثی که باید به تفضیل مورد بررسی قرار گیرد؛ موضوع ضمانت اجرای تخلف مشروطٌ‌علیه از شرط فعل است که در این صورت مشروطٌ‌له از چه حقی برخوردار خواهد‌بود؟ مرحوم شیخ انصاری در مکاسب می‌فرمایند: «به عقیده مشهور، عمل به شرط فعل واجب تکلیفی بوده و در کنار دیگر واجبات شرع مقدس قرار داد؛ لذا در موردی که مشتری شرط دوزندگی را بپذیرد باید آن را انجام دهد و در صورت سرپیچی مرتکب ترک واجب شرعی خواهد‌شد». ایشان در مورد ادله وجوب وفای به شرط فعل به روایت «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» و روایت حضرت علی (ع) با این مضمون: «مَنْ شَرَطَ لامراته شَرْطاً فلیف لَهَا بِهِ فَانٍ المسلمین عِنْدَ شُرُوطِهِمْ الَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالاً أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً» و دیگر روایات دال بر این مضمون استناد می‌کنند. ایشان در ادامه می‌فرمایند: «اگر مشروطٌ‌علیه از انجام شرط امتناع کند، این حق برای مشروطٌ‌له باقی خواهد‌بود که او را اجبار به وفای به شرط نماید»؛ در پایان نیز نتیجه می‌گیرند که با وصف امکان اجبار، دلیلی برای حق فسخ مشروطٌ‌له وجود ندارد؛ یعنی حق فسخ تنها در صورت عدم امکان اجبار باقی است.
نظر مشهور فقهاء نیز بر آن است که اختیار فسخ معامله برای جبران ضرر مشروطٌ‌له است که از تخلف مشروطٌ‌علیه وارد شده‌است و در حالی که اجبار مشروطٌ‌علیه به اجرای شرط ممکن باشد، ضرری قابل تصور نیست تا برای رفع آن اختیار فسخ به مشروطٌ‌له داده شود، در نتیجه فسخ معامله هنگامی ممکن است که نتوان مشروطٌ‌علیه را به اجرای شرط اجبار نمود. نظرات دیگری نیز در این مورد وجود دارد. عده‌ای از فقهاء وفای به شرط را واجب دانسته ولی در صورت تخلف به مشروطٌ‌له حق داده‌اند که یا اجبار او را وفای به شرط بخواهد یا عقد را فسخ کند یعنی مشروطٌ‌له دو راه در پیش دارد.شهید (ره) نیز در شرح لمعه بر این عقیده می‌باشند که وفای به شرط لازم است و خودداری از انجام آن، عقد را در معرض زوال قرار می‌دهد و به مشروطٌ‌له حق فسخ آن را می‌دهد

«الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ الا کل شَرْطٍ خَالَفَ کتاب اللَّهِ عزوجل فَلا یجوز».
دلیل دیگر بطلان این شروط، نقل اجماع است که در برخی کتب فقهی به آن اشاره گردیده‌است. فقهای عظام و استادان حقوق در تشخیص اینکه کدام شرط مخالف شرع و کتاب و سنت است، دچار اختلاف نظر هستند. یکی از مهمترین شروطی که بر مشروعیت آن اختلاف‌نظر وجود‌دارد، «شرط عدم ازدواج مجدد زوج» است که قانون در این خصوص حکمی ندارد و در فقه نظرات گوناگون داده شده‌است (که در ادامه مفصلاً این شرط را مورد بررسی قرار خواهیم‌داد).
در مورد تشخیص اینکه چه شرطی نامشروع و خلاف کتاب و سنت می‌باشد، دکتر محقق داماد احکام شرعی را به سه قسمت تقسیم می‌کند: دسته‌ی اول احکامی که به طور مطلق وضع شده و حتی به عدم ایجاد عسروحرج نیز مقید نیست مثل وجوب پرداخت زکات و وجوب جهاد. دسته‌ی دوم احکامی که نسبت به هر اوضاع و احوالی مطلق است جز حالت عسروحرج؛ مانند اغلب واجبات و محرمات. دسته‌ی سوم احکامی که به موضوعات به عنوان «حکم اولی» تعلق می‌گیرد و می‌توان در فرض عارض شدن عناوین ثانوی، موضوع، متصف به حکم دیگر می‌شود.(مثلاً خوردن گوشت مباح است و با شرط عدم خوردن و نخوردن گوشت، خوردن گوشت حرام می‌شود). ایشان معتقدند که شروط مخالف دسته اول و دوم (احکام اقتضائیه)، خلاف شرع و باطل است و شروط مخالف با احکام سوم (احکام ترخیصیه) صحیح و نافذ است و در مواردی که ابهام دارند و نمی‌توان به راحتی در مورد آن تصمیم گیری کرد، باید به «اصل» عمل کرد و مقتضای اصل، عدم مخالفت شرط با حکم شرعی است، بنابراین عموم «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» حاکم و قابل اجرا خواهد‌بود.
سید میرزاحسن بجنوردی معیار و ضابطه در شرط مخالف کتاب را حرام نمودن حلالی و یا حلال نمودن حرامی می‌داند و می‌فرمایند: «چنانچه شرط، نفی کننده آنچه شارع مقدس آن را اثبات نموده، باشد و یا آنچه را که شارع مقدس آن را نفی کرده، اثبات نماید، شرط مخالف کتاب و سنت است و باطل می‌باشد. اما اگر انجام کاری شرط شود که نه واجب است و نه حرام، یا شرط ترک فعلی بر او شد، خواه آن فعل مستحب باشد یا مکروه، در اینجا این شرط مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد، چرا که چنین شروطی حلالی را حرام و یا حرامی را حلال نمی‌کند». امام خمینی (ره) معیار تشخیص مخالف یا عدم مخالف کتاب و سنت را مانند سایر موضوعاتی که احکام شرعی بر آن مترتب می‌شود، عرف تلقی می‌کنند.
جهل به شرطی که نامشروع باشد به این معنی است که مشروطٌ‌له به نامشروع بودن شرط حین عقد جاهل باشد، از طرفی امری که قانوناً ممنوع باشد در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد؛ چنانچه گفته‌اند: «الممنوع شرطاً کالممتنع عقلاً» لذا بازگشت این شرط به شرط غیر‌مقدور است، بنابراین مشروطٌ‌له با توجه به ملاک ماده‌ی 240 ق.م.، می‌تواند عقد را فسخ نماید اما در صورت علم مشروطٌ‌له به فساد شرط، حق فسخی برای او نخواهد‌بود و علت، همان است که در شرط غیر‌مقدور به آن اشاره گردید.
2): شرط نامشروع در عقد نکاح
اگر شرطی که در عقد نکاح قرار داده می‌شود، شرط نامشروع باشد، شرط مزبور باطل خواهد‌بود و عقد نکاح صحیح باقی می‌ماند. امام خمینی(ره) در خصوص شروط مشروع می‌فرمایند :«اگر در عقد ازدواج چیزی را که مخالف مشروع است، شرط نماید؛ مثل اینکه او را از بیرون رفتن منزل (هر وقت و هرجا که بخواهد) جلوگیری ننماید و یا حق همخوابگی هووی او را نادیده بگیرد و مانند آن، شرط باطل است و عقد و مهر صحیح است».
شروط نامشروع در نکاح می‌تواند مصادیق گوناگونی داشته‌باشد که شروط زیر از آن جمله است:
1ـ هرگاه شرط شود که اگر شوهر مهر زن خود را تا تاریخ معینی ندهد، زن حق فسخ نکاح را داشته‌باشد یا نکاح خود به خود منحل شود.
ماده‌ی 1081 قانون مدنی در این باره مقرر می‌دارد: «اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد‌بود، نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است». بطلان شرط فوق نیز به جهت فساد آن به علت مغایرت با قانون است.
2ـ زن بر مرد شرط کند که او حق ندارد زن مزبور را طلاق بدهد.
بنا بر مستنبط از ماده‌ی 1133 قانون مدنی که می‌گوید :«مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد»، اختیار طلاق از قوانین آمره بشمار می‌رود و شرط مزبور بر خلاف آن است.
3ـ اگر زن شرط کند که مرد پس از مرگ او ازدواج نکند.
این شرط باطل است؛ زیرا از شروط مغایر با حقوق راجع به شخصیت انسانی است که باطل می‌باشد، اما عقد صحیح است؛ یعنی مرد می‌تواند مجدد ازدواج کند و چیزی بر گردن او نیست.
4ـ همسر دوم بر شوهر شرط کند که او حق ندارد به منزل همسر اول خود برود و یا با او نزدیکی نماید.
مطابق ماده‌ی 1103 قانون مدنی که می‌گوید: «زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند»، رفتن به منزل زن و نزدیکی با او از حقوق زن و از تکالیف قانونی شوهر است که از نکاح به وجود می‌آید و شوهر ملزم به انجام آن می‌باشد و تکلیف از طرف مکلف قابل اسقاط نیست، لذا این شرط باطل است.
بند دوم: شروط فاسد مفسد عقد
در قسمت قبلی شرایطی که فقدان آن منحصراً سبب بطلان شرط می‌شد، بررسی گردید، در این قسمت شرایطی مورد بحث قرار می‌گیرد که وجود آن، شرط و عقد را باطل می‌کند.
ماده‌ی 233 ق.م. مقرر می‌دارد: «شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:
1ـ شرط خلاف مقتضای عقد
2ـ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود».

شروط مذکور در ماده‌ی فوق شروط استثنایی و اثر آن نسبت به عقد، مخالف با قاعده است، زیرا شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد و وجود آن متکی به وجود عقد است، بنابراین علل‌الاصول، بطلان شرط در عقد موثر نیست، اما هرگاه شرط با ماهیت عقد یا یکی از ارکان آن تعارض داشته‌باشد و آن را از بین ببرد، عقد را باطل می‌سازد و این همان شروطی است که ماده‌ی 233 ق.م. از آن با عنوان «شروط باطل و مبطل عقد» نام برده‌است. مطالب این بخش در دو قسم بررسی می‌شود.
الف): شرط خلاف مقتضای عقد
در این قسمت، شرط خلاف مقتضای عقد را در قواعد عمومی قراردادها و همچنین در عقد نکاح به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.
1): شرط خلاف مقتضای عقد در قواعد عمومی قراردادها

مقتضی در لغت به معنای «اثر» است؛ مثلاً هرگاه گفته شود مقتضای آتش حرارت است؛ یعنی اثر آتش حرارت است. مقتضی در عقد عبارت است از موضوع اساسی که عقد به دلیل آن واقع شده و بدون آن ماهیت خود را از دست می‌دهد. در تعریف دیگر آمده‌است که مقتضی عبارت است از امری که عقد برای پیدایش آن منعقد می‌گردد و می‌توان آن را مقصود اصلی و اساسی عقد دانست، به طوری که سلب آن مقتضی از عقد مساوی با نفی و ابطال عقد است.
فقهای عظام نیز در تعریف مقتضای عقد و به تبع مصادیق آن، به توافق واحدی دست نیافته اند، ولی چیزی که کم و بیش مورد قبول اکثر فقهاء واقع گردیده‌است، مقتضی عبارت است از آن موضوع اساسی که عقد به دلیل آن واقع شده و بدون آن ماهیت خود را از دست می‌دهد و یا آن که عبارت است از امری که عقد برای پیدایش آن منعقد می‌گردد و می‌توان آن را مقصود اصلی و اساسی از عقد دانست، به‌طوری که سلب آن مقتضی از عقد مساوی با نفی و ابطال عقد است. استاد کاتوزیان مقتضای عقد را این‌گونه تعریف نموده‌اند: «موضوع اصلی است که عقد به خاطر ایجاد آن واقع شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن، لازمه ماهیت عقد است»؛ که شرط خلاف مقتضای عقد ممکن است در عقد تصریح شود و یا پیش از عقد مورد تبانی قرارگیرد و عقد بر مبنای آن واقع شود.
البته مقتضی خود بر دو قسم است: مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد. برخی از حقوقدانان در تعریف مقتضی ذات عقد بیان می‌کنند: «مقتضی ذات عقد آن چنان اثری است که عقد بدون وجود این اثر محقق نمی‌شود. این اثر را ماهیت عقد ایجاد می‌کند به طوری که عقد بالذات تولید کننده آن است، به این ترتیب چنین اثری از عقد جدانشدنی خواهد‌بود. در امور مادی چنین اثری را می‌توان یافت؛ مثلاً شوری، اثر یا مقتضای نمک طعام است و شیرینی اثر شکر و محال است که نمکی شور و یا شکری شیرین نباشد، یعنی این آثار از ذات نمک و شکر قابل انفکاک نیست». در تعریف دیگر مرحوم نراقی می‌فرمایند: «مقتضای ذات عقد عبارت است از هر امری که عقد بدون آن محقق نمی‌گردد به طوری که اگر این مقتضای منتفی شود، عقد لغتاً یا عرفاً یا شرعاً منتفی می‌شود؛ مثل اینکه بیع عرفاً نقل ملکیت به نفر دیگر در مقابل عوض می‌باشد، لذا اگر مبیع از بایع به مشتری منتقل نشود و یا ثمن از مشتری به بایع منتقل نگردد، عرفاً بیعی واقع نشده‌است».
عقد مقتضای دیگر دارد که آن را مقتضای اطلاق عقد گویند. ملا احمد نراقی تعریفی از مقتضای اطلاق عقد دارند که مضمون آن بدین شرح است که هر امری که شارع آن را بر عقد از جهت این که عقد است مترتب نموده و آن را اقتضاءکننده عقد قرار داده‌است، هرچند که بدون جعل شارع امکان تحقق آن اقتضاء هم وجود دارد؛ مثل آن که بر نکاح و ازدواج دائم شرط نفقه جعل نموده است.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

استاد امامی نیز از اقتضای اطلاق عقد تعریفی دارند تحت این مضمون، که آن امری است که هرگاه عقد به طور مطلق، یعنی بدون قید و شرط واقع شود، عقد اقتضای آن امر را می‌نماید به گونه‌ای که طرفین می‌توانند با درج شرط و قید در عقد، اقتضای مزبور را تغییر دهند. بنابراین مقتضای اطلاق یا اثر اطلاق عقد، اثری است که از ماهیت عقد ناشی نمی‌شود و لازم آن نیست بلکه هرگاه معامله به طور مطلق تشکیل شود، اثر مزبور تحقق خواهد یافت. این اثر چون با ذات عقد ملازمه ندارد می‌توان با شرط درج خلاف از تولید و بروز آن جلوگیری کرد، در این صورت لطمه ای بر ماهیت معامله وارد نمی‌شود، به همین جهت درج آن ضمن عقد صحیح است. حاصل و نتیجه دو تعریف حکایت از آن دارد که شرط مخالف اطلاق عقد برخلاف شرط مخالف اقتضای ذات عقد صحیح می‌باشد چنان چه ماده‌ی 280 ق.م. نیز ناظر بر این مطلب است. در ماده‌ی فوق می‌خوانیم: «انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر این که بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضاء نماید».
عقود از حیث اقتضاء یکسان نیستند و هر کدام متناسب با خود دارای اقتضای خاص می‌باشند ولی برای شناختن این اقتضای خاص، معیارهای متفاوتی ارائه شده‌است. بدین ترتیب که برخی از فقهاء و حقوقدانان معیار شناسایی مقتضای عقد را عرف دانسته اند و با معیار عرف باید موضوع و اثر اساسی عقد تعیین شود. برخی دیگر قانون را به عنوان معیار شناختن مقتضای عقدپذیرفته‌اند، بدین ترتیب که هر شرط مخالف شرع، با مقتضای عقد نیز مخالف است و بالاخره این که گروه دیگر قصد مشترک و مضمون عقد و آثار مستقیم انشاء را معیار مقتضای عقد دانسته اند که میرزای نائینی از پیشگامان این نظر می‌باشد.
حال برای بدست آوردن ضابطه کلی باید دانست که منشا هر عقدی چیست؟ منشئات عقد دوگونه است: گاه منشئات عقد را اولاً و بالذّات عاقد ایجاد می‌کند و عقد با دلالت مطابقی بر آن دلالت می‌کند مثل تملیک اعیان در بیع و یا تملیک منافع در بحث اجاره که اقتضای عقد است و گاه منشئات به تبع و در ضمن ایجاد می‌شود به گونه‌ای که از مدلولهای التزامی عقد است نه مدلول مطابقی آن؛ مثل اینکه در معامله باید عوض نقد بلد باشد نه مال شهر و سرزمینی دیگر. حال اگر شرط منافی با نوع اول باشد؛ همچون شرط معامله بدون عوض و یا اجاره بدون اجرت، چنین شرطی باطل می‌باشند چرا که حقیقت بیع چیزی جز مبادله اعیان یا اموال نیست و یا حقیقت اجاره نیز چیزی جز مبادله‌ی منافع یا اموال نیست و شرط منافی با مفاد عقد می‌باشد.
اما اگر شرط منافی نوع دوم باشد، خود دو شقّ دارد؛ چنانچه مرجع شرط برگشت به منع همه‌ی آثار از مفاد عقد داشته‌باشد و یا به عبارت دیگر در تعارض با همه و یا بیشتر اجزای مقتضای عقد باشد و آثار مهم آن را نفی کند، به گونه‌ای که موضوع عقد تحقق پیدا نکند، مسلماً چنین شروطی باطل است و برگشت به همان شرط نوع اول می‌کند؛ مانند شخصی که برای فرار از مالیات، بیش از ثلث دارایی خود را به بیگانه ای وصیت کند و بر او شرط کند که حق انتفاع از ملک، فروش و یا انتقال آن را به غیر ندارد. مسلماً در این فرض همه‌ی آثار ملکیت که به واسطه ی عقد بیع ایجاد می‌شود به واسطه‌ی شرط نفی شده‌است و یا آن که زنی که مایل است به تبعیت ایران درآید و برای این منظور با مردی ایرانی ازدواج می‌کند، در عقد نکاح شرط می‌کند که شوهر حق هیچ‌گونه رابطه‌ی جنسی و یا حتی حق سکونت با او را ندارد، در این فرض نیز شرط، آثار زوجیت در نکاح را نفی می‌کند و منافات با همه‌ی اجزاء مقتضای ذات عقد دارد، لذا باطل می‌شود. لکن اگر شرط، صرفاً با یکی از اجزای مقتضای عقد منافات داشته‌باشد؛ مثل این که ثمن مؤجل باشد و یا صرف شرط عدم وطی در نکاح و یا امثال این‌گونه شروط، چون اطلاقی ندارد تا شرط خلاف آن منافی مقتضای عقد باشد، لذا این شروط باطل نمی‌باشند.
اما هرگاه تردید کنیم که آیا اثر مورد نظر از آثار ذات عقد است یا از آثار اطلاق آن، باید بگوییم آن اثر مقتضای اطلاق عقد است. این مطلب مقتضای اصول متعدد از جمله اصل آزادی قراردادها، اصل حاکمیت اراده، کلیات و عمومات فقهی مثل «اوفوا بالعقود» است و هرجا شک کنیم که آیا شرطی لازم‌الوفاست یا نه، عمومات حکم می‌کند که به شرط عمل کنیم و اگر شک کنیم که آیا مبطل عقد است یا نه و نیز اگر شک کنیم که آیا اثری که شرط خلاف آن در عقد درج شده از آثار ذات عقد (به گونه‌ای که از عقد جدانشدنی باشد) است یا از آثار اطلاق عقد، اصل عدم حکم می‌کند که عقد ذاتاً وابسته به آن اثر نیست مگر این که دلیل خاصی وجود داشته‌باشد.
در موردی که یکی از طرفین عقد نسبت به بعضی از آثار اطلاق عقد بی‌خبر است، به علت عدم ارتباط آن با اثر ذات عقد، جهل مزبور موجب مجهول شدن ماهیت عقد مقصود نمی‌شود و خدشه‌ای بر تاثیر قصد انشاء وارد نمی‌سازد اما می‌تواند رضای طرف جاهل را معیوب سازد؛ زیرا فرض این است که شخص مذکور در سنجش آثار عقد نسبت به خود، اثر مورد بحث اطلاق عقد را در نظر نیاورده‌است مگر این که اثر مزبور به سود طرف جاهل باشد، اما جهل طرفین به شرط خلاف مقتضای ذات عقد و درج آن ضمن معامله، عقد را باطل می‌کند.
برخی از متقدمان شرط مقتضای عقد را از اقسام شروط نامشروع می‌دانند و دلیل بطلان آن را مخالفت با کتاب و سنت بیان می‌کنند. برخی از فقهای متأخر نیز مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد را وجود تعارض بین مفاد عقد و شرط می‌دانند. گروهی دیگر از فقهاء مبنای
بطلان شرط را، هم تعارض شرط با مفاد عقد می‌دانند و هم مخالفت با کتاب و سنت. شیخ انصاری، ملااحمد نراقی و ملامحمد نراقی در رابطه با این مسأله ادعای اجماع کرده‌اند.
در بیان دلیل بطلان شرط و عقد برخی از حقوقدانان بیان می‌کنند: «شرطی که مخالف با اثر ذات عقد یا مقتضای ذات عقد باشد، به علت تلازم مقتضا با ذات عقد در حقیقت با ماهیت معامله نیز مخالف خواهد‌بود؛ هرگاه شرط مخالف با ذات عقد باشد بدان معنی است که از طرفی ماهیت عقد انشاء شود و از طرف دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد گردد و نتیجه این وضعیت، عدم تحقق عقد است». در مسالک نیز آمده‌است که دلیل بطلان عقد در این‌گونه شروط آن است که تراضی بر روی مجموع عقد و شرط از آن نظر که یک مجموع هستند صورت گرفته، لذا وقتی بعضی از آن مجموع منتفی می‌شود، در واقع متعلّق تراضی منتفی می‌شود. البته احتمال ضعیفی هم داده شده که عقد صحیح باشد؛ بدین خاطر که تراضی بر مجموع عقد و شرط شده، لذا وقتی که وقوع یکی از آن دو ممتنع شد، دیگری باقی می‌ماند لکن اکثر فقهاء قول به بطلان شرط و عقد با هم نموده‌اند. قانون مدنی نیز به تبعیّت از اکثر فقهاء شرط خلاف مقتضای ذات عقد را باطل دانسته و عقد مشتمل برآن را نیز باطل می‌داند.
2): شرط خلاف مقتضای عقد در نکاح
همان‌طور که در بحث قبلی بیان

داشتیم، هر عقدی که به منظور خاصی که از نظر علمی علت تعهد است، ایجاد می‌شود که مستقیماً در اثر عقد موجود می‌گردد که آن را مقتضای آن عقد یا مقتضای ذات عقد گویند؛ مثلاً مقتضای نکاح رابطه زوجیت می‌باشد. مقصود از شرط خلاف مقتضای عقد، شرطی است که با آن چه ذات و طبیعت عقد اقتضا می‌کند منافات داشته‌باشد. شرط بر خلاف مقتضای عقد در ضمن آن، از نظر تناقضی که بین شرط و عقد حاصل می‌شود، هر دو باطل خواهد‌بود. بنابراین اگر در عقد نکاح شرط شود که زوجیت حاصل نگردد، عقد و شرط باطل می‌باشد، اما شرط برخلاف بعضی از اجزاء مقتضا و یا بعض از آثار و احکام عقد، ایجاد تناقض نمی‌نماید و به‌نظر می‌رسد از این جهت عقد و شرط باطل نمی‌باشد، مگر آن که از جهت نامشروع بودن، فاسد محسوب گردند.
عقد مقتضای دیگری دارد که آن را مقتضای اطلاق عقد گویند. مقتضای اطلاق عقد عبارت از اموری است که هرگاه عقد به طور مطلق یعنی بدون قید و شرط منعقد گردد، اقتضای آن امور را داشته‌باشد مثلاً نکاحی که قید مسکن در آن نشده اقتضاء می‌کند که حق تعیین مسکن با مرد باشد والا زوجین می‌توانند شرط خلاف نموده و اختیار مسکن را به زن بدهد. ماده‌ی 1114 ق.م. می‌گوید: «زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید مگر آن که اختیار تعیین منزل به زن داده شده‌باشد». امام خمینی (ره) در این زمینه می‌فرمایند: «اگر شرط کنند که زن را از شهرش خارج نکند یا در شهر معلومی یا در منزل مخصوصی اسکان دهد، شرط لازم می‌شود».
تعیین مقتضای پاره‌ای از عقود آسان است اما در برخی از عقود مانند نکاح به دشواری ممکن است اثری را که وابسته به ذات و ماهیت عقد است تشخیص داد. دشواری از آنجاست که در نکاح دو نفر تصمیم می‌گیرند که با هم زندگی مشترک داشته‌باشند. این زندگی مظاهر و لوازم گوناگونی دارد که هر کدام به نوبه‌ی خود کمال اهمیت را داراست. تمییز این که کدام اثر عقد جنبه اساسی دارد و به ماهیت عقد وابسته است و کدام فرعی است، به بررسی فراوان نیاز دارد.
شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح، خواه ضمن همان عقد قرار بگیرد یا ضمن عقد لازم دیگر، باطل و بلااثر است، ولی هرگاه در عقد نکاح ذکر گردد، علاوه برشرط، عقد نیز باطل می‌گردد؛ زیرا بین آن دو تضادی است که تحقق هریک، موجب نفی دیگری می‌باشد اما چنانچه شرط مزبور ضمن عقد لازم دیگری قرار گیرد، فقط شرط باطل می‌باشد، زیرا عقد نکاح موجود مستقلی است که صحیحاً منعقد گشته و شرط خلاف مقتضای آن که بعداً ضمن عقد لازم دیگری قرار داده شده، نمی‌تواند نکاح صحیح را ابطال نماید.
مخالفت شرط با مقتضای عقد در نکاح ممکن است بدین صورت باشد که مخالف با مضمون یا مفاد اصلی عقد یعنی موضوعی که به تراضی انشاء شده‌است صورت گیرد؛ مانند این که شرط شود زن و شوهر با یکدیگر رابطه جنسی نداشته‌باشند. این شرط نادرست است و در فقه نیز چنین شرطی مبطل نکاح شناخته شده‌است، منتها در این که آیا شرط عدم نزدیکی نیز عقد را باطل می‌سازد یا نامشروع است یا نفوذ حقوقی دارد، اختلاف شده‌است. مشهور بین فقهاء به استناد روایاتی که در این باب آمده، نفوذ شرط است ولی جمعی از بزرگان فقهاء آن را مخالف مقتضای عقد دائم دانسته اند. در تأیید این نظر گفته شده‌است که چون هدف اصلی نکاح دائم توالد و تناسل است، شرط عدم نزدیکی با ذات عقد منافات دارد. عده‌ای از حقوقدانان این نظر را پذیرفته و بیان می‌کنند این شرط هم با قوانین امری مربوط به روابط زن و شوهر مخالف است و هم با مفهوم عرفی زناشویی تعارض دارد.
اما به نظر می‌رسد همان‌طور که دکتر علیرضا حسنی بیان می‌فرمایند: «اگر بین زوجین شرط عدم نزدیکی شود در صورتیکه در آن نفع و فایده‌‌ای باشد مثل اینکه یکی از زوجین دارای بیماری خاص مثل ایدز باشد و بیم سرایت به دیگری برود شرط و عقد هر دو صحیح است و با هیچ یک از مواد قانون مدنی مغایرت ندارد» در تأیید این نظر آیت الله بهجت از مراجع تقلید معتقدند: «اگر در عقد دائم شرط شود که بین زن و مرد نزدیکی صورت نگیرد اگر شرط مذکور عقلایی و غیرسفهی باشد جایز است». همچنین به نظر ایشان اگر زوجه ضمن عقد نکاح شرط کند که شوهر هیچگونه استمتاعی از او نبرد شرط مذکور اگر عقلایی و دارای نفع و فایده باشد نافذ و صحیح است.
ب): شرط مجهول
در این قسمت شرط مجهول را در قواعد عمومی قراردادها بطور کلی و در عقد نکاح به طور اخص مورد بررسی قرار می‌دهیم، لذا هر کدام را در قسمت جداگانه ای بیان می کنیم.
1): شرط مجهول در قواعد عمومی قراردادها
مستنبط از ماده‌ی 233 قانون مدنی، صرف مجهول بودن شرط، کافی برای بطلان عقد نیست، بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین و یا همان مورد معامله به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد؛ مثلاً کسی که خانه ای را بخرد و ثمن معامله را معادل نیمی از محصولات کشاورزی خود در سال آینده قرار دهد، در این جا چون میزان محصولات آتی فروشنده مجهول است و به عوامل مختلف طبیعی بستگی دارد که پیش‌بینی آن غیر‌ممکن است، لذا جهل به شرط موجب جهل به یکی از عوضین است و چون برابر ماده‌ی 216 ق.م. ناظر به بند 3 ماده‌ی 190 ق.م.، یکی از شرایط صحت عقود مبهم نبودن مورد معامله است، لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می‌شود. دلیل ابطال عقد در این مورد خبر مشهور «نَهی النَّبی عَنْ بیع الْغُرَرِ» است که شرط مجهول موجب غرری شدن معامله می‌گردد و مبطل عقد است. اما اگر شرط مجهول باشد، بی آن که موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و تنها شرط باطل خواهد‌
بود؛ مانند این که کسی خانه ای را به صد میلیون تومان بفروشد و ثمن معامله را دریافت کند ولی طرفین شرط کنند که خریدار صد کیلو ماده‌ی خوراکی برای فروشنده بخرد. در اینجا چون نوع خوراکی معین نشده و مواد خوراکی متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است.
در تالیفات فقهی، شرط مجهول به خودی خود مبطل عقد نیست بلکه شرط مجهولی که جهالت به آن موجب غرر می‌گردد باطل است و عقد را نیز باطل می‌کند. عقیده‌ی فقهاء بر این است که بطلان عقد ناشی از فاسد بودن شرط نیست، بلکه به سبب سرایت مجهول بودن شرط به مورد معامله و در نتیجه غرری و فاسد شدن عقد است. اما بعضی دیگر از فقهاء که شرط را جزئی از عوضین می‌شمارند، در هر حال شرط مجهول را موجب بطلان عقد می‌دانند و چنین استدلال می‌کنند که چون بخشی از ثمن در برابر شرط قرار می‌گیرد، اگر شرط مجهول باشد عوض معامله نیز مجهول خواهد ماند و در نتیجه عقد باطل می‌شود. دکتر شهیدی بر این نظر ایراد گرفته و بیان می‌دارند: «هرچند وجود یا عدم شرط در معامله موثر است، اما وابستگی شرط به عقد چنان نیست که بخشی از ثمن به شرط اختصاص یافته باشد، هرچند طرفین، معامله را با توجه به وجود شرط انشاء می‌کنند اما این شرط مشخصاً مقداری از ثمن را به خود اختصاص نمی‌دهد تا جهل به آن موجب جهل به عوضین معامله گردد، بلکه معامله به طور کلی با توجه به شرط انشاء می‌شود و عوضین هنگام عقد معلوم و معین می‌گردد».

برخی از فقها معتقدند شرط فرع و تابعی از عقد است نه جزیی از آن، لذا بطلان تابع (شرط) را به متبوع (عقد) ساری نمی‌دانند. قانون مدنی ایران شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود را نه تنها باطل بلکه موجب بطلان عقد می‌داند.
2): شرط مجهول در عقد نکاح
پیرامون نوع دیگری از شروط باطل مبطل عقد؛ یعنی شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، سؤال این است که آیا چنین شرطی در عقد نکاح قابل تحقق است؟ برخی از حقوقدانان بیان کرده‌اند که این شرط ویژه قراردادهای مالی و معوض است و در نکاح مصداق ندارد، اما می‌توان گفت اگرچه این شرط در ظاهر مربوط به عقد معوض است، ولی از نظر وحدت ملاک ماده‌ی 216 ق.م.، در عقد غیرمعوض نیز جاری می‌گردد، زیرا در هر عقدی مورد آن باید معلوم باشد و شرطی که موجب جهل به مورد گردد، مفسد عقد خواهد‌بود. در عقد نکاح شرطی که جهل به آن موجب جهل به یکی از دو مورد می‌گردد، عموماً جهل به مهر است که در صحت عقد دائم تاثیر نمی‌گذارد. زیرا عقد دائم بدون ذکر مهر یا شرط عدم مهر نیز منعقد می‌گردد.، برخلاف شرط مجهولی که در عقد منقطع واقع شود و موجب جهل به مهر گردد که مفسد عقد منقطع نیز خواهد‌بود؛ زیرا در عقد منقطع جنبه معاوضی بیشتر رعایت شده و بطلان مهر موجب فساد عقد نیز می‌گردد.
گفتار دوم: شرط صحیح
در فقه نسبت به شرایط صحت شرط اتفاق‌نظر وجود ندارد و تحولاتی را پیموده‌است ولی بیشتر اختلافات صوری و ناظر به چگونگی تدوین و تحلیل شرایط است. در کتابهای متقدمان و پیروان ایشان دیده می‌شود که شرط، اگر مخالف کتاب و سنت نباشد و به جهالت در مبیع و ثمن منتهی نگردد، جایز است. مقدور بودن از شرایط فرعی به شمار می‌آید و مخالفت نداشتن با مقتضای عقد نیز از توابع یا ضابطه تمییز همگانی عقد با کتاب و سنت است. حتی بعضی همان مخالفت نداشتن با کتاب و سنت را کافی دانسته‌اند، چرا که شرط مجهول در نهایت موجب «غرر» می‌شود که در شرع نهی شده‌است. در این میان بعضی هم به اقتضای عقد تکیه مخصوص کرده‌اند و شرطی را جایز شمرده‌اند که منافی با آن مقتضاء نباشد. بدین ترتیب می‌توان گفت متقدمان جز چهار شرط ذیل را جایز می‌شمردند:
1ـ مجهول 2ـ مخالف با کتاب و سنت 3ـ مخالف با مقتضی عقد 4ـ غیر‌مقدور
در دو کتاب معروفی که پیش از مکاسب شیخ تدوین شده‌است و هرکدام تحقیقی اختصاصی درباره‌ی نظریه شرط دارد؛ یعنی «عواید الایام نراقی» و «عناوین میر فتاح» آمده‌است که فقیهان چهار شرط را جایز نشمرده‌اند:

1ـ شرط مخالف با کتاب و سنت 2ـ شرطی که حلالی را حرام و حرامی را حلال کند 3ـ شرط منافی مقتضی عقد 4ـ شرطی که به جهل عوضین منتهی شود
منتهی در عناوین افزوده شده‌است که اگر شرط به ترک واجب یا انجام فعل حرام باشد، مخالف کتاب و سنت است. سپس مؤلف کتاب، «شرط غیر‌مقدور» و «شرطی که باعث تعلیق در عقد یا دوام یا لزوم آن می‌شود» را بر چهار شرط پیش افزوده است. مرحوم شیخ انصاری در مکاسب شرایط صحت شرط را به طور مفصل مورد بحث و بررسی قرار داده‌است که به طور خلاصه به عناوین آن اشاره می‌شود:
– اجرای شرط در قدرت مکلف و طرف قرار داد باشد – شرط، دارای غرض عقلایی باشد – شرط، فی‌نفسه جایز باشد – شرط، مخالف کتاب و سنت نباشد – شرط، مخالف مقتضای عقد نباشد – شرط، مجهول نباشد به نحوی که موجب غرر نشود – شرط، مستلزم محال نباشد – التزام به شرط در متن عقد باشد – شرط منجز باشد.
چنانچه ملاحظه می‌شود در این تحلیل شرط مخالف کتاب و سنت با شرطی که حلالی را حرام و حرامی را حلال می‌کند ادغام شده‌است ولی در برابر «جایز بودن شرط به خودی خود» مطرح می‌شود. به اضافه شرایط دیگری نیز دیده می‌شود که در رساله‌های پیشینیان او در نظریه‌ی شرط نیامده‌است؛ مانند عقلایی بودن شرط و مستلزم محال نبودن آن. ضروری است که بدانیم برخی از این شروط مورد انتقاد فقهای دیگر و حتی خود شیخ انصاری قرار‌گرفته است؛ برای مثال شیخ انصاری در مورد شرط (تنجیز) معتقد است که «شرط معلق» باعث تعلیق در اصل معاوضه نمی‌گردد و اعتقاد به چنین شرطی (تنجیز)، توهم می‌باشد. البته انتقاداتی دیگر نیز به این ترکیب شیخ وارد گردیده‌است که از تفصیل مطلب در این قسمت پرهیز نموده و نهایتاً مطلب را با نظری که مرحوم شهابی در این رابطه بیان نموده‌اند به اتمام می رسانیم. مرحوم شهابی معتقد است: «اگر بر بطلان امثال این شروط اجماعی محقق نباشد، دلیل محکمی بر بطلان آنها در دست نیست».

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

قانونگذاران ایران نیز با استفاده از نظرات فقیهان و حل و نقد‌های انجام شده درباره ی هریک از شرایط پیشنهاد شده در مواد 232 و 233، شروط باطل را برشمردند که می‌توان شروط صحت شرط در حقوق ایران را بدین ترتیب بیان نمود:
انجام شرط باید مقدور باشد
شرط باید دارای نفع و فایده باشد
شرط باید مشروع باشد
شرط نباید خلاف مقتضای عقد باشد
شرط مجهول نباشد به نحوی که جهل به شرط موجب جهل به عوضین نشود.
که هرگاه یکی از شرایط فوق رعایت نشود، شرط ضمن عقد باطل است، منتها قانون راجع به بقیه شرایطی که رعایت آن‌ها در صحت معامله لازم می‌باشد سکوت اختیار کرده‌است که آن شروط عبارتند از: مالیت داشتن، معین بودن، مبهم نبودن و مشروعیت جهت. بنابراین از نظر قضایی نمی‌توان شرط ضمن عقدی که مالیت ندارد یا معین نمی‌باشد و یا مبهم است و یا جهت آن نامشروع است، باطل دانست؛ چون ماده‌ای که بتوان به استناد آن به بطلان چنین شرطی حکم نمود، موجود نمی‌باشد. علاوه بر آن که ماده‌ی 232 قانون مدنی در مقام بیان شرایط باطل است و نامی از آن نمی‌برد و سکوت در مقام بیان، قرینه‌ی مسلمی بر صحت اینگونه شروط می‌باشد. از طرف دیگر بنا بر دستور ماده‌ی10 ق.م. که قراردادهای خصوصی را نسبت به طرفین نافذ می‌داند، این‌گونه شروط و همچنین معامله ای که شروط ضمن آن شده‌است، صحیح می‌باشد.
به ‌نظر می‌رسد هر شرطی به غیر از شروط فاسد در ماده‌ی 232 ق.م. و شروط مفسده مذکور در ماده‌ی 233 این قانون صحیح می‌باشد و طرفین می‌توانند آن را در ضمن عقد بگنجانند که بر طبق ماده‌ی 234 ق.م. و نوشته‌های حقوقی، این شروط خود سه قسم می‌باشند که عبارتند‌از :1ـ شرط صفت 2ـ شرط نتیجه 3ـ شرط فعل اثباتاً یا نفیاً. لذا در این گفتار سعی بر آن شده‌است که هریک از شروط را در گفتار جداگانه ای مورد تحلیل قرار داده و ضمن بیان اقسام و آثار هر یک از این شروط در قواعد عمومی قراردادها، به بررسی این شروط در عقد نکاح و تفاوت های آن با قواعد عمومی قراردادها بپردازیم.
بند اول: شرط صفت
در این قسمت ضمن بیان اقسام و آثار شرط صفت در قواعد عمومی قراردادها، به بررسی این شرط در عقد نکاح پرداخته و تفاوت های آن را با قواعد عمومی قراردادها بیان می کنیم.
الف): شرط صفت در قواعد عمومی قراردادها
به موجب ماده‌ی 234 قانون مدنی، شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله. به عنوان مثال در عقد بیع، بایع به مشتری شرط کند که مبیع ساخت کشور ژاپن باشد (شرط راجع به کیفیت) یا اینکه بایع به مشتری شرط می‌کند که مبیع دارای فلان مقدار باشد (شرط راجع به کمیت). در هریک از این دو نوع، چنانچه از شرط صورت گرفته تخلف صورت گیرد، مشروطٌ‌له به استناد ماده‌ی 235 ق.م. حق فسخ معامله را به دلیل تخلف از شرط صفت دارا می‌باشد.
مرحوم شیخ انصاری(ره) در شرط صفت بین دو نوع شرط تفکیک قائل شده اند. شرط حالی و شرط استقبالی را در شرط صفت متفاوت می‌دانند؛ بدین معنی که در شرط حالی، وجود صفتی در حال حاضر در مورد معامله شرط می‌شود در حالی که علم به آن نداریم. در این فرض ما بنا را بر تحقق شرط می‌گذاریم و فرض می‌کنیم که در فرض حامله بودن حیوان، این حیوان فی‌الحال حامله می‌باشد، اگرچه الان دقیقاً نمی‌دانیم که حیوان حامله است یا خیر، اما بنای طرفین بر وصف حامله بودن است. بر این اساس، هرگاه معلوم شود که حیوان دارای وصف حامله بودن نمی‌باشد، برای مشروطٌ‌له حق فسخ بیع به استناد خیار تخلف از شرط صفت ایجاد می‌شود، اما در شرط استقبالی، ما وجود وصفی را در آینده شرط کرده‌ایم که معلوم نیست محقق گردد یا خیر و طرفین در معامله نیز بنا را بر تحقق وصف خاصی نگذاشته‌اند، لذا معامله غرری می‌شود که در نتیجه آن شرط باطل می‌گردد. مرحوم شیخ انصاری در جای دیگر چنین شرطی را مانند خوشه ‌شدن و دانه گرفتن زراعت به علت غیرمقدور بودن شرط نسبت به مشروطٌ‌علیه، باطل دانسته‌اند، خواه شرط مزبور شرط صفتی باشد که مشروطٌ‌علیه قادر به تسلیم عین همراه با صفت مزبور نباشد یا شرط فعلی باشد که انجام آن از توانایی او خارج باشد؛ مانند شرط دانه و خوشه‌دار کردن زراعت. به این جهت به عقیده ایشان درج چنین شرایطی در عقد، آن معامله را غرری خواهد ساخت که در بطلان آن تردیدی راه ندارد. ایشان در پایان نتیجه می‌گیرند که در مورد شرط، باید این شرط از شروط حالی باشد نه استقبالی، یعنی باید مبیع به گونه ای

نمی‌تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک».
در ماده‌ی 651 ق.م.، در مبحث قرض نیز آمده‌است: «اگر برای اداء قرض به وجه ملزمی اجلی معین شده‌باشد مقرض نمی‌تواند قبل از انقضاء مدت طلب خود را مطالبه کند» بنابراین شرط اجل در عقد قرض الزام‌آور است. بنابراین از مجموع نظریات فقهای عظام امامیه و حقوقدانان می‌توان اینگونه استنباط کرد که شرط هنگامی الزام‌آور است که در ضمن عقد لازم درج شده‌باشد. اما آیا به واقع شرط مندرج در ضمن عقد جایز هیچ التزامی را به دنبال نخواهد داشت؟ پاسخ به این سؤال را در مبحث آتی خواهیم‌داد.
ب): شروط ضمن عقد جایز
عقد جایز در ماده‌ی 186 ق.م. چنین تعریف شده‌است: «عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند هر وقتی که بخواهد فسخ کند» بنابراین در عقد جایز طرفین می‌توانند هر زمان که بخواهند آن را فسخ کنند؛ مانند عقد وکالت که عقدی جایز است و وکیل و موکل می‌توانند هر زمان عقد وکالت را فسخ کنند. اما باید گفت که امکان فسخ عقد جایز قابل اسقاط است، آن هم تنها به تراضی؛ بدین معنی که طرفین عقد جایز می‌توانند با تراضی توافق نمایند که عقد جایز غیرقابل‌ فسخ شود. این امر بنا به عقیده‌ی عده‌ای از حقوقدانان تنها با درج در ضمن عقد لازم امکان‌پذیر است. اما به نظر ما عقد جایز را نه تنها در ضمن عقد لازم بلکه خارج از آن و تنها به صورت توافق بین طرفین می‌توان به صورت غیر قابل فسخ درآورد، امری که امروزه در خصوص عقد وکالت در عرف جامعه ما بسیار رایج است و دفترخانه‌ها نیز به صورت عبارت «ضمن عقد خارج لازم» در وکالت نامه‌های بلاعزل درج می‌کنند. بنابراین با وجود ماده‌ی 10 ق.م. که مقررمی‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقدنموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است»، ضرورتی ندارد که عقد جایز را ضمن عقد لازم درج کرد تا غیرقابل فسخ شود، بلکه با توافق طرفین هرچند خارج از عقد لازم باشد، می‌توان عقد جایز را غیرقابل فسخ کرد. این عقیده که بر خلاف ظهور مواد قانون مدنی است، علاوه بر ماده‌ی 10، از مواد 959 و 960 ق.م. نیز قابل استنباط است.سؤال قابل طرح این است که آیا ضمن عقد جایز می‌توان شرطی را درج کرد؟ و اگر بتوان در عقد جایز شرطی را گنجاند، آیا مشروطٌ‌علیه ملزم به وفای به شرط می‌باشد؟
قانون مدنی در این خصوص حکمی ندارد ولی فقهای امامیه در این خصوص نظریات متفاوتی ابراز کرده‌اند. سید محمدکاظم طباطبایی در کتاب گران‌سنگ خود؛ عروه الوثقی، معتقدند که شرط ضمن عقد جایز هیچ الزامی را به دنبال نخواهد‌داشت اما در باب وکالت بیان می‌دارند که اگر وکالت ضمن عقد جایز شرط شود، عمل به شرط لازم است مادام که عقد باقی می‌باشد. در این حالت موضوع فسخ عقد جایز می‌باشد و با فسخ عقد، شرط وکالت نیز منفسخ می‌شود اما مشهور معتقدند که عقد وکالت نیز که به صورت شرط در ضمن عقد جایز دیگری آمده‌است، جایز است ولو آنکه عقد باقی باشد.
سؤال دیگر این که چنانچه ضمن عقد جایز شرطی شود، آیا شرط ضمن عقد جایز از آن کسب جواز می‌کند؟ به عبارت دیگر وضعیت شرط ضمن عقد جایز از حیث جواز در هرحال تابع عقد است یا اینکه ضمن عقد جایز می‌توان شرطی را درج کرد که لازم باشد و برخلاف عقد جایز نتوان آن را فسخ کرد؟
در پاسخ به قسمت اول سؤال فوق می‌توان گفت که شرط ضمن عقد جایز علی‌الاصول از حیث جایز بودن تابع عقد است و چون عقد بر اثر اراده‌ی هر یک از طرفین قابل فسخ می‌باشد، شرط ضمن عقد جایز نیز با فسخ منحل خواهد‌شد. این یکی از نتایج عدم استقلال شروط ضمن عقد می‌باشد که تحت عنوان وابستگی شرط به عقد اصلی از حیث جواز و لزوم شناخته می‌شود. اما به‌نظر می‌رسد شرط ضمن عقد جایز ماهیت جایز پیدا‌ کند. ذات عقد، لزوم وفای به آن است ولی چون وابسته به عقد جایز شده و عقد جایز نیز قابل فسخ و به اراده‌ی یک نفر از بین می‌رود، شرط نیز به تبع عقد از بین می‌رود. یک نظر این است که شرط لزوماً و جوازاً تابع عقد نیست که به تبع لزوم یا جواز عقد لازم یا جایز شود بلکه تابع بودن عقد جایز این است که تا عقد پا برجاست، شرط نیز از نظر ماهیت شرط لازم است. لذا در مجموع مباحث فوق می‌توان به این نتیجه رسید که در شروط ضمن عقد چهار حالت زیر قابل تصور است:
عقد و شرط هر دو لازم هستند؛ مانند شرط اجاره در ضمن عقد بیع که شکی در لزوم شرط نیست.
عقد و شرط هر دو جایز هستند؛ مانند شرط وکالت در عقد مضاربه که شرط در اینجا با مبنای مشهور فقهاء در جواز خود باقی است.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

عقد لازم و شرط عقدی جایز است؛ مانند شرط وکالت در ضمن عقد بیع که در این صورت بالاتفاق، لزوم از عقد اصلی به عقد فرعی سرایت می‌کند.
عقد جایز و شرط عقدی لازم است؛ مانند اجاره در ضمن مضاربه که در چنین موردی نظر مشهور فقهاء بر لزوم سرایت جواز از عقد به شرط است.
گفتار چهارم: شروط مؤخر بر عقد (الحاقی)
پیرامون شروط ابتدایی و این که آیا چنین شروطی صحیح می‌باشد یا خیر بحث کردیم حال باید دید شروط الحاقی یا مؤخر بر عقد چه وضعیتی دارد. آیا از دیدگاه فقهاء چنین شروطی صحیح می‌باشند؟ موضع قانونگذار چه می‌باشد و دیدگاه حقوقدانان چیست؟
در فقه امامیه، فقهاء در بحث از شرط مقدم بر عقد یا همان شرط ابتدایی عنوان داشته اند که شرطی که در خارج از عقد مورد پذیرش طرفین قرارمی‌گیرد، صحیح نیست. اما گفته‌اند: «هرگاه طرفین قبل از اجرای عقد شرایطی را مقرر و در هنگام انجام عقد شرایط مزبور را یاد کرده و بدون آنکه به تفضیل آنها را برشمرند با گفتن عبارت: «علی الشرایط المذکوره» بر پایبندی خویش به تعهدات قبلی تأکید و عقد را بر آن شرایط واقع سازند، در این موارد این شروط صحیح بوده و وفای به آن‌ها واجب است. لذا می‌توان وحدت ملاک گرفت که در نزد فقهای امامیه اگر شرط مؤخر بر عقد باشد، اما در جهت عقد و مقصود طرفین انضمام شرط به عقد منعقد شده‌ی قبلی باشد، این شرط نیز نافذ و وفای به آن واجب است. اما اگر منظور طرفین توافقی جدای از عقد باشد، مشمول حکم کلی شروط ابتدایی می‌گردد و از آن جا که در فقه لازم است که شرط در متن عقد بیاید تا لازم‌الوفاء باشد، در ما نحن فیه حکم وفای به شرط شامل این شروط نمی‌شود.
اینک در نظر حقوقدانان باید بررسی کرد که شرط مؤخر به چه معنایی می‌باشد. عده‌ای از حقوقدانان شرط الحاقی را چنین تعریف کرده‌اند :«شرط الحاقی شرطی است که پس از تشکیل عقد، طرفین الحاق و انضمام آن را بر عقد انشاء شده‌ی قبلی اراده می‌کنند». برخی دیگر از اساتید گفته‌اند: «شرط الحاقی شرطی است که پس از بسته شدن عقد ضمیمه آن می‌شود». تعاریف ارائه شده همه در یک امر مشترک می‌باشد و آن اینکه شرط مؤخر بر عقد بعد از آن ضمیمه عقد می‌شود.
اینک این سؤال مطرح است که آیا شرط مؤخر بر عقد برای اینکه معتبر باشد باید در هرحال ضمیمه عقد شود؟ چیزی که برای اعتبار این‌گونه شروط در شرط اساس است یا اینکه شرط مؤخر بر عقد به طور مجزا از عقد هم باشد دارای نفوذ حقوقی خواهد‌بود ؟
در پاسخ به این سؤال، حقوقدانان به طرق گوناگون پاسخ داده‌اند. آنان که استقلال شرط از عقد را نپذیرفته‌اند، گفته‌اند: «منظور از شرط الحاقی، انشاء مستقل ماهیت حقوقی صرفاً مرتبط با عقد دیگر مانند انشای قرارداد در مورد نحوه اجرای مفاد عقد تشکیل یافته قبلی نیست، بلکه مقصود انشای انضمام شرطی به عقد منعقد شده قبلی است به گونه‌ای که مانند شرط مندرج در ایجاب و قبول آن عقد دارای آثار حقوقی باشد». اما از نظر عده‌ای دیگر از حقوقدانان، هرگاه موضوع شرط امری مستقل باشد (مانند وکالت یا پیمانکاری) اعتبار آن تابع شروط ابتدایی است که با وجود ماده‌ی10 ق.م. نمی‌توان در نفوذ آن تردیدی کرد. اعتبار و نفوذ توافق مستقل از عقد را باید بر مبنای قواعد عمومی قراردادها بررسی‌کرد و به نظریه‌ی شرط ارتباطی ندارد. اما هرگاه دو طرف در مورد مفاد تعهدهای ناشی از عقد، توافقی جدید کنند، می‌توان این توافق را از شروط قرارداد پیشین دانست، چرا که طرفین با این عمل قرارداد را اصلاح می‌کنند و حدود تعهد خود را تغییر می‌دهند؛ به عنوان مثال به میزان دستمزد در قرارداد بیافزایند یا زمان تحویل کالا را تغییر دهند یا مدت قرارداد را اضافه نمایند.
پیرامون بحث شروط مؤخر در قانون مدنی لازم به ذکر است که قانون مدنی در مبحث شروط در این خصوص حکمی ندارد. نظر قانونگذار در بحث از شروط در قانون مدنی چنان‌که بارها گفته شد، ناظر به شروط ضمن عقد می‌باشد اما با این وصف سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا قانونگذار نظر بر بطلان شروط مقدم یا مؤخر بر عقد دارد؟ همان‌ گونه که در مبحث اقسام شروط ابتدایی در قانون مدنی به تفضیل بیان‌کردیم، که حکمی پیرامون این نوع از شروط دیده نمی‌شود، در پاسخ به سؤال مطروح نیز با توجه به نص ماده‌ی 10 ق.م. نمی‌توان تردیدی در صحت این نوع شروط داشت.
اکثریت حقوقدانان چنان‌که گفته شد حکم به صحت این شروط داده‌اند اما تمام بحث در بین حقوقدانان پیرامون این موضوع است که آیا این نوع از شروط را باید یک قرارداد مستقل دانست و احکام قراردادها را بر آنها مترتب دانست یا اینکه این نوع شروط تابع احکام شروط می‌باشند؟

عده‌ای معتقدند که در این خصوص باید قائل به تفکیک شد. در فرضی که عقد پایان یافته و بعد از آن طرفین یک توافق مستقل از عقد انجام داده‌اند، موضوع مشمول ماده‌ی 10 ق.م. می‌شود، اما در فرضی که طرفین قرارداد درباره‌ی مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی از عقد توافق می‌کنند و قرارداد مقدم را اصلاح یا تغییر می‌دهند یا بر شرایط آن می‌افزایند و یا نحوه‌ی اجرای آن را تغییر می‌دهند، توافق جدید تابع شروط قرارداد پیشین است و احکام شروط بر آن مترتب خواهد‌بود. بر این اساس است که برخی چنین توافقی که به عقد پیشین منضم می‌شود را تحت عنوان شرط ضمن عقد بررسی می‌کنند. بنابراین قطع نظر از دیدگاه فقهای امامیه که پیرامون این نوع شروط مختلف است، باید اذعان داشت که به حکم مندرج در ماده‌ی 10 ق.م.، می‌توان گفت که اصل لزوم وفای به عهد و لزوم معاملات مندرج در ماده‌ی 219 ق.م. شامل این نوع توافقات مؤخر بر عقد نیز می‌شود و طرفین نمی‌توانند از اجرای این نوع از توافقات شانه تهی نمایند. البته شرایط صحت این نوع توافقات را با توجه به اینکه یک قرارداد خصوصی مستقل بدانیم و یا اینکه احکام شرط را به آنها تسری دهیم، متفاوت است، چه اگر این نوع توافقات را عقد مستقل بدانیم و مشمول ماده‌ی 10 ق.م.، حکم کلی ماده‌ی 190 شامل آنها نیز خواهد‌شد. لیکن هرگاه احکام شروط را بر آنها تسری دهیم، در خصوص اینکه آیا شروط باید تمام شرایط عقد را دارا باشد یا خیر بین حقوقدانان اختلاف نظر است و عده‌ای معتقدند که چنین امری لازم است. لیکن عده‌ای نظر به این دارند که شرط چون تابع عقد است، ضرورتی ندارد که تمام شرایط عقود را دارا باشد.
مبحث دوم: اقسام شرط به اعتبار نفوذ شرط در عقد
در این رابطه فقهاء و اصولین قبل از پرداختن به جزئیات مسأله، معمولاً به «تأسیس اصل» اقدام می نمایند. بدین ترتیب در موارد مشکوک می‌توان به اصل تمسک نمود و حکم موارد مشکوک را به دست آورد. در مورد شروط چون جزء عقد و تابع آن محسوب می‌شود، بنابراین اصل صحت عقد شامل شروط آن نیز می‌شود. در فقه نیز «اصل اباحه شروط» جاری است و مورد تأیید فقهاست. بر این اساس، هرگونه شرطی صحیح و لازم‌الوفاست، مگر اینکه فساد شرط احراز شود. پیشینه این نهاد قرادادی در فقه به «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» باز می‌گردد؛ بدان معنا که فساد شرط بایستی احراز شود وگرنه هر شرطی را باید محترم داشت. بنابراین به شیوه‌ی ماده‌ی 223 ق.م. می‌توان گفت: «هر شرط محمول بر صحت است مگر آنکه فساد آن معلوم شود».
پس از بیان اصل باید گفت که شروط به اعتبار نفوذش در عقد به صحیح و فاسد تقسیم می‌شود. شرط صحیح ناظر بر شروطی است که دارای نفوذ به آثار و احکام خاصی می‌باشد و شروط فاسد شروطی هستند که بر حسب طبیعت خاص خود، در مواردی موجب بطلان عقد و در موارد دیگر هیچ لطمه‌ای به صحت عقد وارد نمی‌سازند. حال به بررسی هرکدام از این شروط می‌پردازیم.
گفتار اول: شرط فاسد و اثر آن در عقد
شروط فاسد در مواد 232 و233 ق.م بیان شده‌است که ما به تبعیت از قانون مدنی که شروط فاسد را به دو قسم فاسد و مفسد تقسیم نموده است، ابتدا اقسام شرط فاسد و سپس اقسام شرط مفسد را مورد بررسی قرار خواهیم‌داد.
بند اول: شروط فاسد غیر مفسد عقد
مطابق ماده‌ی 232 ق.م.: «شروط مفصّله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست :
1ـ شرطی که انجام آن غیر‌مقدور باشد
2ـ شرطی که در آن نفع و فایده ای نباشد
3ـ شرطی که نامشروع باشد».
الف): شرط غیر‌مقدور
در این قسمت به بررسی شرط غیرمقدور در قواعد عمومی قراردادها خواهیم پرداخت و به این سؤال پاسخ خواهیم‌داد که با درج اینگونه شروط در ضمن عقد نکاح، آیا این عقد قابل فسخ بوده و آثاری همچون قواعد عمومی خواهد‌داشت یا خیر؟
1): شرط غیر‌مقدور در قواعد عمومی قراردادها
از جمله شروط صحت شرط آن است که مشروطٌ‌علیه باید قدرت بر انجام شرط را دارا باشد؛ بدان معنا که چیزی که مشروطٌ‌علیه ملتزم به انجام آن به نفع مشروطٌ‌له شده باید در تحت قدرتش باشد(خواه مباشرتاً مقدور باشد یا به وسیله‌ی شخص و یا اشخاص دیگر)؛ مثال این شرط آن است که بالفرض زوجه بر زوج شرط کند که بلا‌فاصله در مهلت کمی پس از ازدواج برای زوجه ماشین لوکس خریداری کند یا به زوجه در عرض یک هفته زبان فرانسه بیاموزد، به گونه‌ای که عادتاً از چنین زوجی تحقق شرط غیرممکن باشد، شرط مزبور به اتفاق تمامی فقهاء و استادان حقوق باطل است اما مبطل عقد نمی‌باشد. برای بطلان شرط غیرمقدور سه دلیل اقامه شده‌است:
1. اجماع: فقهاء در بطلان شرط غیرمقدور ادعای عدم خلاف و اجماع کرده‌اند. در مدارک‌الاحکام آمده‌است: «ثُمَّ انْهَ اسْتَدَلَّ علی اشْتِرَاطِ الْقُدْرَهِ فی صحه الشَّرْطِ مَعَ عَدَمِ الْخِلَافِ فیه» و هم‌چنین در «مصباح الفقاهه» اولین دلیل قائلین به لزوم شرط قدرت، اجماع نقل شده‌است.
2. غرر: علت دیگر بطلان شرط غیر‌مقدور اینست که این‌گونه معامله باعث غرر و جهالت و طبیعتاً زیان در معامله می‌شود و همان‌گونه که پیامبر (ص) مردم را از بیع غرری نهی فرمود، لذا معامله فاقد قدرت بر انجام آن غرری شده و باطل می‌باشد.
3. عدم قدرت بر تسلیم و تسلم: یکی از شرایط صحت معامله این است که باید عوضین قابل تسلیم به طرف مقابل باشد، لذا فقهاء در فروش پرندگان آسمان اشکال کرده و آن را باطل دانسته‌اند و علت مطلب را عدم توانایی بر تسلیم مبیع به مشتری ذکر کرده‌اند. در شرط غیر‌مقدور نیز همین مسأله وجود دارد. چیز
ی که انسان قادر به انجام آن نیست طبیعتاً تسلیم آن به مشتری هم برای فرد مقدور نخواهد‌بود و وقتی در معامله مبیع قابل تسلیم به مشتری نبود، آن بیع باطل است. درباره‌ی این که ثمن و مثمن و شرط صحیح باید قابلیت تسلیم را داشته‌باشد مخالفی وجود ندارد و تمام فقهاء در این‌باره اتفاق‌نظر دارند. صاحب مصباح الفقاهه می‌فرماید: «الثَّالِثُ انَّ هَذَا الشَّرْطُ لَیسَ مَقْدُورٍ التَسلیم الْمَشْرُوطُ علیهِ فَانه کما یعتبران یَکون المَبیع وَ الثُّمُنِ مَقْدُورٍ التسلیم وَ کذلک انَّ یکون الشَّرْطِ ایضاً کذلک»؛ همان‌طور که مبیع و ثمن باید قدرت تسلیم را داشته‌باشند، شرط نیز باید همین گونه باشد.

قانون نیز توانایی بر تسلیم را از شرایط عمومی درستی قراردادها می‌داند و بند 1 ماده‌ی 232 ق.م. در واقع اجرای آن قاعده در شرط است. توانایی اجرای شرط به ویژه در «شرط فعل» مطرح می‌شود که معمولاً بر عهده‌ی یکی از متعاقدین قرار می‌گیرد؛ مثل آن که بر مشروطٌ‌علیه شرط شود که زراعت را به دانه تبدیل کند. از آن جا که این شرط در توان متعهد نمی‌باشد و تنها در توان و قدرت الهی است، باطل است. ناتوانی در اجرای شرط هنگامی سبب بطلان است که این دو وصف را دارا باشد :
1.