مالیاتها خود محصور در اصول و حقوقی هستند که حق مالکیت یکی از آنها به شمار میرود. حق مالکیت به عنوان حق جدایی ناپذیر و خدشه ناپذیر در همه نظامهای حقوقی به رسمیت شناخته شده است و در مقابل اخذ مالیات نیز به حسب ضرورت در همه آن نظامها مورد تأکید قانون قرار دارد. تعیین جایگاه هر یک از این مفاهیم محل بحث خواهد بود.
بند اول: مالیات و وظایف دولت
وظایف هر دولت ریشه در اهداف و آرمانهای مکتب فکری و جهانبینی دارد که دولت از آن برخاسته و اولویتها و نحوه عملیاتی کردن سیاستها نیز از اهداف و آرمانهای آن مکتب سرچشمه میگیرند.
امروزه وظایف دولتها بر حسب نوع دیدگاه آنها متفاوت است. در اندازه دولت دیدگاههای متفاوتی وجود دارد. دولت حداکثری، متوسط و حداقلی سه نمونه کلی آن است. هر چه وظایف دولت _افزون بر امور عمومی، حاکمیتی، امنیتی و دفاعی_ نسبت به امور اجتماعی و اقتصادی گسترش یابد، ساختار دولت دستکم به سمت دولت سوسیالیستی کامل با برنامهریزی متمرکز نزدیک میشود. امروزه به جهت شکست حاکمیت دولت حداقلی در عرصه عدالت و شکست دولت حداکثری در عرصه کارایی در اقتصاد، نگرش غالب توجه به اقتصادهای مختلط است. واضح است چنانچه هر یک از نظریات دولت در عرصه عمل عهدهدار ساماندهی زندگی سیاسی و اجتماعی شود، از این رهگذر میزان هزینه و مخارج متفاوتی را نیز متقبل خواهند شد و بر این اساس نیاز آنها به منابع درآمدی بیشتر میشود. در نتیجه رویکرد آنها در وضع مالیاتهای جدید، متفاوت خواهد شد.
از جهت دیگر چنانچه منتسکیو در کتاب روح القوانین بیان میکند مالیاتها میبایست با مفهوم آزادی دارای تناسبی معقول باشند. از دید وی دولتهای معتدل، برای سنگینی مالیات یک جبرانی درنظر گرفتهاند که آن آزادی است و در کشورهای استبدادی معادلی بجای آزادی وجود دارد که آن کمی مالیات است. بنابراین باز هم میبینیم که میزان مالیاتها با توجه به نظریات دولت و خصایص مورد پذیرش آنها، متفاوت میباشد.
الف: دولت حداقلی
نوزیک در تقابل کامل با اندیشه جان رالز از دولت حداقلی دفاع میکند و معتقد است که وظایف دولت صرفاً شامل حمایت پلیسی، اجرای قراردادها و دفاع ملی میباشد و نه بیشتر. وی اندیشه رالز را که در آن دولت به نفع طبقه محروم وارد عمل میشود و به تعدیل فاصله طبقاتی اقدام میکند، ناعادلانه تلقی میکند.
آنچه از دیدگاه نوزیک بر می‌آید نگاه متفاوت او نسبت به وضعیت فرد و جایگاه آن در جامعه است. نوزیک زمینه‌‌های رشد دولت و فراگیر شدن آن را ناشی از قرارداد اجتماعی روسو، میداند که در نتیجه آن فرد و فردیت کم رنگ میشوند. وی با درک این مسئله اقدام به دفاع از فرد در برابر تهاجمات دولت مینماید که از دید وی این مسئله به عدالت نزدیک‌تر است.
حمایت از فرد در جامعه دقیقاً میتواند به عنوان مبنای وضع مالیات به شمار رود بدین گونه که اولاً دولتها از این طریق به حمایت از هر شخصی که نیازمند یاری باشد با استناد به عدالت توزیعی یاری میرساند و ثانیاً با استفاده از درآمدهای مالیاتی، حداقلهای اجتماعی را برای تمامی اشخاص جامعه فراهم میسازد، بنابراین رشد دولت مدرن که از دید نوزیک، عامل نابودی فردیت و زوال آن شده نکته‌ای است که در واقع زمینه‌های اولیه تحقق دولت حداقلی مورد نظر نوزیک را با مشکل روبه‌رو می‌کند چرا که یک دولت حداقلی، از دولتی که اقدام به اخذ مالیات میکند تا یک حداقل اجتماعی را برای شهروندان خود فراهم آورد، چهارچوب بهتری برای یوتوپیای نوزیک است. شاید آزادی رسمی در دولت حداقل بیشتر بوده باشد اما توانایی زیستن، آن طور که کسی می‌خواهد، یا نوع اجتماعی که کسی آرزو می‌کند، در آن زندگی کند به هر حال به منابع اقتصادی وابسته است.
ب: دولت حداکثری
«از دید هابز در غیاب دولت هیچ مفهومی از قانون و عدالت متصور نخواهد بود و در غیاب مرجع حاکمیت، نه عدالت قضایی و نه عدالت توزیعی هیچیک معنا پیدا نمیکند.» از دید هابز که نظر به دولت حداکثری دارد تنها، دولت است که شایستگی عهده دار شدن تمامی امور را دارد و میتواند عدالت را در جامعه حکم فرما کند.
این دولت حداکثری یا همان دولت رفاه، دولتی است که خود را متولی اقدامات و تکالیف فراوانی در اکثر حوزههای اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و سیاسی میداند. اینگونه دولتها طیف وسیعی از خدمات اجتماعی را برای همه جامعه ارائه میدهد. برخی از اقتصادانان دولت رفاه را سامان دهنده مجموعه سیاستهایی تعریف میکنند که اهدافی چون امنیت اجتماعی و اقتصادی، برابری و عدالت اجتماعی و اقتصادی را بپوشاند.
در واقع قبول تکالیف زیاد و به انجام رساندن آنها، مستلزم وجود منابع عظیم ثروت و دارایی بود که این امر دولتهای رفاه را به فکر چگونگی تأمین آن سوق میداد. شاید به جرأت بتوان اصلیترین برآورد و خروجی دولتهای رفاه در حوزه اقتصادی را هزینههای سنگین تأمین اجتماعی و رکود بازار دانست که خود دلیلی بر تحمیل مالیاتهای تصاعدی بر مردم میباشد.
این گونه دولتها در امر مالیات ستانی به دنبال اعمال سیاستهای فراوانی جهت هدایت اقتصاد میباشند و مالیات را به عنوان ابزار بازتوزیع ثروت در جامعه میدانند که در برخی از آنها این بازتوزیع به نفع اقشار کمتر بهرهمند جامعه میباشد. به نظر میرسد این دولتها نیز در عمل نتوانستند میان تأمین رفاه و میزان مالیات توازنی را ایجاد نمایند.
ج: دولت مقررات گذار
از زمانی که ناکارآمدی دولتهای رفاه در عمل آشکار شد و دولتها در نتیجه هز
ینههای سنگین تأمین اجتماعی با بحرانهای مالی گسترده روبرو شدند نظریهپردازان نئولیبرال همچون هایک، نوزیک و فریدمن یک صدا به سنتهای کلاسیک بازگشتند و آموزههای اقتصاددانان اولیه را با روایتهایی جدیدتر و جذاتر بازگو کردند. در نتیجه این رویکرد موج خصوصی سازی، آزادسازی اقتصادی و نیز دولتزدایی شکل گرفت. اما این رویکرد نیز به خوبی مؤثر نیفتاد تا آنکه الگویی نو در دیدگاه نهادهای بین المللی با عنوان حکمرانی خوب ظهور یافت.

ایده حکمرانی خوب بر این باور است که دولت، بازارها و جامعه مدنی در کنار هم میتوانند نواقص هم را برطرف کنند، خلأها را پر کرده و نارساییها را پوشش دهند. این ایده به دنبال آن است تا دولت توانمند شود فارغ از آنکه کوچک است یا بزرگ.
نقش دولت در این الگو این است که سیاستگذاری کند، از مالکیتها و قراردادهای خصوصی حمایت نماید، عدالت کیفری را تضمین کند تا صلح و آرامش برقرار شود، بازارها را تنظیم و مقرراتگذاری نماید، بازتوزیع منصفانه ثروت را تضمین کند، ثبات اقتصادی ایجاد کند، زیرساختها را توسعه دهد نظامات تأمین اجتماعی را برقرار نماید. از کارگران و کارگاهها حمایت کند و متکلف بسیاری از وظایف دیگر در راستای حمایت حداکثری از حقوق و آزادیهای شهروندان باشد. دولت بر این اساس، از حجم مالکیت و کارفرمایی خود تا جایی که اوضاع و احوال اجازه میدهد کاسته و بر نقش مقرراتگذاری (تنظیم کنندگی)، سیاستگذاری و بازتوزیعی خود میافزاید. مهمترین زمینه فعالیت دولت در چنین الگویی، نهادسازی، سیاستگذاری، عدالت گستری و مقرراتگذاری است. براین اساس حقوق مالیاتی در چنین بستری از الگوی نظام بسته و صرفاً یک طرفه در فرایند سیاستگذاری، وصول و حل اختلافات مالیاتی فاصله گرفته و به دنبال ایجاد بستری است که دولت در مقام همکار و شریک نهادهای اجتماعی و مدنی گام بر میدارد. در این الگو تناسبی منطقی میان خدمات ارائه شده و مالیاتهای وصولی وجود دارد که در نتیجه آن نه منجر به فشار بر مردم میشود و نه هزینههای سنگین ناشی از خدمات اجتماعی، فرهنگی و اقتصادی را برای دولت در پی دارد. ضمن آنکه به دیگر کارکردهای عدالت در سایر مراحل مالیاتی همچون عدالت کیفری و عدالت رویهای مالیاتی نیز توجه دارد.
بند دوم: مالیات و حق مالکیت
بواسطه آنکه در جریان اخذ مالیات حق حاکمیت دولت با حق مالکیت افراد جامعه تعارض پیدا میکند، شاهد تزاحم حقوق دولت و مردم هستیم که همین مسئله ضرورت توجه به اصل عدالت مالیاتی را ایجاب مینماید.
از مدتها پیش بر سر این مسئله که مالیاتها در چه زمانی، بر چه موارد و به چه میزانی باید وضع شوند اختلاف نظر بوده است و هر گروهی شروطی را بری آن برگزیده است. برخی از اندیشمندان شروطی چون تمام شدن درآمدهای ثابت دولت، بیشتر بودن مخارج دفاعی نسبت به منابع موجود، وضع موقتی مالیاتها، عدم وضع مالیات برای نیازهای غیر ضرور و وضع مالیات برای ثروتمندان جامعهرا نام بردهاند.
«در پایان قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم با تغییر نظام سرمایه داری به نظام ارشادی، حقوق مالکیت نیز با تغییراتی روبرو شد. مهترین این تغییرات عبارت است از: حق مالکیت فردی تا وقتی به منافع جامعه لطمه نزند، قانونی شناخته شد. همچنین در کنار مالکیت فردی، مالکیت جمعی نیز به صورت مالکیت سهام در شرکتهای سهامی و تعاونی به وجود آمد. مالکیت دولتی بر مؤسساتی که به دلایل اقتصادی یا استراتژیک نمیتوانند به وسیله بخش خصوصی اداره شوند، پدید آمد. رابطه مستقیم مالکیت ابزار تولید و سرمایه با مدیریت تغییر کرد. موضوع مالکیت از اشیای مادی منقول و غیر منقول به اشیای غیر مادی مانند اختراعات و اکتشافات، توسعه یافت.»
یکی از حقوقی که در جریان وضع مالیات مورد تعدیل واقع میشود و از طرفی میزان و معیاری جهت وضع مالیات به شمار میرود، حق مالکیت است. به بیان دیگر دولتها از یک طرف نسبت به اخذ مالیات محق هستند و از طرفی ملزم به رعایت حق مالکیت هر شخص و احترام به آن میباشند. حق مالکیت به طور کلی توسط قانون اساسی و قوانین بینالمللی به رسمیت شناخته شده و محافظت میشود. مالیاتها بطور طبیعی چنین حقی را تضعیف میکنند؛ چرا که همه مشمولین مالیات ملزم هستند بخشی از درآمد و دارایی خود را به دولت پرداخت کنند.
اینکه آیا میتوان میان وضع مالیات و حق مالکیت تناسب برقرار کرد یا خیر محل تأمل است. با یک نگاه اجمالی شاید چنین به نظر آید که جمع میان این دو منطقی و شدنی نیست و تناسب میان این دو مورد امر ضد و نقیضی به شمار میرود، لیکن نظر به ضرورتهای اجتناب ناپذیر موجود در جوامع امروزی، میتوان به تفکیک این دو حوزه پرداخت به نحوی که بتوان هر دو را در کنار هم مورد پذیرش قرار داد.
اگر ما صرفا به حق مالکیت شخصی توجه کنیم و از حق جامعه و هویتهای جمعی غافل شویم، به مالیات به مثابه مصادره (غصب) خواهیم نگریست. بنابراین لازم است تا ضمن درک دقیق حقوق مالکیت، حقوق هویتهای جمعی به سرپرستی دولت را نیز مدنظر قرار دهیم. در این خصوص متون اسلامی، حتی در اموال اشخاص، حقی را برای جامعه و افراد ناتوان آن در نظر میگیرند. بر این اساس لازم است حق مالکیت و حدود مالکیت خصوصی تبیین گردد.
الف: حق مالکیت خصوصی
«حق مالکیت، کاملترین حق عینی است که انسان میتواند بر مالی داشته باشد و سایر حقوق عینی از شاخههای این حق است. مفهوم و اوصاف مالکیت همیشه در تغییر است به ویژه در قرن نوزدهم و بیستم با پیشرفت فکر ملی شدن اموال و صنایع، حدود مالکیت فردی دگرگون شده و حقوق افراد در برابر قوای عمومی محدود گردیده است.»
ب: حدود حق مالکیت خصوصی
ماهیت عدالت رابطه مستقیمی با مفهوم حق دارد بدین معنی که عدالت زمانی موضوعیت دارد که حقی موجودیت داشته باشد. چنانکه در هر موردی که حق مطرح است، عدالت هم شکل میگیرد، بنابراین میتوان چنین گفت که عنصر حق در چیستی عدالت مطرح است و بدون شناخت و ارزیابی دقیق «حق» نمیتوان درباره عدالت داوری واقع بینانه داشت.
جان لاک از جمله
اندیشمندانی است که بر مسائل مربوط به عدالت فردی و حقوق افراد تمرکز و تأکید دارد. عدالت از دیدگاه وی، چیزی جز حمایت از حقوق مسلم افراد نیست. از این منظر هدف اصلی عدالت چیزی جز محافظت از مالکیت فردی نخواهد بود.
علاوه بر آن، مفهوم عدالت ارتباط وثیقی با مبنا و منشاء حق دارد چنانچه حق را ناشی از قانون بدانیم و هر آنچه را قانون به عنوان حق برای اشخاص به تعیین نماید، بپذیریم و یا آنکه بخشی از حقوق آنها را سلب نماید، مفهوم عدالت نیز به عدالت قانونی تنزل خواهد کرد ولی چنانچه فراتر از قانون، حدود حق مالکیت را مشخص نماییم، عدالت نیز متأثر از آن، مفهومی دگر خواهد یافت. بنابراین حق و عدالت دارای رابطهای تنگاتنگی هستند و هر مبنایی برای مفهوم حق اختیار شود، مفهوم عدالت نیز بر همان مبنا تفسیر خواهد شد.
از طرف دیگر مالیات نیز مفهوم دیگری است که با مفهوم حق ارتباطی نزدیک اما سلبی دارد، بنابراین از این جهت نیز باید توجه کرد که آیا حق مالکیت یک حق بی حد و حصر و خدشه ناپذیر است بدین معنی که به هیچ عنوان نمیتوان آنرا مقید کرد.
دین اسلام علی رغم پذیرش حق مالکیت بر این عقیده است که حقی بر گردن برخی افراد بر برخی دیگر است و باید این حق پرداخت شود و از مال افراد بیرون آید و اساساً این حق، جزو حقوق صاحب مال به حساب نمیرود که اخذ آن خدشه به حق مالکیت وی تلقی گردد.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

چنانچه از مالیاتهای شرعی بدست میآید، میزان آنها اگر چه در شرع مشخص شده است لکن در صورت عدم تکافوی آن جهت رفع نیاز جامعه، دست شارع برای ایجاد پایههای جدید باز خواهد بود. بر این اساس حدود مالکیت نیز با توجه به این احتیاجات و نیازهای جامعه متغییر خواهد بود و در واقع میزان این نوع حق، نامشخص و بسته به شرایط جامعه در نوسان است که در جوامع دموکراتیک و مبتنی بر قانون، میزان آن در قوانین مندرج است.

فصل سوم: مفاهیم و مبانی نظری عدالت مالیاتی
عدالت مالیاتی موضوعی دو سویه، چند جانبه و پیچیدهای است که ورود دامنه دار به قلمرو آن ما را با چالشهای اساسی روبه رو میکند. بر این اساس لازم است تا این مفهوم به اجزای مختلفی تقسیم شود که هر جزء گویای کارکرد ویژه آن باشد.
موضوع عدالت مالیاتی از آن جهت که به دنبال تعیین معیار و ضوابط حقوقی برای حکومت و شهروندان است، امری دوسویه به حساب میرود که از یک سو، به دنبال تنظیم حدود و ثغور دخالت دولت و حکومت در حوزه مالیات است و از سوی دیگر به دنبال افزایش تمکین مؤدیان مالیاتی و جلوگیری از فرار مالیاتی میباشد، به تعبیری میتوان این مفهوم را مبین حدود و ثغور تکالیف و حقوق این اشخاص دانست به طوریکه این مفهوم، روزی مستمسکی برای دولت و روز دیگر دستاویزی برای مؤدیان مالیاتی خواهد بود تا بواسطه آن احقاق حق نمایند.
«در این خصوص از دید منتسکیو، وضع مالیاتها صرفاً در صورتی عادلانه است که هم احتیاجات دولت به خوبی در نظر گرفته شود و هم احتیاجات افراد. البته وی معتقد است که برای احتیاجات موهوم دولت نباید از احتیاجات حقیقی ملت چیزی برداشت شود که اگر چنین شود خود از مصادیق بیعدالتی خواهد بود.»
عدالت مالیاتی در تعبیر دوم، بر این ایده استوار است که همه اعضای سازنده جامعه، ملزم به حفظ و حراست از حقوق عامه یا به تعبیری هویتهای جمعی هستند و بر همین اساس است که تمام اعضای آن، باید به پرداخت سهم عادلانه خود از طریق مالیات اقدام نمایند. چرا که مالیات، وسیلهای برای افزایش درآمد و بودجه دولتها محسوب میشود و دولتها عمدتاً از طریق آن برای رسیدن به اهداف مختلف اجتماعی– اقتصادی اقدام میکنند.
از طرف دیگر عدالت مالیاتی مسئلهای است چند جانبه، که قلمروهای مختلفی را در بر میگیرد. معیارها و مؤلفههای این مفهوم گاهی دارای کارکردی ماهوی است که به حوزههای ماهوی نظیر قانونگذاری و سیاستگذاری مربوط میشود و گاهی نیز با کارکردی شکلی به حوزههای قضایی نظر دارد.

در این فصل کوشش خواهد شد تا با بازشناسی اصول و معیارها و مؤلفههای عدالت مالیاتی اسلوبی صحیح برای بخش آینده طرح نماییم. به این منظور ابتدا بحث خواهد شد که آیا عدالت مالیاتی در بردارنده یک مفهوم است یا چند مفهوم؟ اساساً قلمروهای بحث حاضر کدامند؟ و مشخص خواهد شد هدف این تحقیق دستیابی به کدام یک از این قلمرو و مفاهیم مرتبط با آن است.
گفتار اول: بازشناسی مفهومی عدالت مالیاتی
اصل عدالت مالیاتی به عنوان یکی از

دانسته است و جان رالز نیز به عنوان یکی از مهمترین نظریه پردازان عدالت در اندیشه غربی، از عدالت با عنوان حق برخورداری از آزادیهای اساسی و رعایت انصاف یاد کرده است.
ب: توازن، تعادل، اعتدال، تناسب، حد وسط و مطابقت با نظم و قانون
دسته دیگری از معانی عدالت وجود دارد که با سایر معانی آن دارای قرابت و نزدیکی است، و جز تفاوت در کاربرد و حوزه کارایی، منافاتی با معانی دسته اول ندارند. ابن مسکویه یکی از متفکران بزرگ اسلامی عدالت را علم به طبیعت وسط، مرحوم مطهری یکی از معانی آن را موزون بودن، فارابی عدل طبیعی، مرحوم محمد باقر صدر توازن اجتماعی، غزالی حد وسط، ابن رشد عدم افراط و تفریط، ارسطو آن را عدالت توزیعی و افلاطون مطابقت با نظم، معنی کردهاند.
بند دوم: تمایز مفهوم عدالت از مفاهیم مجاور
عدالت به دلیل داشتن مفهومی موسع با واژههای دیگر اشتراک معنایی دارد و چنانچه در تعریف آن دقت لازم صورت نگیرد با این واژهها معنا و مفهومی مشابه و یکسان پیدا خواهد کرد. لذا ضروری است واژه عدالت از سایر واژههای مشابه تفکیک شده و قلمرو و تعریف هر یک تبیین گردد.
الف: تمایز از مفهوم انصاف
یکی از واژههایی که قرابت نزدیکی با مفهوم عدالت دارد واژه انصاف است. این واژه یکی از مباحث نظری در فلسفه حقوق است که ممکن است در مبنای حقوق، هدف حقوق، منبع حقوق و یا منطق حقوق مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.
انصاف در لغت دارای معانی متعددی همچون عدل و داد کردن و میانه روی میباشد. همچنین انصاف به معنی نصف کردن، برابر داشتن و عدالت کردن آمده است. «به لحاظ مفهومی انصاف صورتی خاص از عدالت است که موجب میشود یک قاعده کلی را تعدیل و اصلاح کند. با انصاف حکم قانون با هدف قانونگذار موافق میشود و از حروفی که در کاغذ نقش بسته فراتر میرود.»
اگر چه یکی از مفاهیم انصاف، همان عدالت است و به کار بردن این واژه به عنوان مترادف عدالت رایج است ولی بین مفهوم انصاف به مفهوم خاص کلمه با عدالت، تفاوتهایی وجود دارد؛ از آن جمله انعطاف و انطباق با مقتضیات انصاف در مقابل خشکی و انعطاف ناپذیری عدالت میباشد.
«انصاف و عدالت هر دو مفهومی اخلاقی هستند ولی باید دانست که عدالت با حقوق ارتباط بیشتر و انصاف با اخلاق پیوند نزدیکتر دارد.» وجه تمایز انصاف از عدالت آن است که انصاف دارای انعطاف بوده و با مقتضیات زمان و مکان، قابل انعطاف است، برخلاف عدالت که در برخی موارد خشک و خشن است. انصاف به روح قانون تأکید دارد و به عبارتی بر هدف نهایی قانون مبتنی است و اعتقاد دارد که همه ابزارها و روشهای حقوقی باید در تأمین این هدف قرار گیرند. در حالی که عدالت قانونی به عنوان یکی از شاخههای عدالت بر محور متن قانون استوار است. «به عبارت دیگر به دقت از روشها و اسلوبهای اصولی و حقوقی پیروی میکند و الگوهای استنباطی آن بر اساس یک نظام قاعدهمند و منطقی است.»
با لحاظ تفاوت و تمایزات موجود بین این دو مفهوم، میتوان چنین بیان کرد که انصاف صورتی خاص از عدالت است که وظیفه دارد یک قاعده را که به مناسبت ماهیت کلی خود، ناقص یا نارسا بوده، اصلاح نماید.
به طور کلی انصاف عین عدالت و مطابق عدالت است اما نه مطابق عدالت مبتنی بر قانون. چرا که عدالت خود به دو نوع عدالت طبیعی و عدالت قانونی قابل تقسیم است. بنابراین عدالت عاملی بیگانه و نامتجانس با عدالت نیست بلکه عنصر ذاتی و غایی آن است. انصاف سبب میشود که حکم قانون در وفاق کامل با هدف، و نه بر اساس حروفی که بر کاغذ نقش بسته است، جریان یابد.
بنابراین عدالت و انصاف در اصطلاح عام مترادفند. ارسطو میگوید: انصاف در جنس، با عدالت متفاوت نیست، امر منصفانه در حقیقت، عادلانه است، اما نه بر اساس قانون، بلکه انصاف، اصلاح و تکمیل عدالت است؛ هرگاه پس از وضع یک قاعده عام، موردی پیش آید که به نحوی در چارچوب الگوی عام نگنجد، در این صورت اگر اجرای فرمان مصوب قانونگذار در این مورد موجب بروز خطا شود، درست این است که این کاستی را طوری اصلاح کنیم که اگر قانونگذار حاضر بود و یا اگر هنگام وضع قانون، از این مورد آگاهی داشت، همینگونه عمل میکرد؛ به بیان دیگر، قانون پاسخگوی تمام مسائل نیست، مواردی پیش میآید که قانون نسبت به آن ساکت است و انصاف میتواند خلأ را پر کند. در واقع میتوان چنین بیان کرد که این مفهوم از انصاف، موجب اصلاح و تلطیف عدالت نیز میشود، هرگاه در تطیبیق حکم کلی قانون بر مصادیق به لحاظ اوضاع و احوال خاص هر مورد، احیاناً به احکامی خشن و فاقد توجیه عقلانی منجر گردد و پافشاری بر قانون موجب بیعدالتی گردد، در این صورت انصاف میتواند غلضت قانون را فرو نشاند.
جان رالز معتقد است که عدالت، مبتنی بر انصاف و نتیجه تصمیم گیری منصفانه است و هرگاه بر مفهوم انصاف استوار باشد، مستلزم ایجاد تعادل سنجیده خواهد بود. «عدالت جنبه مادی دارد و انصاف جنبه معنوی، عدالت در مرحله تقنین مطرح است و مقنن بر اساس آن میبایست به تقنین بپردازد، اما انصاف در مرحله اجرا مطرح است و قاضی باید بر اساس انصاف حکم کند، در حقوق کیفری قاضی با اعمال اصل فردی کردن مجازات، به سمت انصاف حرکت میکند.»
علاوه بر واژه انصاف، در حوزه فقه قاعدهای تحت عنوان قاعده “عدل و انصاف” وجود دارد که از حیث موضوع و قلمرو کارایی متفاوت از قاعده عدالت و قاعده انصاف است. این قاعده به معنی تقسیم مساوی و بالمنصفانه حقوق و اموالی است که در تشخیص مالک آن، امر مشتبه شده است. معنا و منظور این قاعده این است که اگر د
ر مورد موضوعی خصوصاً موضوعات مالی تردید شود و علم اجمالی نیز وجود نداشته باشد که متعلق آن موضوع چیست قاعده عدل و انصاف اقتضا میکند حد میانه در نظر گرفته شود به عنوان مثال چنانچه موضوع، اختلاف بر سر اموال باشد، مال مزبور بالسویه تقسیم میشود.
ب: تمایز از مفهوم برابری
یکی از پرسشهای مهم در بحث عدالت، میزان ارتباط آن با مفهوم برابری و مساوات است. اینکه آیا عدالت را میتوان به معنای مساوات و برابری دانست؟ رابطه این دو مفهوم در کدام قلمرو تبلور مییابد؟ آیا در مقام تقنین و در عدالت ماهوی به یکدیگر نزدیک میشوند یا در عدالت صوری و در مقام اجرا و قضا؟
برخی با استناد به اینکه افراد در انسانیت با یکدیگر برابرند، عدالت را به معنای برابری افراد در تمامی شرایط و امور میدانند. دیدگاه دیگر که ارسطو بنیانگذار آن است، با استناد به این مطلب که تمامی افراد جامعه بصورت نابرابر و در طبقات مختلف آفریده شدهاند، به انکار برابری مطلق پرداخته و بر همین اساس عدالت را به معنای رفتار برابر با برابرها و رفتار نابرابر با نابرابرها تعریف کردهاند. دیدگاه دیگری وجود دارد که متعلق به جان رالز است، رالز اگر چه برابری طبیعی افراد را میپذیرد اما نابرابری افراد را نیز اجمالاً انکار نمیکند و لذا ضمن پذیرش برابری ابنای بشر از یک سو و وجود نابرابری در جوامع از سوی دیگر، توصیه به اتخاذ سیاستی دارد که موقعیت فرودستان جامعه را ارتقا دهد. در بینش اسلامی ضمن آنکه اصل مساوات پذیرفته شده است به استحقاق و مسئولیتها نیز توجه شده است. علامه طباطبایی در این رابطه مینویسد: “حقیقت عدالت همان اقامه مساوات و موازنه بین امور است، به این ترتیب که به هر کسی آن سهمی را که سزاوار است داده شود، پس از این جهت مساویاند که هر کس و هر چیزی در همان جایگاهی که استحقاق آن را دارد قرار گیرد.”
بطور خلاصه میتوان مفاهیم برابری را در چند معنا مورد تأکید قرار داد. یکی از آن معانی، یکسان قرار دادن تمام افراد جامعه از حیث حقوق و تکالیف میباشد، که از آن به مفهوم برابری ماهوی و ساختاری تعبیر میشود. این معنا از برابری با مفهوم عدالت متقارب و متجانس است.
بخشی از معانی برابری که به واژه عدالت نیز نزدیک است، برخورداری یکسان افراد در استفاده از فرصتها و امکاناتی است که برای بهرهمندی از برابری ماهوی ضرورت دارد که به آن برابری عملی گفته میشود. به عبارتی چنانچه مقصود ما از برابری، توزیع یکسان همه امکانات اولیه اجتماعی باشد و برابری فرصتها و رفع هر نوع تبعیض در این مرحله باشد این مفهوم از برابری با مفهوم عدالت متقارب است.
بخش دیگری از معانی برابری، تعبیر برابری کارکردی است که به معنی بیطرفی، عدم تبعیض و دخالت ندادن دوستیها و دشمنیها از سوی متصدیان مشاغل اجرایی و قضایی بوده و از مفاهیم متجانس برابری با مفهوم عدالت به شمار میرود. بنابراین اگر مقصود ما از برابری به معنای بیطرفی و نگاه بیطرفانه و جانبندارانه در حوزههای سیاستگذاری، اجرا و رسیدگیهایی قضایی و غیر قضایی باشد، مفهوم برابری با مفهوم عدالت متقارب و متجانس خواهد بود. لیکن در مواردی غیر از این سه مورد، هر برداشتی از برابری، با بیعدالتی هم معنا خواهد بود که از آن با عنوان برابری مطلق نیز یاد میشود.
به نظر میرسد همانطور که مفهوم عدالت از حیث کارکرد و قلمروی کاربری آن، به چند قسمت تفکیک میشود، بتوان مفهوم برابری را نیز با همین استناد تفکیک نماییم. بر این اساس در مقام تقنین و عدالت ماهوی، عدالت به معنای تناسب است و نه تساوی و لذا استحقاقها باید رعایت شود، به بیان دیگر در مقام تقنین باید میان مجموعه حقوق و تکالیف افراد، یک نوع تعادل و تناسب وجود داشته باشد، اما در مقام اجرای قانون باید نسبت به همه به طور یکسان عمل شود.
بنابراین میتوان اذعان کرد در برخی موارد در عین رعایت برابری، عدالت نیز رعایت شده است و در برخی دیگر از موارد عکس آن صادق است. بنابراین لازم است به تمایز مفهوم برابری از عدالت عنایت شود چرا که خلط مفهومی این دو واژه ما را از مسیر حقیقت دور خواهد نمود.
بنابراین چنین نیست که برابری و تساوی همواره با عدالت وفق بدهد زیرا که مساوات در آن معنی که متبادر به ذهن است همان تقسیم چیزی بر دو بخش برابر با هم میباشد که آن را تساوی ریاضی نام مینهیم ولی تساوی هندسی یک نوع تسهیم است که میخواهد حصه هر کس را بر اساس ضابطه معینی که ممکن است ضابطه نیاز، ضابطه کار و ضابطه استحقاق و سزاواری باشد معلوم گرداند.
بند سوم: تعاریف اصطلاحی عدالت

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

تعریف عدالت کار آسانی نیست، نه از آن رو که درست دریافت نمیشود، زیرا که عدل و ظلم از مفاهیم بدیهی در حوزه عقل عملی است بلکه بساطت مفهومی آن، این امر را سبب میشود.
تعریفهایی که بیشتر اندیشمندان از عدالت ارائه دادهاند، بییشتر تعریف به مصداق است. از سوی دیگر در متون دینی هم به دلیل جلوگیری از تفسیرهای مختلف و ناروا و نیز تفسیر به رأی در این وادی به هیچگونه تفسیری از عدالت بر نمیخوریم. با این وجود تلاشهای عالمانه به قصد تحدید دایره عدالت و نیز مشخص نمودن میزان و معیارهای کاربردی، بینتیجه نخواهد بود.

عدالت گاهی مترادف حقوق و گاهی متمایز و عالیتر و مشرف بر آن است به نحوی که عالیترین وظیفه فلسفه حقوق را، شناخت عدالت دانستهاند. با مطالعه تاریخ تحول مفهوم عدالت و با توجه به اختلافات ارزشی جوامع در گذشته و حال و همچنین تغییر ارزشهای اجتماعی در قرون متمادی، که باعث تغییر در شیوه اعمال عدالت و مفاهیم انضمامی آن شده است به این نکته رهسپار خواهیم شد که هر گونه تلاش برای دستیابی به مفهومی مطلق از عدالت یا بازشناسی عدالت مطلق بینتیجه مینماید. بنابراین هر سخنی در باب چیستی عدالت نسبی خواهد بود. به دیگر سخن هم مفاهیم انتزاعی عدالت و هم مفاهیم انضمامی آن از حیث معنا متعدد و متکثر است. البته عدهای از متفکرین معتقدند عدالت امری نسبی محسوب نمیشود بلکه یک حقیقت کلی، مطلق و جاودانه است و از دید آنها آنچه نسبی و متحول است مصادیق و شکل اجرای عدالت است نه مفهوم آن. در این مرحله است که عدالت بر افعال انسانی، قوانین، احکام و رویهها تطبیق پیدا میکند.
ذکر این نکته لازم است که به هنگام بیان مفهوم عدالت بدان جهت که امری انتزاعی و ارتکازی است، همه آن را بی هیچ نقدی میپذیرند و به آن اذعان دارند ولی در مقام عمل به هنگام تطبیق مفهوم به مصداق از شفافیت لازم برخوردار نبوده و دقیقاً همینجاست که اختلافات به حیطه مفهومی کشیده میشود. با این توضیح، لازم است بمنظور درک مسأله به بیان نظریات و دیدگاههای فلاسفه در ادوار و اندیشههای مختلف پرداخته شود. نکته مهم در مفهوم شناسی عدالت آن است که بدانیم مجرای عدالت یا به تعبیری جایگاه طرح آن متعدد هست و به عبارت دیگر جنبه‌های متعدد و مختلفی از روابط اجتماعی انسان‌ها را ارزش‌گذاری مینماید.

گفتار دوم: تاریخچه تحولات مفهومی و گونههای عدالت
پس از بیان تعاریف لغوی و اصطلاحی عدالت، در این گفتار به بیان سیر تحول مفهومی این واژه خواهیم پرداخت و در ادامه به دستهبندی عدالت با توجه به قلمروهای کاربردی آنها اشاره خواهیم نمود.
بند اول: سیر تحول مفهومی عدالت
همواره در طول تاریخ دیرپای فکری بشر، رگههایی از نظریهپردازی در باب عدالت، یافت میشود. این نظرات از آن جهت که برآمده از چارچوب و نظام فکری صاحبان آن است به هنگام ورود به عرصه تئوری عدالت باید خود را مهیای روبرو شدن با ادعاهای متنوعی کنیم که از منظرهای گوناگون به ما عرضه میشوند. اگر چه مفهوم اجمالی عدالت یکی است، اما تأویل و تفسیر یا تئوریهای عدالت بسیارند. در این بخش با مروری بر تاریخچه مفهومی عدالت، تعاریف و زوایای این مفهوم را در اندیشه متفکرین بررسی خواهیم کرد. با وجود پراکندگی ظاهری نظریات و تفاسیر، میتوان آنها را در چند گروه اصلی طبقهبندی نمود.
الف: سیر تحول مفهوم عدالت در اندیشه غرب
از عصر یونان تا زمان حاضر مفهوم عدالت در غرب، تحولاتی را از حیث گستردگی قلمرو و دامنه شمول آن، پشت سر گذاشته و روند این دگرگونی به صورتی بوده که در آغاز عدالت بیشتر مفهومی انتزاعی داشته و در گذر زمان به مفهومی انسانی، اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و قراردادی نزدیک شده است. این سیر تطور و دگرگونی را در چند مقطع میتوان بررسی کرد.
در تعریفهای پیش از دوران مدرنیته، مثال عدالت مانند مثل افلاطونی حاوی حقیقت دربسته و غیر قابل گفتگویی است؛ یعنی مفهوم از پیش تعریف شدهای که فهم بشر را در آن راهی نیست. اما در دیدگاههای معطوف به عصر تجدد و مدرنیته تعریف عدالت، ابعاد همگانی، بشری، زمینی، توافقی و جمعی مییابد و مفهوم عدل و داد چیزی میشود که از بستر عرصه عمومی و عقل جمعی میگذرد و به همین دلیل ماهیت از پیش تعیین شدهای ندارد، بر مبنای این اندیشه، عمل عادلانه در هر عصر از توافق عمومی که یا ناشی از عقل جمعی است و یا حکم اخلاقی بهدست میآید؛ در نتیجه حتی توافق همگان در گذشته درباره ماهیت عمل عادلانه، نمیتواند برای حال الزامآور باشد.
دو تعریف از عدالت تحت عنوان سنت هابزی و سنت کانتی در بین اندیشمندان بیش از همه رواج و تأثیر داشته است، هابز با توجه به شعار آنچه بر خود نمیپسندی به دیگران روا مدار، مسأله توافق و قرارداد را مطرح میکند و بر این باور است که هر کس با عمل به وعده و قراردادش، در مسیر عدالت گام بر داشته است.
بر خلاف این دیدگاه که در آن عدالت جنبه حفظ منافع و مصالح پیدا میکند و مبتنی بر قرارداد است، در سنت کانتی نیل به عدالت از طریق قرارداد، محقق نخواهد شد و نخواهیم توانست به مفهوم عدالت راه ببریم. در دیدگاه کانت، انگیزه عدالت اساساً اخلاقی است نه اقتصادی و منفعت جویانه، چرا که فرمان اخلاقی که عدالت هم از آن دسته است، به هیچ چیز مشروط نیست. در سنت کانت عدالت به معنای بیطرفی تعبیر میشود
در قرن بیستم کاوش در فلسفه یا فلسفههای عدالت همچنان ادامه مییابد و عمدهترین مسأله این است که در مقام ایجاد عدالت چگونه و با چه روشی باید عمل کرد؟ علاوه بر استمرار سنت هابزی و سنت کانتی عدالت، سنتهای مربوط به عدالت بیشتر جنبه عملگرایانه مییابند و به اصطلاح از حوزه فلسفه به عرصه عمل وارد میشوند. رالز، عدالت را به مثابه انصاف مورد بررسی قرار میدهد. او نظریه قرارداد را میپذیرد و با مفاهیمی مانند وضع اولیه

فهرست
بخش اول: مفاهیم و مبانی نظری عدالت و مالیات 1
فصل اول: مفاهیم و مبانی نظری عدالت 2
گفتار اول: بازشناسی مفهومی عدالت 2
بند اول: تعریف لغوی عدالت 3
الف: برابری، مساوات، انصاف و بیطرفی 5
ب: توازن، تعادل، اعتدال، تناسب، حد وسط و مطابقت با نظم و قانون 5
بند دوم: تمایز مفهوم عدالت از مفاهیم مجاور 5
الف: تمایز از مفهوم انصاف 6
ب: تمایز از مفهوم برابری 8
بند سوم: تعاریف اصطلاحی عدالت 10
گفتار دوم: تاریخچه تحولات مفهومی و گونههای عدالت 12
بند اول: سیر تحول مفهومی عدالت 12
الف: سیر تحول مفهوم عدالت در اندیشه غرب 12
ب: سیر تطور مفهوم عدالت در اندیشه اسلامی 14
بند دوم: جایگاه طرح موضوع عدالت 15
الف: عدالت به عنوان وصفی از افعال ربوبی 16
ب: عدالت به عنوان وصفی از افعال انسانی 16
ج: عدالت به عنوان معیار حقانیت کارکردهای نظامات اجتماعی 16
بند سوم: ابعاد و قلمرو عدالت 17
الف: عدالت اجتماعی 18
ب: عدالت اقتصادی و قلمروهای آن 19
1: عدالت توزیعی 20
2. عدالت معاوضی 22
ج: عدالت قضایی 23
1: عدالت کیفری (مکافاتی) 23
2: عدالت رویهای 24
فصل دوم: مفهوم شناسی مالیات 26
گفتار اول: مفهوم مالیات، اهداف و انواع آن 26
بند اول: تعریف مالیات 26
بند دوم: ضرورت و اهداف وضع مالیات 28
بند سوم: تاریخچه مالیات 30
بند چهارم: تمایز مالیات و نهادهای مالی مشابه 31
الف) تفکیک مالیات از باج، خراج و گزیت 31
ب) تفکیک مالیات از عوارض 34
ج) تفکیک مالیاتهای متعارف از مالیاتهای دینی (شرعی) 35
گفتار دوم: تحدید قلمرو مالیات 37
بند اول: مالیات و وظایف دولت 38
الف: دولت حداقلی 38
ب: دولت حداکثری 39
ج: دولت مقررات گذار 40
بند دوم: مالیات و حق مالکیت 41
الف: حق مالکیت خصوصی 42
ب: حدود حق مالکیت خصوصی 43
فصل سوم: مفاهیم و مبانی نظری عدالت مالیاتی 45
گفتار اول: بازشناسی مفهومی عدالت مالیاتی 46
بند اول: تعریف لغوی 47
بند دوم: تعریف اصطلاحی 48
بند سوم: قلمرو عملکرد عدالت مالیاتی 50
گفتار دوم: طبقه بندی مفاهیم عدالت مالیاتی 50
بند اول: مفهوم عدالت ماهوی در مرحله سیاستگذاری و قانونگذاری 50
الف: مفهوم عدالت مالیاتی ماهوی 51
ب: سطوح عدالت مالیاتی ماهوی 53
1: مفهوم عدالت مالیاتی ماهوی افقی 53
2: مفهوم عدالت مالیاتی ماهوی عمودی 54
ج: مبانی عدالت مالیاتی ماهوی 55
1: اصل بهای خدمات 56
2: اصل توانایی پرداخت 58
بند دوم: مفهوم عدالت شکلی در مراحل تشخیص، وصول و رسیدگی به دعاوی مالیاتی 58
گفتار سوم: اصول عدالت مالیاتی 60
بند اول: اصول ماهوی(حقوقی) 60
الف: در مرحله سیاستگذاری و وضع قوانین 60
1: اصل برابری در پرداخت هزینههای عمومی 61
2: اصل تناسب مالیات با خدمات 61
3: اصل عمومیت و گستردگی پایههای مالیاتی 62

4: اصل توزیعی و جبرانی بودن مالیات 62
5: اصل برابری قانونی یا اعمال برابر قوانین مالیاتی 63
6: اصل تبعیض مثبت 64
7: اصل شخصی بودن مالیات 65
8: اصل مطلوبیت درآمد 66
9: اصل شفافیت 68
10: اصل عدم عطف به ماسبق شدن قانون مالیاتی 69
11: اصل مصرف موضوعی مالیات 71
ب: در مرحله تشخیص و وصول 72
1: اصل قانونی بودن وضع و وصول مالیاتها 72
2: اصل شناسایی مؤدیان و تشخیص مالیات 74
3: اصل برابری و عدم تبعیض در وصول 75
4: مرور زمان مالیاتی 76
بند دوم: اصول شکلی(قضائی) 78
الف: اصول عدالت کیفری مالیاتی 80
1: اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها 85
2: اصل تناسب جرم و مجازات 86
3: اصل شخصی بودن مجازات 89
ب: اصول عدالت رویهای مالیاتی 90
1: اصل حاکمیت قانون 91
2: اصل دسترسی به مراجع صالح مالیاتی 92
3: اصل علنی بودن رسیدگیهای مالیاتی 94
4: اصل استقلال و بی طرفی مراجع مالیاتی 95
5: اصل استماع دفاعیات 99
6: حق داشتن وکیل و مشاور مالیاتی 100
7: اصل مستند و مستدل بودن آراء 101
8: اصل تجدیدنظرخواهی 102
بخش دوم : بررسی مؤلفههای عدالت مالیاتی در قانون مالیاتهای مستقیم، مصوب 3/12/1366 و اصلاحات بعدی آن 104
فصل اول: بررسی عدالت ماهوی در قانون مالیاتهای مستقیم 106
گفتار اول: مشمولین و غیرمشمولین مالیات 106
بند اول: اشخاص مشمول مالیات 106
بند دوم: اشخاص غیر مشمول مالیات 108
الف: وزارتخانهها و مؤسسات دولتی 109
ب: دستگاههایی که بودجه آنها بهوسیله دولت تأمین میشود. 111
ج: شهرداریها 114
د: ارگان یا نهادهایی که بواسطه مجوز از دایره شمول مالیات خارج هستند 116
گفتار دوم: مالیات بر دارایی 118
بند اول: مالیات سالانه املاک 119
بند دوم: مالیات مستغلات مسکونی خالی 121
بند سوم: مالیات بر اراضی بایر 122
بند چهارم: مالیات بر ارث 124
الف: اموال مشمول مالیات بر ارث 128
ب: اموال غیر مشمول مالیات بر ارث 130
ج: معافیت بخشی از مالیات بر ارث 133

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بند پنجم: حق تمبر 135
گفتار سوم: مالیات بر درآمد 138
بند اول: مالیات بر درآمد املاک 139
الف) مالیات بر درآمد اجاره املاک (مستغلات) 139
ب) مالیات بر درآمد نقل و انتقال املاک 141
1: مالیات اولین نقل و انتقال قطعی ساختمان‌های نوساز 144
2: معافیتهای مالیاتی نقل و انتقال املاک 146
3: معافیت اعضای شرکتهای تعاونی مسکن از پرداخت مالیات نقل و انتقال 147
ج: مالیات بر درآمد نقل و انتقال حق واگذاری محل 149
بند دوم: مالیات بر درآمد کشاورزی 149
بند سوم: مالیات بر درآمد حقوق 150
1: مالیات بر درآمد حقوق اشخاص حقیقی داخلی 151
2: مالیات بر درآمد حقوق اشخاص حقیقی خارجی 155
بند چهارم: مالیات بر درآمد مشاغل 156
بند پنجم: مالیات بر درآمد اشخاص حقوقی 163
1: مالیات بر درآمد اشخاص حقوقی حقوق خصوصی 163
2: مالیات بر درآمد اشخاص حقوقی خارجی 166
3: مالیات بر درآمد شرکتهای تعاونی 173
بند ششم: مالیات بر درآمد اتفاقی 176
گفتار چهارم : در مقررات متفرقه 179
بند اول: مالیات مضاعف 179
بند دوم: معافیت مالیاتی 181
الف: تعریف و ویژگی معافیت مالیاتی 181
1: قانونی بودن معافیتها 182
2: اصل برابری و عدم تبعیض 182
3: تعیین گستره معافیتها 183
4: ذکر هدف و شرایط معافیتها 184
5: موقتی بودن معافیتها 186
ب: معافیتهای مالیاتی در قانون مالیاتهای مستقیم 187
1: معافیتهای مالیاتی بخش کشاورزی 188
2: معافیتهای مالیات بر درآمد حقوق 190
3: معافیتهای مالیاتی بخش گردشگری 195
4: معافیتهای مالیاتی شرکتهای تعاونی 197
5: معافیتهای مالیاتی بخش صادرات 201

6: معافیتهای صنایع دستی 202
7: معافیت مالیاتی بخش صنعت، معدن، تولید 203
8: معافیت مالیاتی سرمایه‌گذاری در مناطق محروم 205
9: معافیتهای مالیاتی فعالیتهای آموزشی و پژوهشی 206
10: معافیت بر موقوفات، نذورات، کمکها و هدایا 208
11: معافیت مالیاتی فعالیتهای انتشاراتی، مطبوعاتی، فرهنگی و هنری 211
فصل دوم: بررسی اصول عدالت کیفری و رویهای مالیاتی در قانون مالیاتهای مستقیم 216
گفتار اول: بررسی اصول عدالت کیفری در قانون مالیاتهای مستقیم 216
بند اول: جرایم مالیاتی 218
الف: عدم انجام تکالیف یا وظایف مالیاتی قانونی از سوی دفاتر اسناد رسمی 220
ب: اقدامات مؤدی به قصد فرار از مالیات 222
ج: عدم پرداخت بدهی مالیاتی 227
د: عدم اطلاع صاحبان مشاغل مبنی بر آغاز فعالیت شغلی 230
ه: عدم پرداخت مالیات در رسید مقرر 231
و: عدم تسلیم اظهارنامه و کتمان درآمد 233
ح: عدم تسلیم یا تسلیم خلاف واقع اظهارنامه اشخاص حقوقی منحل شده توسط آخرین مدیران شخص حقوقی 236
بند دوم: تخلف مالیاتی 239
الف: عدم تسلیم کلیه اطلاعات مالیاتی مؤدی در موعد مقرر و تسلیم آنها بر خلاف واقع 239
ب: عدم کسر و ایصال مالیاتهای تکلیفی 241
د: عدم ارائه صورت اموال متوفی و تسلیم اموال به وراث قبل از پرداخت مالیات 245
ه: تخلف از پرداخت حق تمبر 247
و: عدم بهرهبرداری شرکتهای خصوصی و تعاونی از واحدهای جدید مشمول معافیت 247
ز: عدم بکارگیری روشها، صورتحسابها و فرمهایی که سازمان مالیاتی تعیین میکند. 249
گفتار دوم: بررسی اصول عدالت رویهای در قانون مالیاتهای مستقیم 252
الف: اصل دسترسی به مراجع صالح مالیاتی 253
ب: اصل استقلال و بی طرفی قاضی و نهاد رسیدگی کننده مالیاتی 256
ج: اصل تجدید نظرخواهی 261
د: اصل شفافیت 265
ه: حق داشتن وکیل و مشاور 267
نتیجهگیری 269

چکیده
بیان مفاهیم عدالت مالیاتی و ذکر مؤلفههای آن، مستلزم شناسایی و تفکیک تعاریف و نظریات عدالت و پذیرش مناسبترین تعریف آن است. تعدد تعاریف عدالت در سیر تطور تاریخی، لزوماً به معنای برداشتهای مختلف از یک مفهوم نمیباشد. بلکه امکان آن است که هر کدام از آن تعاریف، شرایط و جایگاههای طرح ویژهای را برای مفهوم عدالت مدنظر قرار داده باشند.
موضوع عدالت مالیاتی از آن جهت که به دنبال تعیین معیار و ضابطه حقوقی برای تضمین حقوق مالیاتی هویتهای جمعی و فردی است، امری دوسویه به شمار میرود که از یک سو، با تنظیم حدود و ثغور دخالت حکومت در حوزه مالیات به دنبال تضمین حقوق مؤدیان مالیاتی است و از سوی دیگر با پیشبینی اقداماتی قانونی، به دنبال افزایش تمکین مؤدیان مالیاتی و جلوگیری از فرار مالیاتی میباشد.
با توجه به مراتب فوق و با عنایت به مراحل مختلف مالیاتستانی اعم از مرحله سیاستگذاری، قانونگذاری، تشخیص، وصول و رسیدگیهای قضایی و شبه قضایی لازم است مفهوم ویژهای از عدالت مالیاتی برای هر یک از این مراحل ارائه شود که دربردارنده اصول اختصاصی باشد. در این نوشتار سعی شده است تا ضمن بازشناسی مفهوم عدالت مالیاتی در یکایک مراحل مختلف مالیاتستانی و بیان اصول اختصاصی آن، به بررسی رویکرد قوانین مالیاتی ایران بویژه قانون مالیاتهای مستقیم مصوب 1366 نسبت به اصل برابری و عدالت مالیاتی پرداخته شود و از این رهگذر مصادیق نقض و پیروی از اصل مزبور در قانون مربوطه مورد شناسایی و ارزیابی قرار گیرد.
بخش اول:
مفاهیم و مبانی نظری عدالت و مالیات

فصل اول: مفاهیم و مبانی نظری عدالت
عدالت مالیاتی به عنوان یکی از اصول کلی حقوقی، مفهومی مشتق از دو واژه “عدالت” و”مالیات” میباشد که با اتکا به مفهوم عدالت به دنبال تعیین چارچوبی عادلانه جهت وضع و اخذ مالیاتها و نیز تعیین اصول عدالت کیفری مالیاتی و اصول دادرسیهای عادلانه در رسیدگیهای قضائی و شبه قضائی مالیاتی است.
برگزیدن مفهومی مناسب از عدالت مالیاتی که دربرگیرنده تمامی جهات آن باشد مستلزم بیان تعاریف عدالت و برشمردن مؤلفههای آن است. این بخش متشکل از سه فصل به دنبال بازشناسی مفهومی عدالت، مالیات و در نهایت مفهوم عدالت مالیاتی است.
آنچه در ابتدا ذکر آن ضروری مینماید آن است که هر یک از تعاریف مطروحه عدالت بر حوزه و قلمروی خاصی تأکید دارد. به بیان دیگر در بررسی مفهومی عدالت میبایست جوانب متعدد عدالت مورد لحاظ قرار گیرد که ما در این بخش این جوانب و قلمروها را بررسی خواهیم کرد.
گفتار اول: بازشناسی مفهومی عدالت
عدالت از حیث قلمرو کارایی در حوزههای فلسفه سیاسی، فلسفه اخلاق، فلسفه حقوق و علوم اقتصادی و اجتماعی مورد توجه اندیشمندان قرار گرفته است که به حق میتوان مفهوم عدالت را مهمترین مباحث موجود در این علوم به حساب آورد. به عبارتی عدالت مفهومی است سیاسی، اقتصادی و اخلاقی که جنبههای مفهومی متعددی را به همراه دارد و دارای اجزای مفهومی متعددی است بنابراین در بحث مفهوم شناسی عدالت ما با یک مفهوم سرو کار نخواهیم داشت بلکه از مفاهیم مختلف که هر یک مربوط به قلمرو کارایی متفاوتی است بهره خواهیم برد.
ما در اینجا صرفاً به مفاهیمی اشاره خواهیم کرد که مشخصاً به حوزههای اجتماعی و اقتصادی، مرتبط باشد که البته به واسطه ارتباط وثیق آن با حوزه اساسی اقتصاد سیاسی، سایر مفاهیم نیز مورد بحث اجمالی قرار خواهد گرفت.
به طور خلاصه در بحث حاضر مفهومی از عدالت مورد تأکید است که دارای سه جنبه باشد یک جنبه آن که نازلترین جنبه عدالت نیز به شمار رفته و به تعبیری
مفهومی دم دستی برای عدالت محسوب میشود، تعریف عدالت به مطابقت با قانون است. در این دیدگاه عدالت مساوی با رعایت قانون تعبیر شده و بخش جدایی ناپذیر آن به حساب میآید.
جنبه و جهات دیگر عدالت به دنبال ایجاد وضعیت یکسان برای اشخاصی میباشد که در شرایط یکسان قرار دارند. این مفهوم در واقع همان مفهوم برابری است که در تمامی حوزهها و قلمروها کارایی دارد. جنبه دیگر عدالت نیز به دنبال ارائه چارچوبی مناسب جهت رفع تظلم از اشخاص است که مربوط به ماهیت و شیوههای رسیدگی به تظلمات و شکایات میباشد.
در این بخش پس از بیان تعاریف عدالت و قلمروهای آن، به نظرات فلاسفه در خصوص واژه عدالت اشاره خواهیم کرد. تعاریف عدالت در دو قلمرو مفهومی فردی و اجتماعی قرار میگیرد که در اینجا صرفاً مفهوم اجتماعی آن مورد لحاظ بوده و مفهوم فردی عدالت از محل بحث خارج است.
بند اول: تعریف لغوی عدالت
عدالت از مشتقات واژه عدل میباشد که در فرهنگ فارسی معین معانی مختلفی همچون داد کردن، نهادن هر چیزی به جای خودش، حد متوسط میان افراط و تفریط، دادگری، انصاف، مقابل ظلم، داد، اندازه و حد اعتدال، راست، نظیر و شبیه بیان شده است.
واژه عدل را میتوان به معنای میانهروی در امور دانست. به عبارتی عدل، حد وسط بین افراط و تفریط است و عدالت صفتی است که مراعات نمودن آن باعث دوری از کارهایی میشود که به مروت و جوانمردی آسیب میرساند.
زبان عربی برای برخی واژه‌ها بیش از ده مترادف دارد و واژه عدالت نیز واجد چنین مترادفهایی است. بنابراین برای هر جنبه‌ای از عدالت معانی متعددی بیان شده است که شاید مهمترین آنها استقامت، وسط، نصیب، میزان، انصاف و غیره باشد.
یکی از مترادفهای واژه عدل در ادبیات عربی، واژه قسط میباشد. ماده قسط به معنای استفاده از هر چیز در جایگاه خود است و دلالت بر رساندن حق به حقدار میکند که در مقام اجرای عدل کاربرد دارد.
معادل واژه عدالت در فرانسه و انگلیسی justice و در لاتین justitia است. فرهنگ لغات آکسفورد عدالت را به عنوان حفظ حقوق با اعمال اختیار و قدرت و دفاع از حقوق با تعیین پاداش یا تنبیه توصیف کرده است.
مشهورترین تعریف عدالت “اعطای کل ذی حق حقه” به معنای رعایت حقوق افراد و اعطای حق هر ذی حق به او و “وضع الشی فی موضعه” به معنای قرار دادن هر چیزی در موضع خود میباشد.
برخی عدالت را به معنای دادن حق هر صاحب حقی بیان کردهاند که در معنای مقابل آن ظلم و ستم و تعدی به حقوق افراد قرار میگیرد، واژه عدالت گاهی نیز در معنای مطابقت با قانون و گاهی به معنای دوری از گناه و عدم انجام خلاف مروت و در نهایت به عنوان امری نسبی در مواجهه با شرایط یکسان تعبیر شده است که به معنای سنجش وضعیتی در مقابل وضعیتی دیگر است.
همچنین تعریف عدالت به انتقام یکی از اولین تعاریف عدالت به شمار میرود که میتوان آن را نخستین ظهور واژه عدالت در مباحث اجتماعی دانست که تا به امروز، جای خود را در مباحث مربوط به عدالت تحت عنوان عدالت کیفری حفظ نموده است.
همانطور که ملاحظه شد تعاریف عدالت چنان گسترده است و طیف وسیعی از معانی را دربرمیگیرد که ضروری است تعاریف موجود را نیز دستهبندی نمود. اما آنچه در تعاریف این واژه به مقاصد ما نزدیکتر است مفهوم عدالت به معنای برابری و تساوی، دادگری و انصاف، بیطرفی، عدم تبعیض و مفاهیم دیگری از این قبیل است.
بطور کلی میتوان معانی عدالت را در دو دسته از معانی که رابطه نزدیکی با یکدیگر دارند خلاصه نمود. به این دو دسته از لغات در ذیل اشاره میشود:
الف: برابری، مساوات، انصاف و بیطرفی
عدالت در کتاب لغت به معنای انصاف، مساوات و تقسیم و تقسیط مساوی آمده است. راغب اصفهانی عدالت را لفظی میداند که معنای مساوات را اقتضا میکند. همچنین از میان اندیشمندان اسلامی، استاد مطهری عدالت را به معنای تساوی و نفی تبعیض و رعایت تساوی در زمینه استحقاقهای متساوی،

مقررات سازمان جهانی تجارت را در چارچوب نهادهای داخلی خود اجرا نمایند. کسانی که درگیر در روند تصمیم‌گیری هستند اعتقاد دارند که ممکن است میان نظام‌های ریاستی و نظام‌های پارلمانی در خصوص نحوه‌ی اعمال اقدام‌های جبرانی تفاوت وجود داشته باشد و این روند ممکن است چندین نهاد را درگیر نماید. برای مثال در ایالات‌متحده دادخواست برای اقدام‌های حفاظتی در کمیسیون تجارت بین‌الملل این کشور مورد بررسی و تصمیم‌گیری قرار می‌گیرد، امّا رئیس‌جمهور است که در نهایت تصمیم می‌گیرد که آیا از اقدام‌های جبرانی استفاده نماید یا نه و نوع اقدام‌های جبرانی و اینکه این اقدام‌ها برای چه مدت خواهند بود را مشخص می‌کند. بر عکس، صلاحیت بررسی دادخواست آنتی‌دامپینگ یا عوارض جبرانی مشترکاً توسط کمیسیون تجارت بین‌الملل، که میزان خسارات وارده به صنایع داخلی را بررسی می‌نماید، و کمیته‌ی تجارت، که دامپینگ و اعطای یارانه‌ها را بررسی می‌کند، انجام می‌شود. یک تصمیم مطلوب، تصویب هر دو نهاد را نیاز دارد و اعمال جریمه‌ها در چنین شرایطی خودبه‌خود و الزامی است. صلاحیت و اختیار رئیس‌جمهور، ابهام موجود در نتایج مثبت اقدام‌های حفاظتی را در مقایسه با جریمه‌های آنتی‌دامپینگ یا جبرانی افزایش می‌دهد، مخصوصاً به خاطر اینکه رییس‌جمهور تصمیم گرفته باشد که «منافع اقتصادی ملی» را مدّنظر قرار دهد، یعنی در بررسی‌های خود حیطه‌ی گسترده‌ای را که مشتمل بر منافع مصرف‌کنندگان می‌شود را نیز در نظر داشته باشد.
روی هم رفته، به نظر می‌رسد هیچ یک از مسائلی که در بالا مطرح شد نمی‌تواند به تنهایی یا به‌طور قطعی رواج استفاده از اقدام‌های آنتی‌دامپینگ نسبت به سایر اقدام‌های جبرانی را توجیه نماید. با این حال، ترکیبی از این عوامل، یعنی عدم پیش‌بینی غرامت، امکان تمدید اعمال این اقدام‌ها بعد از بازنگری، امکان اتخاذ رفتارهای تبعیض‌آمیز میان شرکای تجاری مختلف، امکان مدیریت تجارت از طریق پذیرش تعهدات مربوط به قیمت‌ها و احتمالاً وجود ترتیبات نهادین مؤثر، امکان مانور نسبتاً گسترده‌ای را برای تنظیم سیاست‌های آنتی‌دامپینگ فراهم می‌کند.
در مجموع آمارهای سازمان جهانی تجارت نشان می‌دهد که از سال 1999 به بعد، نیمی از اختلافات مطرح شده در نهاد حل اختلاف سازمان جهانی تجارت، اختلافات مربوط به استفاده از شیوه‌های جبران خسارت بوده‌اند، در حالی که تا قبل از آن از هر هفت اختلاف تنها یکی از آنها مربوط به اعمال شیوه‌های جبران خسارت بوده‌اند. آنچه مسلم است این است که این افزایش ناشی از گسترش روند روزافزون بکارگیری شیوه‌های جبران خسارت توسط دولت‌ها بوده است.
همانطور که گفته شد، دلایل و اطلاعات موجود نشان می‌دهد که کشورها از اقدام‌های آنتی‌دامپینگ بسیار بیشتر از سایر شیوه‌های جبران خسارت استفاده نموده‌اند.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

عموماً آغاز تحقیقات مربوط به آنتی‌دامپینگ در دوره‌های رکود اقتصادی در جهان بیشتر بوده است. شاهد این ادعا دلایلی است که در مورد چند رکود اقتصادی جهانی وجود دارد، این دوره‌های رکود عبارتند از: سال 82-1980 (رکود اقتصادی و بحران بدهی‌ها)، 92 -1991 (رکود اقتصادی و جنگ عراق)، 98-1997 (بحران مالی آسیا)، 2002-2001 (حوادث تروریستی و علی‌الخصوص حادثه‌ی 11 سپتامبر). با اطلاعات و دلایلی که در این ارتباط وجود دارد می‌توان گفت که دلایل قطعی وجود دارد مبنی بر اینکه میان اتخاذ اقدام‌های حفاظتی در سطح جهانی و شرایط اقتصاد کلان رابطه‌ی منفی وجود دارد، البته‌این یک ارتباط همیشگی و صد در صد نیست و در موارد محدودی ممکن است مصداق پیدا ننماید.
بحران اقتصادی اخیر نیز فرصت دیگری برای بررسی رابطه‌ی میان اعمال اقدام‌های آنتی‌دامپینگ و تحولات تجاری می‌باشد. در سال 2008، موارد آغاز تحقیقات آنتی‌دامپینگ در مقایسه با سال 2007، بیست و هشت درصد افزایش یافت.
اطلاعات و دلایل موجود نشان می‌دهد که اقدام‌های آنتی‌دامپینگ، عوارض جبرانی و اقدام‌های حفاظتی بر بخش‌ها و محصولات خاصی متمرکز شده‌اند، این بخش‌ها عبارتند از: فلزات و تولیدات فلزی، محصولات شیمیایی، محصولات لاستیکی و پلاستیکی، ماشین‌آلات و دستگاه‌های الکترونیکی و منسوجات و پارچه. در مجموع در 29 سال گذشته (از سال 1979 تا 2007) نزدیک به نیمی از تحقیقات مربوط به آنتی‌دامپینگ مربوط به فلزات و فرآورده‌های آنها (27.6درصد) و محصولات شیمیایی (19.4 درصد) بوده‌اند.
یکی از دلایل و توجیهاتی که ممکن است برای این موضوع ارائه شود این است که بالا بودن موارد استفاده از این اقدام‌ها نسبت به کالاهای مذکور به دلیل سهم زیادی است که این محصولات در بازار تجارت جهانی به خود اختصاص داده‌اند. به عبارت دیگر، استفاده از این اقدام‌ها نسبت به این کالاها متناسب با سهمی است که این کالاها در بازار تجارت بین‌الملل به خود اختصاص داده‌اند. امّا با توجه به شواهد عینی که در رویه‌ی عملی تجارت بین‌الملل وجود دارد، این استدلال تأیید نمی‌گردد؛ مثلاً، همانطور که گفتیم نزدیک به پنجاه درصد از موارد تحقیقات آنتی‌دامپینگ مربوط به فلزات و محصولات شیمیایی بوده است و این در حالی است که تنها بین 7.2 تا 8.9 درصد از واردات در سال‌های 2000 تا 2007 به این کالاها اختصاص یافته است. بنابر‌این به نظر می‌رسد که این مسأله بیشتر ناشی از ویژگی‌های این صنایع، مانند حساسیت بالای این صنایع، نقش مهمّ آنها در اقتصاد کشور، حضور آنها در عرصه‌ی تجارت (صادرات و واردات) و مسائل مربوط به اقتصاد سیاسی مانند میزان نیروی کاری که در این صنایع مشغول به کار هستند، باشد.
اما از نظر کشورهای استفاده کننده از این اقدام‌ها: تا قبل از دهه‌ی 1990، کشورهای توسعه یافته (اصولاً استرالیا، کانادا، اتحادیه‌ی‌اروپا و ایالات‌متحده‌ی آمریکا) آغازگر 97 درصد از کل تحقیقات آنتی‌دامپینگ بوده‌اند و 98 در صد از کل اقدام‌های آنتی‌دامپینگ توسط آنها اعمال شده است. با این حال از بعد از این تاریخ تاکنون، کشورهای درحال توسعه بیشترین استفاده را از این شیوه نموده‌اند. از اوّل جولای 1995، آنها آغازگر 64 درصد از کل تحقیقات آنتی‌دامپینگ بوده و دو سوم اقدام‌های آنتی‌دامپینگ را این کشورها اعمال نموده‌اند. پنج کشوری که بیشترین استفاده را از این شیوه نموده‌اند عبارتند از: هند، آرژانتین، مکزیک، آفریقای جنوبی و برزیل.
تغییر در ترکیب کشورهای استفاده‌کننده از این شیوه با تغییر در ترکیب کشورهایی که هدف این اقدام‌ها بوده‌اند همراه بوده است. قبل از دهه‌ی 1990، کشورهای توسعه یافته هدف بیش از 57 درصد از تحقیقات آنتی‌دامپینگ بوده‌اند و بعد از این تاریخ تا کنون، کشورهای در حال توسعه هدف بیش از 74 درصد این تحقیقات واقع شده‌اند. از سال 1995 تا 2007، بیشترین کشورهایی که هدف این اقدام‌ها قرار گرفته‌اند عبارتند از: چین، جمهوری کره، چین تایپه، اندونزی و هند. این تغییر و افزایش بیش از هر چیز به علّت عملکرد خود کشورهای در حال توسعه بوده است. از سال 1979 تا 89، تنها 13 مورد تحقیق مربوط به آنتی‌دامپینگ توسط کشورهای در حال توسعه علیه دیگر کشورهای در حال توسعه انجام شده است. در حالی که از سال 1995، 1488 دادخواست توسط کشورهای در حال توسعه علیه واردات از دیگر کشورهای در حال توسعه مطرح گردیده است.
در مورد اقدام‌های حفاظتی و عوارض جبرانی نیز کشورهای توسعه یافته استفاده‌کنندگان غالب از عوارض جبرانی بوده‌اند در حالی که کشورهای درحال توسعه در بیشتر موارد هدف این اقدام‌ها بوده‌اند. هم قبل و هم بعد از سال 1995، کشورهای توسعه یافته 73 درصد مقدمات این اقدام‌ها را اتخاذ نموده‌اند و مجموعاً 83 درصد اقدام‌های اتخاذ شده منصوب به این کشورها می‌باشد. کشورهای در حال توسعه نیز در 63 درصد موارد اتخاذ این اقدام‌ها، موضوع و هدف آنها بوده‌اند.

بخش سوم: شیوه‌های خاص جبران خسارت در پرتو عملکرد سازمان جهانی تجارت

در بخش قبل با بررسی‌هایی که در خصوص شیوه‌های جبران خسارت و اهمّیت و نقش آنها در حقوق بین‌الملل تجارت به‌طور کلی به عمل آمد، به این نتیجه رسیدیم که با وجود پیش‌بینی این شیوه‌ها در چارچوب مقررات و موافقتنامه‌های بین‌المللی، رفع بسیاری از ابهامات موجود در این مقررات و نحوه‌ی بکارگیری آنها در رویه‌ی قضایی نهادهای حل اختلاف بین‌المللی مشخص خواهد شد.

موافقتنامه‌ی حل اختلاف، با همین دیدگاه، نظام حل اختلاف سازمان جهانی تجارت را عنصر اصلی ایجاد اطمینان و قابلیت پیش‌بینی در نظام چندجانبه‌ی تجاری می‌داند. در عمل نیز استفاده‌ی گسترده پنل‌ها و محکمه‌ی تجدیدنظر از رویه‌ی قضایی را می‌توان به راحتی در آراء و تصمیمات این نهادها ملاحظه نمود.
با این وصف، پذیرش نهایی نقش سازمان جهانی تجارت برای وضع سیاست‌های تجاری نه تنها به مقبولیت استانداردهای حقوق موضوعه بلکه به توانایی نهادهای حل اختلاف سازمان در یافتن پاسخ مناسب به دعاوی مطرح شده بستگی خواهد داشت. به عبارت دیگر تشخیص صحیح موقعیت‌های پیش آمده و ممنوع نمودن اعمالی که از دید عموم نامشروع است و اجرای مقرراتی که از دید عموم منصفانه تلقی می‌شود، اهمیت زیادی در این راستا دارد.
درست است که توصیه‌ها و پیشنهادهای رکن حل اختلاف سازمان نمی‌توانند حقوق و تعهدات ناشی از موافقتنامه‌ها را کاهش یا افزایش دهند و ایجاد یا تغییر «تعهدات سازمان جهانی تجارت باید عموماً حاصل مذاکرات بین اعضا باشد نه حاصل فرآیند قضایی»، امّا نمی‌توان نقش این نهادها را در توسعه و تحول مقررات موجود با این استدلال نادیده گرفت. آنگاه که رفتارهای غیرقانونی آثار رابطه‌ی قراردادی طرفین را مخدوش می‌کنند دادرس واقعاً به این فکر نمی‌کند که تنها خسارات وارده بر طرف‌ها جبران شود چون این کار فقط تصفیه‌حساب یا حسابرسی است. در حقیقت نهادهای حل اختلاف بیش از همه به دنبال این هستند که به شکلی نقص موجود در مقررات را ترمیم ‌کنند. به این ترتیب نهادهای حل اختلاف با تفسیری که از مقررات حقوقی در مقام اجرا ارائه می‌نمایند، زمینه‌ی ایجاد تحول و تغییر در قاعده‌ی حقوقی و هماهنگی آن با تحولات اجتماعی را فراهم می‌سازند. به عبارت دیگر تصمیمات معقول نهادهای حل اختلاف می‌توانند امکان هماهنگی قواعد حقوقی با واقعیت روابط تجاری را فراهم آورند.
در حوزه‌ی مسائل تجاری و تنظیم مقررات، کشورهای عضو سازمان تلاش می‌کنند که به جای تکیه بر عامل تعیین کننده‌ی «قدرت»، «قواعد» حاکم باشد؛ از این نظر نقش سازمان جهانی تجارت اهمیت بسیاری دارد. این سازمان با هماهنگ‌سازی و قاعده‌مند نمودن مقررات تجاری تلاش می‌نماید قواعد را بر روابط تجاری کشورها حاکم سازد و حتی‌المقدور از نقش قدرت در تنظیم این مناسبات بکاهد. همین عامل باعث شده است که کشورهای درحال‌توسعه بتوانند خواسته‌های خود را مطرح و بر آن پافشاری کنند و اجازه ندهند که بدون رعایت منافع آنها مذاکرات به نتیجه برسد.
امّا برای آنکه راه رسیدن به تصمیمات معقول هموار گردد، قبل از هرچیز باید آیینی برای اتخاذ تصمیمات بین‌المللی به وجود آید که بتوان با استفاده از آن به نحوی نظرهای مخالف و موافق اعضای جامعه‌ی بین‌المللی را در مقابل هم قرار داد تا در نهایت نظر غالب، تصمیم جامعه‌ی بین‌المللی به شمار آید. در چنین حالتی تصمیم اکثر اعضای جامعه، تصمیم کل آن خواهد بود و نه تصمیم دسته‌ی کوچکی از آنها که معقول بودن هر تصمیم را فقط با محک منافع فردی یا گروه خود می‌سنجد. البته این آیین به شرطی انسجام خواهد یافت که خود بر مستدل بودن هر تصمیم اصرار ورزد. به همین جهت، هر دولت، هر سازمان و هر مرجع قضایی بین‌المللی در صورتی که به اجرای مقررات بین‌المللی مصمم باشد، فقط با استفاده از استدلالات منظم منطقی قادر به اعمال آن مقرراتی خواهد بود که خواه ناخواه با اعتراض گروهی از اعضای جامعه بین‌المللی روبه رو شده است. بدیهی است که در چنین وضعیتی «تصمیم بین‌المللی» از حصار «رابطه‌ی قدرت» خارج می‌گردد و تحت تاثیر منطق استدلال قرار می‌گیرد.
در سازمان جهانی تجارت نیز مانند هر نظام حقوقی دیگری، زمانی که موافقتنامه‌ای نقض شود فرض بر این است که حقوق دولت خواهان نقض شده است. در چنین شرایطی می‌توان برای حل مشکل پیش آمده از آیین حل و فصل اختلافات سازمان استفاده نمود. آیین حل و فصل اختلافات از انعطاف زیادی برخوردار است. یک نظام مشورتی الزامی فی‌مابین طرفین اختلاف پیش‌بینی شده است. در صورت عدم موفقیت نظام مشورتی، اختلاف به پنل‌ها ارجاع داده می‌شود. پنل در گزارش خود نقض یا عدم نقض تعهدات مندرج در موافقتنامه‌ی مورد اختلاف را متذکر می‌شود و زمانی را برای اجرای تعهدات و اعاده‌ی وضع به حالت سابق در نظر می‌گیرد. رکن حل اختلاف این گزارش را تأیید و بر اجرای آن نظارت می‌کند.
اگر محکوم‌علیه پایبندی خود به تعهدات نقض شده را نشان نداد یا خسارات وارده را جبران نکرد، دولت محکوم‌له می‌تواند مبادرت به مقابله به مثل نماید و این پس از کسب مجوز از رکن حل اختلاف می‌باشد. در این حالت دولت محکوم‌له می‌تواند به‌طور موقت تعهدات خود در همان بخش را در مقابل دولت محکوم‌علیه به حالت تعلیق درآورد. اگر امکان تعلیق در همان بخش وجود نداشته باشد تعلیق در بخش دیگر تحقق می‌یابد. به هرحال در تعلیق تعهدات رعایت اصل تناسب مسأله‌ای ضروری می‌باشد. اگر رکن حل اختلاف اجازه‌ی اجرای مقابله به مثل درخواستی را ندهد پنل می‌تواند مسأله را به داوری ارجاع دهد. تصمیم این داوری قطعی و لازم‌الاجراست.
با این حال، نمی‌توان انکار نمود که حضور گسترده‌ی کشورهای صاحب قدرت به عنوان خواهان، خوانده یا ثالث در دعاوی مطرح شده در نهادهای حل اختلاف این شبهه را ایجاد می‌نماید که آنها می‌توانند موضع‌گیری نهادهای حل اختلاف را تحت تأثیر قرا
ر دهند. در واقع اعمال قدرت دولت‌های بزرگبر نهادهای حل اختلاف نه تنها در مواردی که آنها به عنوان خواهان یا خوانده در دعوی حضور دارند میّسر خواهد بود، بلکه حضور این دولت‌ها به عنوان ثالث نیز می‌تواند بر روند رسیدگی و تصمیم‌گیری نهادهای حل اختلاف تاثیرگذار باشد؛ البته بعضی از صاحب‌نظران اعتقاد دارند که حضور ثالث در دعوا عموماً برای تحت تاثیر قرار دادن حکمی است که صادر می‌شود؛ در واقع آنها بر این باورند که کشورهای عضو سازمان به این منظور به عنوان ثالث وارد دعوا می‌شوند که بتوانند پنل و محکمه‌ی تجدیدنظر را به این جهت سوق دهند که بر اولویت‌های تعداد بیشتری از اعضاء تمرکز نمایند، نه ‌اینکه به‌طور خاص و تنها بر منافع دولت‌های طرف اختلاف تاکید نماید.
بنابراین باید خاطر نشان نمود که میزان موفقیت نهادهای حل اختلاف قطعاً بی‌تأثیر از میزان بی‌طرفی آنها و خصوصاً ایستادگی‌شان در برابر اِعمال قدرت دولت‌های بزرگ و صاحب قدرت نخواهد بود.

این مسأله بیش از همه از این دیدگاه ناشی می‌شود که نظام حل و فصل اختلافات در سازمان جهانی تجارت باید مبتنی بر غلبه‌ی حقیقت باشد نه زور و قدرت. از این دیدگاه، نظام حل و فصل اختلافات سازمان به عنوان نظامی که با تکیه بر شفاف‌سازی و اعتمادسازی برای منافع همه‌ی دولت‌های عضو سازمان فعالیت می‌کند، شناخته می‌شود. نظام مبتنی بر برابری اعضاء برای دولت‌های ضعیف‌تر، که اغلب در گذشته فاقد قدرت سیاسی یا اقتصادی برای اجرای حقوق‌شان و دفاع از منافع‌شان بوده‌اند، به نوعی ایجاد اطمینان خاطر می‌نماید.
دکتر محمّد مصدق، نخست وزیر فقید ایران در جلسه‌ی دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه‌ی شرکت نفت ایران و انگلیس می‌گوید: «قضات محترم این دیوان بین‌المللی تصدیق می‌فرمایند که وقتی ملّتی می‌تواند سرنوشت خود را کاملاً تسلیم حکم دستگاه‌های بین‌المللی کند که نه تنها به بی‌طرفی و استقلال تام کسانی که عهده‌دار این مقام عالی هستند ایمان کامل داشته باشد بلکه به وقوف آنها از جریان امور و همچنین به تجربه و اصابت رأی آنها نیز معتقد باشد. بنابراین اگر به حقیقت اعتراف کنیم که

نمود. همانند آنچه در خصوص اقدام‌های آنتی‌دامپینگ گفته شد، در مورد اقدام‌های جبرانی نیز در صورتی می‌توان تحقیقات را از جانب صنعت داخلی آغاز نمود که: 1- این موضوع مورد حمایت و درخواست صاحبان صنایع داخلی باشد که مجموعه‌ی تولید آنها بیش از 50 درصد کل تولید محصول مشابهی که توسط تولید‌کنندگان داخلی تولید می‌شود باشد، کافی است که این تعداد نظر خود را چه به صورت منفی و یا مثبت در این خصوص اعلام نموده باشند؛ 2- تولیدکنندگانی که از انجام تحقیقات حمایت می‌نمایند و نظر آنها مثبت بوده و جنبه حمایتی دارد باید حداقل 25 درصد کل تولید داخلی محصول مشابه را عهده‌دار باشند.
در موارد زیر از انجام اقدام‌ها امتناع خواهد شد: 1- اگر دلایل مربوط به وجود یارانه‌ها یا ورود خسارت به صنعت داخلی کافی نباشد. 2- میزان یارانه‌ها از میزان حداقل (یعنی از میزانی که حمایت مجاز شناخته شده است) کمتر باشد؛ یا 3- میزان یارانه‌ها یا خسارات ناشی از آنها قابل اغماض باشد. باید گفت که میزان مجاز حمایت‌ها در موافقتنامه‌ی اقدام‌های جبرانی و اقدام‌های آنتی‌دامپینگ متفاوت می‌باشد. یعنی آستانه‌ی دامپینگ به میزان 2 درصد یا کمتر از ارزش کالا می‌تواند به عنوان حداقل لازم در موافقتنامه قلمداد شود، در حالی که حداقل مورد نظر در مورد یارانه‌ها، کمتر از یک درصد ارزش کالاها می‌باشد. بند 10 ماده‌ی 27 موافقتنامه‌ی یارانه‌ها و اقدام‌های جبرانی به صراحت مقرر می‌دارد که در صورتی که مقامات مسئول انجام تحقیقات به این نتیجه برسند که حجم ورادات مشمول یارانه‌ها نشان‌دهنده‌ی کمتر از 4 درصد کل واردات محصول مشابه در کشور وارد‌کننده عضو از یک کشور در حال توسعه می‌باشد اعمال عوارض جبرانی متوقف خواهد شد، مگر اینکه واردات از کشورهای در حال توسعه عضوی که سهم هر یک از آنها از کل واردات کمتر از 4 درصد می‌باشد، مجموعاً بیش از 9 درصد کل واردات محصول مشابه در کشور وارد‌کننده عضو را تشکیل دهد. به جز این مورد توضیح دیگری در خصوص اینکه چطور می‌توان حجم واردات یا میزان خسارت حاصل از آن را قابل اغماض تلقی نمود، در موافقتنامه وجود ندارد.
اینکه در مقابله با مشکلات ناشی از یارانه‌ها می‌توان از دو راهکار متفاوت استفاده نمود، خاص یارانه‌ها است. علی‌رغم گستردگی حیطه‌ی راهکار چندجانبه که از طریق اعمال شیوه‌ی حل و فصل اختلافات نسبت به واردات مشمول یارانه‌ها و رقابت با کالاهای مشمول یارانه‌ها در بازارهای صادراتی قابل اجرا می‌باشد، راهکار یک‌جانبه محدودیت‌های زیادی دارد، با این حال، این شیوه بسیار بیشتر از راهکار چندجانبه مورد استفاده قرار گرفته است. از دید دولت یا صنعتی که اعتقاد دارد که منافعش با واردات مشمول یارانه‌ها در معرض خطر قرار گرفته است، راهکار یک‌جانبه مزیّت‌های بیشتری دارد.
اوّل اینکه، استفاده از این راهکار و طی این روند نیاز به زمان کمتری دارد، به عبارت دیگر در مدت زمان کوتاه‌تری می‌توان به وضعیت مطلوب رسید. اعمال عوارض جبرانی قانونی به طور معمول می‌تواند ظرف 60 روز بعد از آغاز تحقیقات باشد، در حالی که با اعمال راهکار چندجانبه دو یا سه سال طول می‌کشد تا بتوان به نتیجه رسید. دوّم، دولت ملی بر اعمال راهکار یک‌جانبه کنترل دارد به همین دلیل ممکن است شرکت‌ها با اجرای قوانین داخلی و شیوه‌های اجرایی مقرر در آن احساس راحتی بیشتری داشته باشند تا اینکه بخواهند درگیر در روند حل و فصل اختلافات در تقابل میان دولت‌ها شوند. سوّم، شیوه‌های جبران خسارت متفاوت هستند. در حالی که هدف از اعمال عوارض جبرانی «خنثی نمودن» اثر یارانه‌هاست، کمک گرفتن از نظام‌های حل و فصل اختلافات شکل استرداد یارانه‌ها یا محو آثار زیانبار آنها را به خود خواهد گرفت. اگر دولتی که این یارانه‌ها را اعطا نموده است اقدام‌های شایسته‌ای را در این راستا اتخاذ نکند یا موافقتنامه‌ای در خصوص پرداخت غرامت وجود نداشته باشد، نهادهای حل و فصل اختلافات سازمان به دولت خواهان این اختیار را خواهند داد که مقابله‌ی به مثل نماید.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

از نظر اصولی، هر دو راهکار را می‌توان به عنوان راهکارهای مکمل دید. از این حیث که راهکار چندجانبه قلمرو اجرایی وسیع‌تری دارد، امّا آنجا که استفاده از هر دو راهکار قابل استفاده باشند، راهکار یک‌جانبه می‌تواند در اجرای مقررات و ایجاد نظام‌مندی در محو یارانه‌ها مؤثرتر و کارآمدتر ایفای نقش نماید. در چنین حالتی، وضع عوارض جبرانی به ایجاد تعهدات جدّی‌تری منجر خواهند شد. شاید بتوان گفت، که نقش عوارض جبرانی در وهله‌ی اوّل این است که به نوعی در مقابل فشارهای سیاسی که علیه اقدام‌های غیرمنصفانه وجود دارد واکنش نشان می‌دهند و در عین حال، حداقل خشونت و اجبار را علیه قدرت حاکمیت دولت‌ها برای وادار نمودن آنها به رفتاری که مدّنظر دارند، بکار می‌گیرند. استدلال دیگری که به نفع اقدام‌های جبرانی یک‌جانبه وجود دارد این است که این جریمه‌ها را می‌توان برای خنثی نمودن اثر یارانه‌ها بکار گرفت، و این نتیجه‌ای است که رسیدن به آن از طریق راهکار چندجانبه بسیار دشوار می‌باشد.

گفتار دوم) تشخیص پرداخت یارانه
یارانه‌ها موضوع مقررات بخش 5 موافقتنامه‌ی اقدام‌های جبرانی می‌باشند، این مقررات شیوه‌ی استفاده از عوارض جبرانی را در صورت اثبات وجود یارانه‌های مقرر در ماده‌ی 1 موافقتنامه و به شرط تطابق آنها با خصوصیات مقرر در ماده‌ی 2، مشخص می‌نمایند. بند 1 ماده‌ی 1 یارانه را چنین تعریف می‌نماید: «کمک مالی دولت یا هر رکن عمومی (دولتی) در قلمرو یک دولت عضو». «کمک مالی» با ارائه فهرستی جامع از اقدام‌هایی که واجد این خاصیت هستند تعریف شده است.
همان‌طور که در مباحث قبلی نیز گفته شد، در صورتی می‌توان فرض نمود که پرداخت یارانه‌ها تحقق پیدا کرده است که علاوه بر اینکه کمک مالی صورت گرفته است، اقدام صورت گرفته مزیّتی را به صورت مقرر در بند «ب» ماده‌ی 1 اعطا نموده باشد. این منفعت و مزیت می‌تواند به سازنده، تولیدکننده و یا صادر کننده‌ی کالای مورد بحث، اختصاص یافته باشد.
البته موافقتنامه تعریف مشخص و دقیقی از واژه‌ی مزیّت ارائه نمی‌نماید، به همین دلیل این مسأله به نهادهای حل اختلاف واگذار شده که به صورت موردی و به اقتضای قضایایی که مطرح می‌شوند، این عبارت را تفسیر نمایند. در برخی از قضایایی که مطرح گردیده‌اند ‌این مسأله مورد بحث قرار گرفته که چگونه می‌توان اثبات نمود که مزیّتی اعطا شده است. در قضیه‌ی هواپیمای کانادا، محکمه‌ی تجدیدنظر نتیجه‌گیری پنل را تایید نمود و این تفسیر از مزیّت که مبتنی بر این بود که آیا پرداخت یارانه «هزینه‌ی خالصی» را برای دولت در برداشته یا نه را رد کرد و مبنا و محور بررسی را بر وضعیت دریافت‌کنندگان این یارانه‌ها قرار داد. علاوه بر این محکمه‌ی تجدیدنظر در قضیه‌ی هواپیمای کانادا چنین رأی داد که تشخیص اینکه آیا مزیّتی برای دریافت‌کنندگان یارانه‌ها وجود داشته است یا نه، مستلزم مقایسه وضعیت موجود با شرایط بازار می‌باشد.
در برخی پرونده‌های دیگر نیز مسأله‌ی «تعلق» یارانه‌ها مطرح شده است، برخی از آنها مربوط به مسأله‌ی خصوصی‌سازی شرکت‌هایی هستند که قبلاً از کمک مالی یا سرمایه‌های دولتی استفاده می‌کرده‌اند یا مواردی که یارانه‌ها به صنایع بالادستی پرداخته می‌شوند (که تولیدات آنها برای تولید محصولات دیگر بکار گرفته خواهد شد) و به این ترتیب مزیّتی هم به صاحبان صنایع پایین‌دستی (که از محصولات مشمول یارانه‌ها در مرحله‌ی بعدی روند تولید، برای تولید محصولات خود استفاده نموده‌اند) اعطا شده است.
در مورد خصوصی‌سازی، در قضیه‌ی اعمال اقدام‌های جبرانی ایالات‌متحده‌ی آمریکا نسبت به واردات برخی محصولات خاص از اتحادیه‌ی‌اروپا، محکمه‌ی تجدیدنظر موضعی که در قضیه‌ی سرب و بیسموت ایالات‌متحده اتخاذ نموده بود را اصلاح و مقرر نمود که تغییر در مالکیت و واگذاری شرکت به بخش خصوصی با قیمت بازار، فرض قانونی قابل انکاری را مبنی ‌بر اینکه یارانه‌ها دیگر موجود نیستند، مطرح می‌نماید، این بدین معناست که ممکن است شرایط دیگری موجود باشد که بر اساس آن مقامات مسئول انجام تحقیقات به نتیجه‌ی متفاوتی برسند. برای رسیدن به چنین نتیجه‌ای محکمه‌ی تجدیدنظر میان ارزش مبادلاتی کالاها و خدمات و ارزش کمیابی آنها تمایز قایل می‌شود. محکمه‌ی تجدیدنظر به این نکته می‌پردازد که می‌توان شرایطی را تصور نمود که در آن قیمت بازار نتواند ارزش مبادلاتی مزایای اعطایی را منعکس نماید. البته به نظر می‌رسد که قیمتی که دولت اموال خود را به بخش خصوصی واگذار نموده است تأثیری بر شرایط آتی رقابت نداشته باشد بنابر‌این برای محاسبه‌ی میزان کمک‌های دولت باید از همان روش معمول مقایسه و ارزیابی کمک گرفت.

اگر دسترسی به یارانه‌ها تنها برای موسسات یا صنایع خاص و محدودی امکان‌پذیر باشد، به آنها یارانه‌های اختصاصی گفته می‌شود. برعکس، اگر انتخاب موسساتی که می‌توانند یارانه دریافت نمایند بر مبنای معیارهای عینی یا شرایط بی‌طرفانه باشد و اختصاص یارانه‌ها بر اساس این شرایط خود بخود انجام پذیرد، مسأله‌ی اختصاصی بودن یارانه‌ها مطرح نمی‌شود. با این وجود، چنانچه علی‌رغم نتایج حاصله از اعمال اصول مقرر در فوق مبنی بر خاص نبودن یارانه‌ها، دلایلی برای قبول این امر وجود داشته باشد که یارانه مورد نظر در واقع جنبه‌ی خاص داشته است، می‌توان عوامل دیگری را ملاحظه نمود، این عوامل عبارتند از: استفاده تعداد محدودی از بنگاه‌های معین از برنامه‌ی پرداخت یارانه‌ها، اعطای یارانه زیاد و بدون تناسب به بنگاه‌های معین، استفاده بنگاه‌های معین از قسمت اعظم یک یارانه و طریقی که مقامات اعطاکننده در تصمیم برای یک یارانه نظر خود را اعمال کرده است. علاوه بر همه‌ی اینها، یارانه‌ای که در اختیار تمام بنگاه‌های اقتصادی واقع در یک منطقه‌ی جغرافیایی از قلمرو مقام اعطاکننده قرار می‌گیرد، جنبه‌ی خاص خواهد داشت. همچنین یارانه‌های صادراتی و یارانه‌هایی که موکول به استفاده بیشتر از کالاهای داخلی در مقایسه با کالاهای وارداتی هستند، یارانه‌های خاص محسوب می‌شوند.
در راهکار یک‌جانبه لازم است که میزان یارانه‌ها در مراحل مختلف طی این روند محاسبه شود. در صورت امکان این میزان باید در دادخواست معین شده باشد. تعیین میزان یارانه‌ها به عنوان بخشی از روند تحقیقات محسوب می‌شود و برای تعیین میزان عوارض جبرانی که می‌توان اعمال نمود بکار می‌رود. ماده‌ی 14 موافقتنامه شیوه‌ی محاسبه‌ی میزان یارانه‌ها را برحسب میزان کمک به دریافت‌کنندگان تعیین می‌نماید. این ماده راهکارهای خاصی مانند مقایسه‌ی وضعیت موجود با شیوه‌های سرمایه‌گذاری معمول، وام‌های تجاری قابل مقایسه و اخذ تضمین‌های کافی را ارئه می‌نماید که از طریق آنها می‌توان تعیین نمود که آیا کمک و مزیّتی از طریق یارانه‌ها اعطا شده است یا نه؟
تنها در صورتی می‌توان گفت که کمک یا مزیّتی اعطا شده است که وجود مزایایی منطبق با این شیوه‌ها، قابل مشاهده باشند، برای مثال، تدارک کالا یا خدمات توسط دولت یا ارائه‌ی در مقابل عوضی کمتر از ارزش واقعی آن صورت گرفته باشد یا خرید کالای تولیدشده در مقابل عوضی بیشتر از ارزش واقعی آن، یا وضع مقررات دولتی خاص در مورد اعطای وام با شرایطی متفاوت که منافع بیشتری را به نسبت وام‌های تجاری دیگر در برداشته باشد. در بندهای «ب» و «ج» ماده‌ی 14 مقرراتی در خصوص چگونگی محاسبه‌ی منافع حاصل از وام و تضمین‌های مربوط به وام‌ها، پیش‌بینی شده است، این در حالی است که راهکارهای مشابهی در بندهای «الف» و «د»، در خصوص تدارک سرمایه یا تدارک کالا و خدمات یا خرید کالا توسط دولت ارائه نشده است.
در قضیه‌ی اقدام‌های جبرانی اتحادیه‌ی‌اروپا نسبت به حافظههای جانبی، پنل بر این نکته تأکید نمود که اگر چه مقامات مسئول انجام تحقیقات حق دارند که بررسی شایانی را برای پذیرش شیوه‌ای معقول برای محاسبه‌ی کمک‌ها به عمل آورند، با این حال، شرط بنای کار بر معقول بودن کلیه‌ی تحقیقات، باید لحاظ شود. در قضیه‌ی الوارهای چوبی نرم ایالات‌متحده، اختلافی که ایجاد شده بود به تفسیر بند «د» ماده‌ی 14 بر می‌گشت که مقرر می‌دارد:
«تدارک کالا یا خدمات یا خرید کالا توسط دولت، به عنوان اعطای کمک محسوب نخواهد شد، مگر اینکه تدارک مزبور در مقابل عوضی کمتر از میزان کافی صورت گرفته باشد یا خرید مزبور در مقابل عوضی بیشتر از میزان کافی باشد. کفایت عوض، با در نظر گرفتن شرایط حاکم بر بازار برای کالا یا خدمت مورد بحث در کشور تدارک‌کننده یا خریدار (از جمله قیمت، کیفیت، در دسترس بودن، قابلیت عرضه در بازار، حمل و نقل و سایر شرایط خرید یا فروش) تعیین خواهد شد».
محکمه‌ی تجدیدنظر در قضیه‌ی الوارهای چوب نرم، تفسیر پنل از بند «د» ماده‌ی 14 را رد کرد و چنین نتیجه‌گیری نمود که مقامات مسئول انجام تحقیقات ممکن است از راهکار دیگری غیر از قیمت‌ کالاها در بازارهای آزاد در کشور مبداء استفاده نمایند و این مسأله به دلیل نقش برجسته‌ی دولت به عنوان تهیه‌کننده‌ی همان کالاها یا کالاهای مشابه در بازار می‌باشد. به علاوه راهکار دیگری که انتخاب می‌شود باید مربوط به شرایط معمول و غالب بازار در آن کشور بوده یا به آن ارجاع داده باشد و بتواند منعکس‌کننده‌ی قیمت، کیفیت، در دسترس بودن، قابلیت عرضه در بازار، حمل و نقل و سایر شرایط خرید و فروش به نحو مقرر در بند «د» ماده‌ی 14 باشد. نکته‌ی مهمّ دیگری که محکمه به آن اشاره نمود این بود که با وجودی که عوامل مختلفی که ممکن است منجر به این شوند که در یک کشور نسبت به کشورهای دیگر مزایا و کمک‌هایی برای تولید برخی کالاهای خاص وجود داشته باشد، هر امتیازی که در مقایسه با دیگر کشورها وجود دارد را باید در پرتو شرایط حاکم بر بازار کشور بررسی نمود و به این ترتیب، باید تعدیل‌های لازم نیز بر همین مبنا در غرامت‌های قابل وصول به عمل آید.
گفتار سوم) تعیین خسارت و رابطه‌ی سببیت
تعریف و راهکارهای اثبات ورود خسارت به صنعت داخلی و وجود رابطه‌ی سببیت در عوارض جبرانی همان‌هایی هستند که در چارچوب اقدام‌های آنتی‌دامپینگ اعمال می‌شوند. لطمه یا خسارت در
پاورقی شماره‌ی 45 موافقتنامه یارانه‌ها و اقدام‌های جبرانی و پاورقی شماره‌ی 9 موافقتنامه‌ی آنتی‌دامپینگ به عنوان لطمه‌ی مهمّ به یک صنعت داخلی یا تهدید به ‌ایراد لطمه‌ی مهمّ به یک صنعت داخلی یا تأخیر مهمّ در تأسیس چنین صنعتی، تعریف شده است. همچنین عبارت‌پردازی راهکارهای ارائه شده در ماده 15 موافقتنامه‌ی یارانه‌ها و اقدام‌های جبرانی نیز همانند راهکارهایی است که در ماده‌ی 3 موافقتنامه‌ی آنتی‌دامپینگ آمده است.
تشخیص لطمه بر مدارک مثبت مبتنی است و مستلزم بررسی عینی: الف) حجم واردات مشمول یارانه‌ها و اثر ورادات مشمول یارانه‌ها بر قیمت محصولات مشابه در بازار داخلی و ب) اثر بعدی واردات بر وضعیت تولیدکنندگان داخلی این محصولات خواهد بود. ضمن اینکه عواملی که باید در بررسی حجم واردات و اثر واردات بر قیمت‌ها مدّنظر قرار گیرد نیز همانند موارد مقرر در موافقتنامه‌ی آنتی‌دامپینگ می‌باشد. با این حال، در موافقتنامه‌ی آنتی‌دامپینگ به میزان و حاشیه‌ی دامپینگ نیز پرداخته شده است در حالی که در مورد یارانه‌ها، به نرخ یارانه‌ها توجهی نشده است. تعریف «محصول مشابه» در هر دو موافقتنامه یکسان است. در تعریف «محصول مشابه» آمده است که: «اصطلاح محصول مشابه به معنای محصولی تفسیر خواهد شد که با محصول تحت بررسی یکسان است یعنی از همه‌ی جهات با آن شباهت دارد، یا در صورت عدم وجود چنین محصولی، محصول دیگری که گرچه از همه‌ی جهات شبیه نیست امّا دارای مشخصات و شباهت‌های اساسی با محصول تحت بررسی می‌باشد.» به دلیل این شباهت‌های اساسی میان دو موافقتنامه، پنل‌های سازمان جهانی تجارت و محکمه‌ی تجدیدنظر در تفسیرهای خود از مقررات مشابه، به هر دو موافقتنامه

است و میان اعضا نیز هیچ اجماعی برای تمدید مدت اعتبار آن صورت نگرفت. بنابر‌این می‌توان گفت که در حد فاصل سال‌های 1995 تا 2000، اعطای دو دسته یارانه غیرقابل تعقیب بوده است: یکی اعطای یارانه‌های غیرخاص و دیگری اعطای یارانه‌های خاصی که جز مصادیق یارانه‌ی غیرقابل تعقیب بودند و از سال 2000 به بعد، تنها اعطای یارانه‌های غیرخاص، غیرقابل تعقیب به شمار می‌آیند.
گفتار سوم) قلمرو اجرایی عوارض جبرانی

در حالی که یارانه‌های صادراتی برای محصولات صادراتی ممنوع شده است در مورد محصولات کشاورزی چنین یارانه‌هایی فقط مشمول نظامات محدودکننده بوده است (ماده‌ی 16 گات) که آنهم در عمل قابلیت اجرایی پیدا نکرد. بطورکلی باید گفت که در حوزه‌ی محصولات کشاورزی برخوردهای خاصی صورت گرفته است. سیاست حمایت داخلی از محصولات کشاورزی، عموماً به اضافه‌ی تولیدی منجر گردیده است که تنها به کمک یارانه‌های سنگین قابل صدور می‌باشند. صادرات گندم یارانه‌ای اروپا و محدودیت‌های واردات بر محصولات لبنی توسط آمریکا و بر گوشت و مرکبات توسط ژاپن تنها نمونه‌هایی در این مورد هستند.
موافقتنامه‌ی کشاورزی یارانه‌های صادراتی را به عنوان یارانه‌های مرتبط به عملکرد صادراتی تعریف کرده و چنین یارانه‌هایی را که مشمول تعهدات کاهشی می‌شوند فهرست می‌کند (ماده‌ی 9) این فهرست تعدادی از یارانه‌های شایع در کشاورزی نظیر فروش ذخایر توسط دولت به قیمتی کمتر از قیمت بازار داخلی، یارانه‌های مربوط به کالاهای ترکیب شده در کالاهای صادراتی مانند یارانه‌های مربوط به محصولات کشاورزی نظیر شکر و گندمی که در کالاهای صادراتی نظیر بیسکویت ترکیب شده‌اند و اقدامات مربوط به کاهش هزینه‌های بازاریابی کالاهای برای صادرات را شامل می‌شود. برای هریک از انواع یارانه‌های شش‌گانه‌ای که در ماده‌ی 9 فهرست شده‌اند در جدول‌های تعهدات اعضاء اطلاعاتی شامل سطوح دوره‌ی پایه (میانگین دوره‌ی 1986 تا 1990) مقادیر صادرات یارانه‌ای و هزینه‌ی چنین یارانه‌هایی به همراه سطوح تعهدات سالیانه برای هر سال از دوره‌ی اجرا و سطوح نهایی آنها آورده شده است. کشورهای توسعه یافته‌ی عضو سازمان جهانی تجارت ملزم به کاهش حجم صادرات برخوردار از یارانه‌هایی به همراه سطوح تعهدات سالیانه برای هر سال از دوره‌ی اجرا و سطوح نهایی آنها آورده شده است. کشورهای توسعه‌یافته‌ی عضو سازمان جهانی تجارت ملزم به کاهش حجم صادرات برخوردار از یارانه‌ی دوره‌ی پایه خود به میزان 21 درصد و مبالغ صرف شده برای یارانه‌های صادراتی به میزان 36 درصد در اقساط مساوی سالانه در طول 6 سال شده‌اند. کشورهای در حال توسعه‌ی عضو ملزم به کاهش حجم صادرات برخوردار از یارانه به میزان 14 درصد و مخارج بودجه‌ای صرف شده در آن به میزان 24 درصد در خلال سال شده‌اند. سقف‌های تعیین شده در جدول‌های تعهدات در هر سال از دوره‌ی پایه باید رعایت شود. در عین حال موافقتنامه انعطاف‌هایی را برای ایجاد امکان لازم برای اعضا جهت رویارویی با نوسانات سالانه بازار در نظر گرفته و به آنها اجازه داده در طی دومین تا پنجمین سال دوره اجرا بتوانند تا حدی بالاتر از تعهدات خودشان برسند.
از این اطلاعات می‌توان استنباط نمود که بازارهای کشاورزی تا حدّ زیادی از یارانه‌های صادراتی تأثیر پذیرفته‌اند حتی اگر استفاده از یارانه‌ها در برخی سال‌ها محدود شود تأثیر بالقوه‌ی آنها همچنان قابل توجه خواهد بود. در کالاهایی مانند گندم یا برخی از فرآورده‌های لبنی تعهدات موجود به‌گونه‌ای است که همچنان بخش عمده‌ای از صادرات جهانی را تحت تأثیر قرار می‌دهد.
در نهایت باید خاطر نشان نمود که قاعدتاً در صورتی که اعطای یارانه‌ها منجر به لطمه‌ی جدی یا تهدید به لطمه‌ی جدی به تولید داخلی کشور شود یا منجر به از بین رفتن یا آسیب به منافع خاص آن کشور شود طبق موافقتنامه‌ی یارانه‌ها و گات می‌توان مبادرت به وضع عوارض جبرانی نمود. امّا طبق ماده‌ی 13 موافقتنامه‌ی کشاورزی موسوم به ماده‌ی صلح، در مقابل یارانه‌های جعبه‌ی سبز و یارانه‌های صادراتی (به شرطی که در چارچوب تعهد کشور پرداخت شوند) نمی‌توان مبادرت به وضع عوارض جبرانی نمود و اعضا برای مبادرت به این اقدامات و آغاز تحقیقات از خود خویشتنداری نشان خواهند داد. «این ماده تا پایان سال 2003 معتبر بود و از آن تاریخ به بعد منقضی شده است و در شرایط فعلی یارانه‌های کشاورزی هم مطابق مقررات گات 1994 و موافقتنامه‌ی یارانه‌ها و اقدامات جبرانی قابل تعقیب محسوب می‌شوند.»
«در بخش خدمات نیز باید گفت که موافقتنامه‌ی یارانه‌ها و عوارض جبرانی صرفاً محدود به حوزه‌ی کالا می‌باشد، امّا بحث‌های جدی در خصوص تعمیم مفاهیم اساسی این موافقتنامه به حوزه‌ی خدمات صورت گرفته است.» در مورد موافقتنامه‌ی عمومی تجارت خدمات نیز باید گفت که این موافقتنامه قواعد خاصی در مورد یارانه‌ها ندارد. تا حدودی می‌توان گفت که فشردگی زمان در مذاکرات دور اروگوئه باعث این موضوع گردیده است. با وجود آنکه تمام اعضا بر اهمیت این موضوع واقف بوده‌اند پذیرفته‌اند که در فرصت موجود امکان تصمیم‌گیری در این زمینه‌ وجود ندارد. البته می‌توان گفت که موضوع زمان تنها مشکل آنها نبود، بلکه مشکلات مفهومی و اختلاف دیدگاه اعضا در زمانی طولانی حل نشده باقی مانده و هنوز نیز باقی است. به هر حال توافق شد که مذاکرات در مورد این موضوع در دستور کار مذاکرات بعدی قرار گیرد. در ماده‌ی 15 موافقتنامه‌ی عمومی تجارت خدمات از یارانه‌ها به عنوان عامل ایجاد اختلال در تجارت نام برده شده و تصریح گردیده است که نقش یارانه‌های خدمات در کشورهای درحال‌توسعه باید در مذاکرات مربوطه مورد توجه قرار گیرد. بر اساس ماده‌ی 15، درحال حاضر در صورتی که عضوی از یارانه‌های کشوری دیگر آسیب جدی ببیند صرفاً می‌تواند درخواست مشورت نماید. البته باید به خاطر داشت که نبود مقررات
به معنای این نیست که کشورها می‌توانند بدون محدودیت برای عرضه‌کنندگان داخلی خدمات به آنها یارانه پرداخت نمایند، چراکه محدویت‌های کلی مانند شرط رفتار ملی، تا حدود زیادی منجر به کنترل رفتار دولت‌ها در این زمینه می‌گردد.
گفتار چهارم ) اثر اعطای یارانه‌ها در ایجاد لطمه
ذی‌نفع اصلی وضع عوارض جبرانی تولید‌کنندگانی هستند که باید با کالاهای وارداتی که با پرداخت یارانه‌ها حمایت شده‌اند رقابت نمایند. اگر همان‌گونه که در سیاست‌های اقتصادی پیشنهاد می‌شود، دولت‌ها در بررسی آثار یارانه‌ها ضرورتاً به دنبال به حداکثر رساندن رفاه اجتماعی نبوده، بلکه بیشتر به دنبال اعمال سیاست‌هایی باشند که در دراز مدت به نفع مردم کشورشان خواهد بود، ممکن است عوارض جبرانی را برای کمک به تولید‌کنندگان آسیب‌دیده از ورود کالاهای خارجی که با پرداخت یارانه‌ها حمایت شده‌اند، بکار گیرند.
عوارض جبرانی را می‌توان برای دو هدف مهمّ در موافقتنامه‌های تجاری بکار گرفت. اوّل اینکه، می‌توان از آنها برای خنثی نمودن اثرات خارجی و منفی ناشی از اعمال یارانه‌ها استفاده نمود. دوّم اینکه، این احتمال که ممکن است دولت از عوارض جبرانی استفاده نماید می‌تواند جنبه‌ی پیشگیرانه برای استفاده از یارانه‌ها داشته باشد.
اگر منطق موافقتنامه‌های تجاری از میان بردن سیاست‌های متقابلی باشد که اثرات منفی را بر دیگر شرکای تجاری تحمیل می‌نمایند، عوارض جبرانی می‌توانند این هدف را محقق سازند. کشور وارد‌کننده‌ی ‌این کالاها می‌تواند با استفاده از این اقدام‌ها، قیمت‌های متداول را به قیمتی بازگرداند که در صورت نبود یارانه‌ها وجود می‌داشتند، به این ترتیب مصرف‌کنندگان و تولیدکنندگان تحت تاثیر یارانه‌ها واقع نخواهند شد. در عمل، دولت مبادرت به اخذ عوارض گمرکی می‌نماید و این منبع درآمدی برای دولت می‌شود و آن را در وضعیت بهتری قرار می‌دهد. با این حال، در این مورد خاص، اثرات منفی و خارجی که برای کالاهای مشمول یارانه‌ها ایجاد می‌شود، ضرورتاً معادل خسارت‌های وارده به منافع اجتماعی اقتصادی کشور وارد‌کننده نیست. این بدان معناست که منطق جریمه‌های جبران‌کننده می‌تواند حمایت از تولیدکنندگان ذی‌نفع در برابر اثرات زیانبار یارانه‌های خارجی باشد. اگر بکارگیری عوارض جبرانی به عنوان راهی برای خنثی نمودن یا پیشگیری از یارانه‌هایی تلقی شود که به منافع طرف زیان‌دیده در روابط تجاری آسیب وارد نموده است، استفاده از این جریمه‌ها تنها در صورتی امکان‌پذیر خواهد بود که بتوان ثابت کرد که یارانه‌ها منجر به ایجاد این اثر منفی شده‌اند. با این حال، موافقتنامه یارانه‌ها و اقدام‌های جبرانی، استفاده از عوارض جبرانی را تنها محدود به مواردی نموده است که کشورهای واردکننده می‌توانند دلایلی را ارائه نمایند که ثابت کند که یک صنعت داخلی در نتیجه اعمال این یارانه‌ها متحمل زیان و خسارت شده است. این مسأله منجر به تقویت نظری می‌شود که منطق اصلی وضع مقررات مربوط به عوارض جبرانی را حمایت از تولیدکنندگان داخلی ذی‌نفع برای حفاظت در مقابل اثرات زیانبار یارانه‌های خارجی می‌داند و چندان به دنبال ایجاد اثر در نظم تجارت جهانی نیست.

به نظر می‌رسد که این استدلال که تهدید به استفاده از عوارض جبرانی در چارچوب نظام سازمان جهانی تجارت مانع از وضع یارانه‌ها می‌شود، چندان قوی و قاطع نباشد؛ اوّلین دلیل این ادعا اینکه، عوارض جبرانی به ندرت و تنها توسط دولت‌های معدودی مورد استفاده قرار گرفته‌اند و یکی از دلایل این امر مسأله‌ی اثبات خسارت‌های وارده می‌باشد که باعث محدود شدن تعداد دولت‌هایی می‌شود که می‌توانند با اثبات ورود خسارت مبادرت به جبران خسارت‌ها در مقابل واردکنندگان نمایند. علاوه بر ‌این، ناهماهنگی و یک‌جانبه بودن این اقدام‌های جبرانی ممکن است یارانه‌ها را به سمت بازارهای دیگری که در آنها چنین جریمه‌هایی اعمال نمی‌شود، هدایت نمایند. دلیل دوّم اینکه، عوارض جبرانی تنها جایی و در مقابل یارانه‌هایی قابل اعمال هستند که وجود یارانه‌ها برای دولت محرز شده باشد. زمان‌بر بودن کشف این موضوع، ممکن است در عمل منجر به این شود که تا زمان وضع جریمه‌ها، سود قابل ملاحظه‌ای عاید کسانی شود که در اعمال این یارانه‌ها ذی‌نفع بوده‌اند.
راهکار محدودکننده‌ی یارانه‌ها تنها در صورتی می‌تواند راهکاری کارآمد باشد که به درستی اجرا شود و عوارض جبرانی ممکن است بخشی از این نظام اجرایی باشند. در یک تفسیر بسته، عوارض جبرانی می‌توانند برای منافع اقتصادی مضر محسوب شوند، با این حال در همه کشورها وجود جریمه‌های سازمان یافته و موثق می‌تواند مفید و سودمند باشد. تهدید به وضع عوارض جبرانی می‌تواند به دولت‌ها این امکان را بدهد که در مقابل فشارهای سیاسی برای وضع افراطی یارانه‌ها در کشور خود مقاومت نمایند و همچنین از وضع یارانه‌هایی که ممکن است به طریقی دیگر به اتباع‌شان به عنوان صادر‌کننده در کشورهای دیگر و بازارهای خارجی لطمه بزند جلوگیری نمایند.
در شرایطی که ما با مفهوم بازار کامل مواجه باشیم، یعنی رقابت کامل و بدون دخالت عوامل خارجی، یارانه‌های صادراتی باعث کاهش رفاه اجتماعی می‌شوند زیرا این یارانه‌ها باعث می‌شوند که مصرف‌کنندگان محصولات وارداتی را به قیمتی ارزان‌تر خریداری نمایند و این موضوع در دراز مدّت شرایط بازار را تحت تأثیر قرار خواهد داد و منجر به از میان رفتن شرایط رقابت خواهد شد. با این حال، ممکن است که گروه‌های خاصی در کشور صادر‌کننده از این وضعیت منتفع شوند. اگر فرض وضعیت بازار کامل تضعیف شود، پرداخت یارانه‌های دولتی می‌تواند منجر به بهبود وضعیت رفاه اجتماعی شود. یارانه موثر می‌تواند نواقص موجود در بازار را اصلاح نماید و هزینه‌های شخصی و اجتماعی را تنظیم نماید. بنابر‌این برای تأثیر یارانه‌ها در وضعیت رفاه اقتصادی اجتماع باید اثر آن را در شرایط وجود بازار کامل وفقدان آن به‌طور جداگانه بررسی نمود.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

الف) در اقتصاد بازار
در اینجا وضعیتی بررسی خواهد شد که کشوری بزرگ در فرض برخورداری از شرایط بازار کامل، از یارانه‌های صادراتی استفاده می‌نماید. در فرضی که این دولت به اعطای یارانه‌های صادراتی به تولیدکنندگان کالاها یا خدماتی خاص می‌پردازد، این تولیدکنندگان به نسبت فروش در بازارهای داخلی، زمینه‌ی درآمد صادراتی بیشتری خواهند داشت، بنابر‌این انگیزه‌ی بیشتری برای صادرات بیشتر دارند. با این وضعیت، قیمتی که برای خریداران داخلی در نظر گرفته می‌شود به سرعت در سطح قیمت صادراتی که به آن یارانه تعلق گرفته است، افزایش خواهد یافت. تقاضا در بازار داخلی افت خواهد نمود و از آنجا که کشور موضوع فرض ما کشوری بزرگ است، افزایش واردات آن، قیمت‌های بازار جهانی را افزایش خواهد داد، شرایط معامله در کشورها رو به وخامت خواهد گذاشت، اگرچه شرایط معاملاتی در کشور وارد‌کننده بهتر خواهد شد. به‌طور کلی علی‌رغم افزایش جریان معاملات، سطح رفاه جهانی کاهش خواهد یافت زیرا پرداخت یارانه‌ها اختصاص مطلوب و بهینه‌ی منابع را تحریف خواهد نمود. پرداخت یارانه‌ها همچنین بر وضعیت رفاه اجتماعی کشور صادر‌کننده تأثیر منفی خواهد داشت.
نتیجه‌ی یارانه‌ها را می‌توان هم در کشور صادرکننده و هم در کشور واردکننده ملاحظه نمود. در کشور واردکننده مصرف‌کنندگان یا به‌طور کلی‌تر خریداران، از پایین بودن قیمت کالاهایی که از یارانه‌ها استفاده نموده‌اند منتفع خواهند شد، امّا کالاهای رقیب مشابه مسلماً متحمل خسارت‌های زیادی خواهند شد. در کشور صادرکننده، تولیدکنندگانی که از یارانه‌ها استفاده می‌نمایند مسلماً از دریافت این یارانه‌ها منتفع خواهند شد، در حالی که مصرف‌کنندگان داخلی متحمل زیان خواهند شد، چرا که آنها ناچار هستند کالاهای مشمول یارانه‌ها را به قیمت بالاتری خریداری نمایند، ضمن اینکه پرداخت این یارانه‌ها به نفع مالیات‌دهندگان نخواهد بود. در چنین شرایطی در کشور وارد‌کننده نیز جریمه‌ها به‌طور معمول تاثیر منفی بر مجموعه‌ی رفاه اجتماعی در کشوری که این جریمه‌ها را مقرر نموده است، خواهند داشت. برای این قضیه دو دلیل مهمّ وجود دارد. اوّل اینکه، از نظر تئوری جریمه‌های جبرانی می‌توانند شرایط معامله در کشور وارد‌کننده را بهبود بخشند؛ چرا که شرایط رقابت در بازار در دراز مدت را بهبود بخشیده و به این ترتیب مانع از ورود خسارت یا در بدترین حالت محو صنایع داخلی رقیب می‌شوند. دوّم اینکه جریمه‌های جبرانی ممکن است جنبه‌ی بازدارنده برای مقرر نمودن یارانه‌ها داشته باشند که به سود تولید‌کنندگان داخلی کشور وارد‌کننده خواهد بود چراکه دیگر ناچار نیستند با کالاهای مشمول یارانه‌ها در بازارهای صادراتی خود رقابت نمایند.
به‌طور کلی می‌توان گفت که یارانه‌های صادراتی زمانی اعمال می‌گردند که کشورهای صادرکننده در بازارهای جهانی از موقعیت مناسبی برخوردار نباشند و در نتیجه با پرداخت یارانه صادرکنندگان را یاری می‌دهند. بدین ترتیب باعث کاهش قیمت کالاهای مورد نظر در بازارهای خارجی به سطحی پایین‌تر از قیمت کالاها در بازارهای داخلی کشور صادرکننده می‌شوند و در نتیجه، رابطه‌ی مبادله را به نفع کشورهای واردکننده تغییر می‌دهد. حال اگر کشور صادرکننده کشوری بزرگ باشد، تولیدکنندگان کالای برخوردار از یارانه در کشور صادرکننده منتفع شده و برعکس، مصرف‌کنندگان این کشور متضرر می‌شوند، ضمن آنکه چون یارانه برای دولت اعطاکننده دارای هزینه‌هایی است که از محل مالیات‌ها تامین می‌شود باعث کاهش رفاه ملی در این کشور خواهد بود. از سوی دیگر، کشور واردکننده نیز دستخوش تغییراتی در توزیع درآمدها می‌شود.
به این ترتیب مصرف‌کنندگان در کشور واردکننده به هزینه‌ی ضرر تولیدکنندگانی که کالاهای مشابه کالاهای وارداتی را می‌سازند، از یارانه‌ها بهره‌مند می‌شوند. با این حال اثر خالص یارانه در کشور واردکننده مثبت است، زیرا جمع نفع مصرف‌کنندگان از ضرر تولیدکنندگان کمتر است. بنابر‌این ممکن است این سئوال

مطرح شود که اگر یارانه‌های صادراتی به نفع کشور وارد‌کننده است، چرا این اقدام مطابق موافقتنامه یارانه‌ها و اقدام‌های جبرانی منع شده است؟
برای پاسخ به این سئوال چند دلیل را می‌توان مطرح کرد:
یارانه‌های صادراتی مانع شکل‌گیری صنایع جدید و یا باعث نابودی صنایع نوپا در کشور واردکننده می‌شوند، هدف اصلی موافقتنامه حمایت از منافع تولیدکنندگان و جلوگیری از ورود لطمه به صنایع کشور واردکننده می‌باشد، نه حمایت از کشورها و مصرف‌کنندگان
کاهش تولید در کشور واردکننده، به کاهش بهره‌وری از عوامل تولید از جمله نیروی کار منتهی گردیده و به تبع آن، سطح اشتغال تنزّل می‌یابد، امری که به هیچ عنوان مطلوب کشورها نخواهد بود.
کشوری که به دلیل ارزانی نسبی کالای برخوردار از یارانه، اقدام به واردات بیشتر کرده، با مشکل کسری حساب جاری در دراز مدت مواجه می‌شود، زیرا این اقدام خروج ارز را تسهیل می‌کند.
کشور وارد‌کننده پس از مدتی با مشکل کاهش پس‌انداز و کاهش سرمایه‌گذاری مواجه می‌شود، زیرا با افزایش واردات کالای برخوردار از یارانه و کسری حساب جاری، پس‌انداز داخلی جوابگوی سرمایه‌گذاری و خریدهای دولتی نیست؛ ضمن اینکه با از میان رفتن شرایط رقابت در بازار زمینه‌ی سرمایه‌گذاری بخش خصوصی نیز از میان خواهد رفت.
یارانه‌های تولیدی نیز اثری مشابه یارانه‌های صادراتی دارند. تفاوت اصلی میان آنها این است که با فرض گستردگی اعطای یارانه‌های تولیدی، قیمت کالاها در بازارهای کشور صادرکننده با سقوط قیمت‌های جهانی متعاقب افزایش عرضه، کاهش خواهد یافت. مصرف‌کنندگان و تولیدکنندگان در کشور صادرکننده عایدی بیشتری خواهند داشت و در مجموع سودی که برای آنها حاصل می‌شود بیشتر از زیانی است که متوجه مالیات‌دهندگان می‌شود.
ب) در بازارهای تولیدی غیررقابتی
این وضعیت مجدداً وضعیتی متفاوت در بازاری که رقابت کامل در آن وجود ندارد، ایجاد می‌نماید. در شرایطی که در بازار شرایط رقابت کامل وجود ندارد، کشورهای صادر‌کننده ضرورتاً منفعتی را از دست نمی‌دهند و کشورهای وارد‌کننده نیز ضرورتاً از یارانه‌هایی که به صادرات تعلق می‌گیرد منتفع نمی‌شوند. در حقیقت، دولت‌ها از پرداخت یارانه‌ها برای تعیین قیمت‌ها استفاده می‌نمایند و از تعیین قیمت‌ها به عنوان ابزاری برای تثبیت موقعیت تولیدکنندگان خود استفاده می‌کنند. بنابراین، کشوری که هدفِ وارداتِ کالاهای مشمول یارانه‌ها قرار گرفته است، برای جلوگیری از ورود خسارت به تولید‌کنندگان داخلی و ایجاد انحصار در بازارهای داخلی‌اش، باید از اقدام‌های جبرانی و خنثی‌کننده در برابر واردات این کالاها استفاده نماید. با اینکه این استدلال می‌تواند از نظر تئوری استدلال قابل توجهی باشد، در عمل ارزش محدودی دارد؛ اوّل اینکه، دلایل عملی بسیار محدودی وجود دارد که نشان دهد که کمک مالی دولت برای تعیین قیمت‌ها بوده است. دوّم، با فرض اینکه روند تعیین قیمت یک خطر باشد، استفاده از اقدام‌های جبرانی تنها در صورتی به عنوان یک شیوه‌ی جبران خسارت، ضرورت پیدا می‌کند که نباید یا نتوان از اقدام‌های جبرانی دیگر استفاده نمود. به این ترتیب اگر شرایط موجود در بازار شرایط رقابتی نباشد، اثبات اثر پرداخت یارانه‌ها بر قیمت‌ها و وضعیت بازار دشوار خواهد بود؛ چه اینکه این بازار همواره تحت تاثیر دخالت عواملی از خارج قرار داشته و پرداخت یارانه‌ها به عنوان تنها عامل خارجی محسوب نمی‌شود.
ج) در بازار کار غیررقابتی
حمایت افکار عمومی از مقابله با یارانه‌ها، مبتنی بر این فرض است که رقابت ناسالم کالاهای وارداتی ممکن است منجر به تعدیلی پرهزینه در صنایع و بیکاری طولانی مدت کارگران آنها گردد. در حقیقت، در تئوری استدلال‌های وجود دارد که استفاده از اقدام‌های جبرانی را به عنوان ابزاری برای مقابله با تعدیل نیروی کار و باز توزیع منابع حاصل از واردات کالاهای مشمول یارانه‌ها، توجیه می‌نماید. در این استدلال فرض بر این است که برای کارگران اهمّیت عایدی‌شان بیش از مسائل حقوق رقابتی است. برای مثال، اتحادیه‌های کارگری قوی ممکن است از وضعیت انحصاری که باعث بالا رفتن دستمزدها نسبت به حالت رقابتی می‌شود، منتفع گردند. از سوی دیگر ممکن است کارفرمایان دستمزدها را بالاتر از میزان دستمزدهای رقابتی ببرند تا به این ترتیب بهره‌وری یا راندمان کارگران را افزایش دهند. اگر کارگران بتوانند درآمد بیشتری داشته باشند، یارانه‌های خارجی نمی‌تواند بر شرایط زندگی آنها تاثیر چندانی داشته باشد.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

از نظر تئوری، سیاست‌های تجاری (یعنی استفاده از عوارض جبرانی) تنها راه‌حل دوّم و جایگزین برای جبران شکست موجود در بازاری می‌باشد که گفته شد. اصول اقتصادی نشان می‌دهند که بهترین شکل مداخله دولت این خواهد بود که مستقیماً منابعی که باعث اغتشاش در بازار شده‌اند را هدف قرار دهد. با این حال، از نظر سیاسی مداخله در بازار کار قابل قبول نیست. در چنین حالتی، راه‌حلی که باقی می‌ماند استفاده از شیوه‌های جایگزین مانند وضع عوارض جبرانی می‌باشد. با این حال اهداف دیگری هم در استفاده از عوارض جبرانی وجود دارد که وضعیت نابسامان بازار را مدّنظر دارند.
با توجه به سنگین بودن هزینه‌های تعدیل، اگر یارانه‌ها برای مدت زمان محدودی اعمال شوند، استفاده از شیوه‌های حفاظتی دیگر اولویت خواهد داشت. در چنین وضعیتی نیازی به استفاده از اقدام‌های حفاظتی طولانی مدت نخواهد بود، و این به دلیل ماهیت موقتی یارانه‌ها است که باعث می‌شود توجیهی برای صرف هزینه‌های قابل ملاحظه‌ای که برای اعمال اقدام‌های حفاظتی لازم است، وجود نداشته باشد. به عبارت دیگر، اگر یارانه‌ها برای مدت زمان کوتاهی اعمال شوند، استفاده از اقدام‌های مشروط و تصادفی موجه‌تر خواهند بود. با این حال، باید خاطرنشان نمود که در عمل هیچ دلیل قطعی که نشان دهد که وضع یارانه‌ها موقتی خواهد بود، وجود ندارد.
برخی صاحبنظران اعتقاد دارند که آنچه در تجارت بین‌الملل اهمّیت اساسی دارد آزادی تجارت و لغو انواع محدودیت‌های تجاری می‌باشد؛ بنابراین جایی که گزینه‌های دیگری وجود دارد که استفاده از آنها به نسبت ایجاد محدودیت‌های تجاری منطقی‌تر و مناسب‌تر باشد، باید آن شیوه‌ها را به کار گرفت. برای مثال می‌توان از شیوه‌هایی استفاده نمود که مستقیماً وضعیت کارگرانی که تحت تاثیر قرار گرفته‌اند را هدف قرار می‌دهند، مانند برنامه‌های بازآموزی برای کارگران، ایجاد آژانس‌های استخدامی عمومی و تامین اجتماعی، آثار مخربی که در نهایت استفاده از این شیوه‌ها در بازار خواهد داشت، کمتر از ایجاد محدودیت‌های تجاری می‌باشد.
امّا در پاسخ به این استدلال باید گفت که اگر منطق موافقتنامه‌های تجاری محو سیاست‌هایی باشد که اثری منفی بر وضعیت تجاری دارند، اقدام‌های جبرانی را می‌توان به عنوان راهکاری دید که به کشورهای وارد‌کننده اجازه می‌دهد که اثر منفی ناشی از اعطای یارانه‌ها را خنثی نماید. به عبارت دیگر هدف از بکار بردن این شیوه‌ها علاوه بر جبران خسارت ناشی از نقض موافقتنامه‌های تجاری بازگرداندن همان تعادل و شرایط رقابت عادلانه‌ای است که باید در بازار آزاد وجود داشته باشد.
کشور وارد‌کننده می‌تواند از اقدام‌های جبرانی برای بازگرداندن قیمت‌ها به وضعیتی که قبل از وضع یارانه‌ها داشته‌اند، استفاده نماید و به این ترتیب مصرف‌کنندگان و تولید‌کنندگان داخلی را به دور از تاثیر وضع یارانه‌ها نگه دارد. حتّی اگر این فرض را بپذیریم که پرداخت یارانه‌ها به‌طور معمول منجر به کاهش رفاه اقتصادی عمومی نمی‌شود و تنها بر منافع تولیدکنندگان اثر منفی خواهد داشت و عوارض جبرانی تنها تلاشی برای حمایت از تولیدکنندگان داخلی در برابر اثرات زیانبار یارانه‌های خارجی است، نباید فراموش کرد که این تاثیر کوتاه مدت ناشی از پرداخت یارانه‌هاست و در بلند مدّت با آسیبی که به صنایع داخلی رقیب وارد خواهد شد و یکّه‌تاز شدن کالاهای وارداتی در بازارهای داخلی و نبود رقابت در این بازارها، تعیین کیفیت و قیمت به دست تولیدکنندگان خارجی خواهد بود. مسلماً این موضوع در دراز مدّت به نفع مصرف‌کنندگان داخلی نبوده و آنها نیز از وجود چنین شرایطی متضرر خواهند شد.
اگر عوارض جبرانی به دنبال بلااثر کردن یارانه‌هایی باشند که به رفاه اقتصادی عمومی شرکای تجاری آسیب می‌رسانند، وضع آنها باید تنها در صورتی انجام گیرد که بتوان این اثر منفی را اثبات نمود. کما اینکه در موافقتنامه‌های سازمان جهانی تجارت نیز استفاده از این جریمه‌ها تنها در شرایطی امکان‌پذیر خواهد بود که کشور واردکننده بتواند دلایلی را ارائه نماید که اثبات کند که به واسطه‌ی واردات کالاهایی که مشمول یارانه‌ها بوده‌اند، به صنایع داخلی‌اش خسارت وارد شده است.
از سوی دیگر عوارض جبرانی می‌توانند بخشی از یک نظام چندجانبه بزرگ‌تر باشند که هدف آنها از میان بردن یارانه‌های تجاری پیچیده است. در حقیقت یک نظام وضع یارانه‌ها تنها در صورتی می‌تواند موثر باشد که به‌طور موثر و کارآمدی اجرا شود. عوارض جبرانی می‌توانند بخشی از یک مکانیسم اجرایی باشند. وضع عوارض جبرانی مانع از کاربرد موثر یارانه‌ها خواهد بود. تهدید به استفاده از عوارض جبرانی به دولت‌ها اجازه می‌دهد که در مقابل فشارهای سیاسی برای وضع یارانه‌ها در کشور خود مقاومت نمایند. استفاده از عوارض جبرانی توسط همه کشورها می‌تواند مانع از وضع یارانه‌هایی شود که باعث اختلال در نظام تجارت جهانی خواهند شد.

اگر هدف مقررات مربوط به عوارض جبرانی و موافقتنامه مربوط به یارانه‌ها و اقدام‌های جبرانی، از میان بردن یارانه‌های افراطی باشد، سئوالی که می‌توان مطرح نمود این است که آیا این مقررات در رسیدن به هدف خود موفق بوده‌اند یا نه؟ به نظر می‌رسد که عوارض جبرانی در رسیدن به این هدف و به عنوان ابزاری که بتواند محدودیت‌هایی را برای دولت‌ها در خصوص وضع یارانه‌ها ایجاد نماید، چندان موفق نبوده‌اند، مگر در حالتی که اعمال این جریمه‌ها به صورت چندجانبه بوده است. این بدان علّت است که عوارض جبرانی که توسط یک کشور وضع و اعمال می‌شوند تنها در مواردی محدود می‌توانند مانع از وضع یارانه‌ها توسط کشور دیگر شوند و این وضعیت ضرورتاً نمی‌تواند باعث بهبود رفاه در کشوری که این جریمه‌ها را وضع کرده است، شود.
به هر حال همان‌طور که در مباحث قبلی گفته شد، استفاده از عوارض جبرانی خیلی زیاد نبوده و بکارگیری آنها نیز توسط کشورهایی بوده است که کشورهایی کوچک با جمعیتی اندک بوده‌اند. یکی از دلایل این موضوع این است که اثبات ورود خسارت دشوار است. در هر مورد، اقدام‌های جبرانی یک‌جانبه و ناهماهنگ تنها ممکن است یارانه‌ها را به سوی بازارهایی که خبری از اعمال عوارض جبرانی در آنها نیست، روانه نماید. عوارض جبرانی را تنها می‌توان برای مقابله با یارانه‌هایی بکار گرفت که وجود شروط لازم برای اعمال آنها اثبات شده باشد. اگر بازرسی زمان‌بر باشد، ممکن است کسانی که ذی‌نفع اعطای یارانه‌ها هستند بتوانند تا زمان اعمال عوارض جبرانی به قدر کافی از این یارانه‌ها منتفع شوند. در نهایت می‌توان گفت که وجود یک شیوه‌ی کارآمد حل و فصل اختلافات می‌تواند استفاده دولت‌ها از اقدام‌های جبرانی را محدود نماید.

مبحث دوم) عوارض جبرانی به عنوان راهکار جبران خسارت در سازمان جهانی تجارت
همان‌طور که در مباحث قبلی خاطرنشان شد، مقرراتی که به بحث یارانه‌ها و اقدام‌های حمایتی می‌پردازند ماده‌ی 6 گات و موافقتنامه‌ی مربوط به یارانه‌ها و اقدام‌های جبرانی می‌باشد. از دید این مقررات لازم است که هم وجود یارانه‌ها اثبات شود و هم ثابت شود که وجود این یارانه‌ها سبب ورود خسارت به صنایع داخلی شده است، در حقیقت باید میان این دو ارتباط واقعی وجود داشته باشد، علاوه بر این، همان روندی که برای اقدام‌های حفاظتی لازم است در اینجا نیز باید لحاظ شود.
وجوه اشتراک خاصی میان مقررات مربوط به عوارض جبرانی و اقدام‌های آنتی‌دامپینگ وجود دارد. در بسیاری موارد، عبارت‌پردازی مقررات این دو موافقتنامه یکسان است. برای مثال، شرایط مربوط به اثبات ورود خسارت و رابطه‌ی سببیت، با آنچه در مورد شرایط آنتی‌دامپینگ گفته شد، یکسان می‌باشند. همچنین وجوه اشتراکی نیز با مقررات مربوط به اقدام‌های حفاظتی وجود دارد.
در خصوص تجارت خدمات نیز، مقابله با یارانه‌ها به عنوان «اقدام‌های دولت‌هایی که تجارت خدمات‌شان متأثر شده است» محسوب می‌شوند، مبادرت به این اقدام‌ها به موجب بند 1 از ماده 1 موافقتنامه گتس مقرر گردیده است. این ماده مقرر می‌دارد که صرف‌نظر از تعهدات خاصی که در بخش‌های فرعی مربوط وجود دارد، شرط رفتار ملت‌ کامله‌الواداد و اصل عدم تبعیض مقرر در بند 1 ماده‌ی 2 باید در این ارتباط لحاظ گردد. همچنین به موجب ماده‌ی 15 گتس، دولت‌های عضو سازمان متعهد هستند که برای وضع هر گونه مقررات و نظام دقیق‌تری که ممکن است برای جلوگیری از اعطای یارانه‌هایی که اثر مخرب بر تجارت دارند، لازم باشد با یکدیگر مذاکره نمایند. این مذاکرات باید «شیوه‌های جبرانی مناسب» را نیز تعیین نمایند. با این حال در طول ده سال، پیشرفت بسیار محدودی در این حیطه مشاهده می‌شود. مسأله‌ی شیوه‌های بکارگیری اقدام‌های جبرانی به ندرت مطرح شده است. بنابر‌این مسأله اصلی که در اینجا بررسی خواهد شد، مقررات گات و موافقتنامه یارانه‌ها و اقدام‌های جبرانی می‌باشد.
گفتار اوّل) راه‌های مبادرت به وضع عوارض جبرانی
به موجب مقررات گات و موافقتنامه‌ی یارانه‌ها و اقدام‌های جبرانی، دو راهکار متفاوت وجود دارد، که دولت‌های عضو سازمان می‌توانند در صورتی که اعتقاد داشته باشند که منافع‌شان در نتیجه‌ی اعطای یارانه‌ها توسط دولت عضوی دیگر، صدمه دیده است از آن استفاده نمایند. در صورت استفاده از راهکار چندجانبه، دولت عضو سازمان یارانه‌های اعطا شده از جانب دولت عضو دیگر را با طرح دعوی در نظام حل و فصل اختلافات سازمان، به چالش می‌کشاند. این چالش ممکن است مبتنی بر این ادعا باشد که این یارانه‌ها ممنوع بوده‌اند یا اینکه اعطای آنها ضرری را باعث شده است (لطمه به صنایع داخلی کشور وارد‌کننده‌ی محصولات مشمول یارانه‌ها). اگر دولت خواهان بتواند برنده‌ی دعوا شود، از دولت خوانده خواسته می‌شود که یارانه‌ها را لغو نماید، یا در موردی که بحث ایجاد اثرات زیانبار باشد، از او خواسته می‌شود که این آثار زیانبار را از میان ببرد و اگر دولت محکوم‌علیه به این خواسته‌ها تن در ندهد، به دولت خواهان این اختیار داده خواهد شد که مقابله‌ی به مثل نماید.
در راهکار یک‌جانبه، دولت عضو سازمان می‌تواند مبادرت به انجام تحقیقات مربوط به اقدام‌های جبرانی، به منظور تصمیم‌گیری در خصوص اینکه آیا واردات کالاهای مشمول صادرات منجر به ورود خسارت به صنایع داخلی‌اش شده‌اند یا نه، نماید. اگر بعد از انجام تحقیقات دولت عضو به این نتیجه برسد که واردات مشمول یارانه‌ها موجب ورود خسارت به صنایع داخلی شده است، می‌تواند از عوارض جبرانی مقرر در موافقتنامه‌ی اقدام‌های حفاظتی استفاده نماید. البته باید خاطرنشان نماییم که لازم است که در استناد به مقررات بخش 2 و 3 (بخش‌هایی از موافقتنامه که مربوط که به یارانه‌های ممنوعه و یارانه‌های مجاز می‌باشند) باید مقررات بخش 5 (در خصوص اقدام‌های جبرانی) را نیز لحاظ نمود و اینکه در نهایت تنها یک شیوه‌ی جبران قابل اعمال خواهد بود.
راهکار یک‌جانبه شبیه به راهکاری است که در موافقتنامه‌ی آنتی‌دامپینگ مقرر شده است. قواعد اجرایی آغاز تحقیقات مربوط به عوارض جبرانی، بسیار شبیه به قواعد اجرایی مربوط به اقدام‌های آنتی‌دامپینگ می‌باشند. راهکار یک‌جانبه را می‌توان به درخواست صاحبان صنایع داخلی یا با صلاحدید خود دولت که مبتنی بر دلایل و مدارک کافی حاکی از وجود یارانه‌ها، ورود خسارت به صنایع داخلی و وجود رابطه‌ی سببیت میان این دو باشد، آغاز

نظر باید بین سلب حق تمتع و سلب حق اجرا تفکیک کرد. در فرض اخیر دارنده حق تعهد کرده‌است که از آن استفاده نکند؛ به عبارت دیگر حق اجرای آن را به طور جزئی از خود سلب کرده‌است. چنین سلب حقی از نظر قواعد حقوقی صحیح بوده، ضمانت اجرای تخلف از آن جبران خسارت وارده به متعهدٌ له است؛ ولی این نظر خالی از اشکال نیست، زیرا اولاً عرف بین سلب حق تمتع و سلب حق اجرا فرق نمی گذارد و تفکیک بین این دو مورد در عمل دشوار است. ثانیاً نظر یاد شده با قواعد عمومی معاملات فضولی هم سازگار نیست، چه به موجب این قواعد هرگاه کسی بدون داشتن حقی نسبت به مال غیر معامله ای انجام دهد، آن معامله غیر نافذ است نه باطل. بعضی دیگر این چنین استدلال می‌کنند که هرگاه عمل حقوقی که بر خلاف تعهد سلب حق انجام شده‌است مستلزم تجاوز به حق عینی متعهدٌله نباشد صحیح و نافذ است و دلیلی بر بطلان یا عدم نفوذ آن نیست و ضمانت اجرای آن فقط مطالبه خسارت است. برای روشن شدن مطلب می‌توان این دو فرض را در نظر گرفت:
فرض اول: هرگاه سلب و اسقاط حق با انتقال آن به طرف مقابل توأم گردد؛ چنان‌که مالک مالی از طریق انتقال آن به غیر از خود سلب حق نماید و سپس انتقال دهنده همان مال را به شخص دیگری بفروشد یا هبه یا صلح کند، در این صورت عمل او فضولی است و صاحب حق می‌تواند آن را تنفیذ یا رد کند، هرچند که سلب حق به صورت سلب حق تمتع باشد، زیرا قواعد عمومی معاملات اقتضاء می‌کند که قرارداد مذکور غیرنافذ باشد. اگر غاصب معامله‌ای نسبت به مال مغصوب انجام دهد، با این که حقی نسبت به آن نداشته، معامله غیرنافذ تلقی می‌شود، پس چرا قراردادی که با نقص تعهد سلب حق منعقد شده‌است باطل باشد؟ در حقیقت این مورد مانند معامله نسبت به مال مغصوب با یک نوع معامله فضولی است و از لحاظ ضمانت اجرا قرارداد باید تابع حکم معامله نسبت به مال مغصوب یا معامله فضولی باشد. باید یادآور شد که در غالب موارد انتقال حق در خود قرارداد تصریح می‌شود و نیز ممکن است انتقال حق با دلایل دیگر اثبات شود، در غیر این صورت اصل عدم انتقال حق است.
فرض دوم: سلب حق از یک طرف همراه با انتقال آن به طرف دیگر نیست. در این صورت هرگاه شخصی که از خود سلب حق کرده برخلاف تعهد خود یک عمل حقوقی انجام دهد؛ چنان‌که خانه‌ی معینی را که حق خرید آن را نداشته (سلب حق تمتع) بخرد یا خانه خود را که تعهد به نفروختن آن در برابر طلبکار تا ادای دین داشته (سلب حق اجرا) بفروشد، می‌توان گفت معامله صحیح و نافذ است و تفاوتی بین مورد سلب حق تمتع و سلب حق اجرا نیست. زیرا نه فقط دلیلی بر بطلان چنین معامله‌ای ندارد بلکه قول به عدم‌نفوذ آن هم قابل ایراد است؛ چون متعهدٌ‌له حق عینی نسبت به مال مورد معامله ندارد، علی‌الاصول نمی‌تواند معامله را رد کند و فقط در صورتی که از معامله‌ی مزبور زیان دیده باشد، می‌تواند از شخصی که نقض عهد کرده و مرتکب تقصیر شده‌است مطالبه‌ی خسارت نماید؛ به دیگر سخن، ضمانت اجرای تخلف از تعهد سلب حق در این‌گونه موارد، مسئولیت مدنی است نه بطلان یا عدم‌ نفوذ معامله».بعضی دیگر از مؤلفین و اساتید حقوق در این زمینه معتقدند که:
«اگر در ضمن انجام معامله‌ای و به صورت شرط ضمن العقد، حق خرید خانه معین از شخص «الف» سلب شده و علی‌رغم وجود شرط مذکور (که در زمره‌ی شرط فعل محسوب می‌شود) شخص «الف» (مشروطٌ‌علیه) اقدام به خرید خانه بنماید، ماده‌ی 237 قانون مدنی حاکم بر موضوع می‌باشد؛ یعنی مشروطٌ‌له حق مراجعه به دادگاه و تقاضای اجبار مشروطٌ‌علیه (شخص«الف») به وفاء به شرط را خواهد داشت (مشروط بر آن که برای مشروطٌ‌له حق فسخ در صورت تخلف مقرر نشده‌باشد) اما صورت دیگر مسأله بدین ترتیب خواهد‌بود که شخص «الف» در مقابل شخص «ب» تعهد به عدم خرید خانه معینی را بنماید (یعنی این تعهد به صورت شرط ضمن العقد نباشد) و سپس علی‌رغم وجود این تعهد، اقدام به خرید خانه‌ی مزبور بنماید، موضوع داخل در شمول ماده‌ی 221 قانون مدنی بوده و متعهدٌ علیه (با رعایت مفاد ماده‌ی 221) ملزم به جبران خسارت متعهدٌ له خواهد‌بود».در مقابل تعدادی از حقوقدانان معتقدند اثر تخلف از این نوع شروط را می‌بایست در مواد عمومی مندرج در شرط فعل جستجو نمود و لذا به صراحت شرط ترک فعل حقوقی را به عنوان مصداق این مواد معرفی می‌کنند بخصوص که ماده‌ی 237 قانون مدنی شرط فعل را اعم از شرط فعل مثبت و منفی می‌داند. بنابراین طبق این نظریه، ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی ابتدا اجبار مشروطٌ‌له بر ترک فعل حقوقی است، لذا در صورت تخلف و ارتکاب عملی که ترک آن شرط شده‌است، مشروطٌ‌له می‌تواند از دادگاه بخواهد که مشروطٌ‌علیه را به ترک تخلف اجبار کند.
بعضی از محققین معتقدند که با مراجعه به مواد متفرقه در قانون مدنی می‌توان نتیجه گرفت که قانونگذار در رابطه با ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی راه حل خاصی را درنظر گرفته‌است که مانع از اجرای احکام حقوقی تخلف از شرط می‌شود. در ماده‌ی 454 قانون مدنی مقرر شده‌است: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی‌شود، مگر این که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است». هم‌چنین در ماده‌ی 455 قانون مدنی نیز آمده‌است: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلّق حق غیر قرار دهد، مثل این که نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد‌شد، مگر این که شرط خلاف شده
‌باشد».
چنانچه از این دو ماده استفاده می‌شود، ضمانت اجرای شرط ترک عمل حقوقی در صورت تخلف، بطلان است؛ لذا اگر در عقد بیعی که شرط شده خریدار در مدت اعمال خیار حق اجاره دادن مبیع را ندارد، در صورت تخلف، عملش دارای اثری حقوقی نمی‌باشد و عقد اجاره او در خارج تحقق پیدا نمی‌کند.
سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا این دو ماده که در ارتباط با دو عمل حقوقی خاص بیان شده، درباره‌ی دیگر شروط ترک اعمال حقوقی هم صادق است؟ در پاسخ باید گفت که ذکر این دو عمل حقوقی بیانگر هیچ خصوصیت ممتازی در آنها نمی‌باشد بلکه از باب مثال بوده و هیچ استدلالی نمی‌تواند به خصوص این دو عمل، حکم مزبور را ثابت نماید و آن را قابل تسری به مواد دیگر نداند، لذا از باب «تنقیح مناط» قطعی و ادله‌ی مطرح شده در سابق می‌بایست حکم در این مواد را در همه‌ی شروط ترک فعل حقوقی جاری دانست و در موارد تخلف از این شروط، معتقد به باطل بودن اعمال مذکور شد. از مجموع مطالب گفته شده به این نتیجه می‌رسیم که وقتی به ماهیت تراضی طرفین در شروط ترک فعل حقوقی رجوع می‌شود، آنچه از عمل متعاقدین فهمیده می‌شود این است که مشروطٌ‌له خواهان عدم شکل گیری آن عمل حقوقی به طور مطلق بوده زیرا فهم عرفی از توافق متبایعین بر شرط عدم فعل حقوقی این است که از آنچه شرط شده‌است تجاوز نکنند و عملی بر خلاف آن انجام ندهند و اگر هم عملی بر خلاف مشروطٌ به انجام گیرد نافذ نباشد والا غرض از این توافق حاصل نشده‌است. بنابراین مطابق با مبانی فقهی و همچنین بنابر قوانین حقوقی، اثر تخلف از شرط ترک فعل حقوقی «بطلان» است.
بخش دوم: آثار و ضمانت اجرای تخلف از شرط خودداری از ازدواج مجدد

پس از این که اثبات کردیم شرط خودداری از ازدواج مجدد، شرطی صحیح و لازم‌الوفاء است، این سؤال مطرح می‌شود که اثر وضعی و حقوقی مخالفت زوج با شرطی که در ضمن عقد نموده چیست؟ به تعبیر دیگر، در صورتی که زوج به شرطی که تعهد نموده پایبند نباشد و با ازدواج مجدد مخالفت با امر مشروط نماید، اثر وضعی و ضمانت اجرای تخلف از این شرط چه خواهد‌بود؟
در حالت کلی، در بحث ضمانت اجرای تعهد به عدم ازدواج مجدد دو بحث مطرح می‌شود:
1ـ اثر تخلف از شرط بر عقدی که این تعهد از آن ناشی شده‌است؛ یعنی در صورت تخلف زوج، چه حقوقی را برای زوجه می‌توان در نظر گرفت؟ از آنجایی که تعهد به عدم ازدواج مجدد یا ناشی از خود عقد خواه عقد معوض معین (عقد صلح)، خواه عقد معوض غیرمعین (ماده‌ی 10 ق.م) یا ناشی از شرط ضمن عقد خواه ضمن عقد نکاح یا هر عقد دیگری ایجاد می‌شود؛ در بحث ضمانت اجرا تفاوتی بین اینکه ناشی از کدام یک از قالب‌ها است وجود ندارد. تنها تفاوتی که قابل ذکر می‌باشد این است که در صورتی که این تعهد ناشی از شرط ضمن عقد (غیر از عقد نکاح) باشد، برای مشروطٌ‌له حق فسخ به استناد خیار تخلف از شرط ایجاد می‌شود ولی اگر به صورت شرط ضمن عقد نکاح باشد، با توجه به این که موجبات فسخ در عقد نکاح محدود به مورد خاص است و تخلف از شرط ترک فعل حقوقی از آن موارد محسوب نمی‌شود، بنابراین برای زوجه امکان فسخ نکاح خویش به استناد تخلف از شرط ترک فعل وجود ندارد و همچنین التزام به حق فسخ برای زوجه با مقررات شرعی هماهنگ نیست و همانگونه که در روایات متعدد بر آن تأکید شده‌است، نمی‌توان قائل شد که در اثر تخلف زوج از شرط و ازدواج مجدد، نکاح همسر اول منفسخ گردد و فقط دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی خاص می‌باشد که در مبحث اول به آن خواهیم پرداخت. ولی اگر تعهد ناشی از عقد صلح یا ماده‌ی 10 قانون مدنی باشد، در صورت تخلف، مشروطٌ‌علیه از باب حکم تکلیفی عمل حرامی را انجام داده‌است و از باب مسئولیت مدنی، مسئول جبران ضرر و زیان زوجه می‌باشد.
2ـ اثر تخلف از شرط بر عمل حقوقی که ترک آن بر زوج شرط شده‌است. یعنی در صورت تخلف زوج از تعهد، ازدواج دوم چه حکمی‌دارد و دارای چه سرنوشتی است؟
بررسی این دو موضوع بحث اصلی این بخش خواهد‌بود. در بحث از ضمانت اجرای تعهد بر عدم ازدواج مجدد این نکته لازم به ذکر است که فقهاء و حقوقدانان معمولاً این تعهد را به صورت شرط ضمن عقد مورد بررسی قرارداده‌اند. لذا از آن جایی که در بحث ضمانت اجرای این تعهد تفاوتی بین این که تعهد ناشی از کدام یک از قالب ها است وجود ندارد و همچنین با توجه به موضوع رساله، ضمانت اجرای شرط خودداری از ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

مبحث اول: ضمانت اجرای تخلف از شرط بر عقدی که این تعهد از آن ناشی شده‌است (نکاح اول)

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

همان‌طور که بیان کردیم در صورتی که تعهد بر عدم ازدواج مجدد ناشی از شرط ضمن عقد (غیر از نکاح) باشد، برای مشروطٌ‌له حق فسخ به استناد خیار تخلف از شرط ایجاد می‌شود ولی اگر به صورت شرط ضمن عقد نکاح باشد، با توجه به این که ازدواج یک قرارداد مالی نیست و آثار آن را قانون معین می‌کند، لذا در این زمینه اراده‌ی طرفین نقش مهمی ندارد و قواعد عمومی معاملات را تا جایی می‌توان در نکاح اعمال کرد که با طبیعت ویژه آن سازگار باشد، از این رو همه خیاراتی که در قراردادهای مالی پیش بینی شده‌است در نکاح مطرح نمی‌شود لذا موجبات فسخ در عقد نکاح محدود به موارد خاص است و شرط ترک فعل حقوقی از آن موارد محسوب نمی‌شود، بنابراین برای زوجه امکان فسخ نکاح خویش به استناد خیار تخلف از شرط ترک فعل وجود ندارد و فقط دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی خاصی می‌باشد که می‌تواند دارای آثار مالی و غیرمالی باشد.
در مورد ضمانت اجرای قراردادی باید بیان داشت که اگر طرفین ضمانت اجرای تخلف از تعهد را پیش‌بینی کرده باشند و آن ضمانت اجرا با قانون و اخلاق حسنه و نکاح دوم تعارض نداشته‌باشد، همان ضمانت اجرا بر قرارداد حاکم خواهد‌بود؛ لذا شرط واگذاری حق حضانت فرزندان مشترک به نفع زوجه شرطی باطل است و یا زن و شوهری نمی‌توانند ضمانت اجرایی قرار دهند که طی آن ریاست خانواده با شوهر نباشد و یا شوهر نتواند با مشاغل منافی خانوادگی زن مخالفت کند که شرح کامل آن در فصل شرط (مبحث شروط صحیح و فاسد) بیان شد.
لازم به ذکر است که ضمانت اجراهایی که در این مبحث بیان می‌شود حصری نبوده و به دلیل کاربرد آن در جامعه و مبتلابه بودن آن مورد بررسی قرار می‌گیرد که عبارتند از:
ایجاد حق طلاق برای زوجه به دلیل عسروحرج وی ناشی از ازدواج مجدد زوج (ماده‌ی 1130 ق.م.)
ضمانت اجرای مالی مصرّح در شرط ضمن عقد (مانند استحقاق زن نسبت به مبلغ معین، استحقاق زن نسبت به قسمتی از دارائی موجود مرد در زمان ازدواج مجدد و …)
وکالت در طلاق

گفتار اول: ازدواج مجدد زوج و عسروحرج زوجه
هر گاه وجدان مرد در اثر ظلم و بی‌عدالتی‌ کور شود و ارزش‌های اخلاقی در نظر وی بی‌ارزش گردد، غیر از راه قانونی چه باید کرد؟ حاکم در درجه اول موظف به بیدار کردن وجدان خفته، گوشزد نمودن ارزش‌های اخلاقی و حتی اجبار فرد به رعایت این ارزش‌ها است و آن‌گاه که امکان سوق دادن مرد به انجام وظایف زناشویی نسبت به همسران و رعایت عدالت بین آنها نباشد، دخالت حاکم در گسستن چنین علقه‌ای جایز و در مواردی واجب است. «شهید مطهری» در تبیین حق طلاق مرد می‌فرمایند:«طلاق حق طبیعی مرد است، اما به شرط اینکه رابطه او با زن جریان طبیعی خود را طی کند. جریان طبیعی روابط شوهر با زن به این است که اگر می‌خواهد با زن زندگی کند، از او به خوبی نگهداری کند، حقوق او را ادا نماید، با او حسن معاشرت داشته‌باشد و اگر سر زندگی با او را ندارد به خوبی و نیکی او را طلاق دهد». ایشان نسبت به وظیفه‌ی حاکم در رابطه با مردی که رعایت حقوق زوجه را نمی‌کند و از طلاق دادن همسر خویش امتناع می‌ورزد؛ حاکم را همانند جراحی می‌داند که وقتی طلاق مسیر طبیعی خود را طی نمی‌کند، وارد صحنه شده و با سزارین نوزاد را بیرون می‌کشد و معتقدند: «دینی که همواره به عدل سفارش می‌کند و قیام به قسط یعنی برقراری عدالت را به عنوان یک هدف اصلی و اساسی همه انبیاء می‌شمارد؛ چگونه ممکن است برای چنین ظلم فاحش و واضحی چاره‌اندیشی نکرده باشد».
قانون مدنی در صورت استنکاف مرد از نفقه (ماده‌ی 1129 ق.م.)، غیبت 4 سال تمام زوج (ماده‌ی 1029 ق.م.) و عسروحرج زوجه (ماده‌ی 1130 ق.م.) به زن حق درخواست طلاق داده‌است؛ حال پرسش این است که آیا ازدواج مجدد یا تجدیدفراش مرد نیز بدون دلیل منطقی از مصادیق عسروحرج است؟ به‌ نظر می‌رسد حکم ماده‌ی 1130 ق.م. حکمی عام بوده که در تمامی موارد قابلیت اعمال داشته و ضابطه‌ی تشخیص آن، عسروحرج زوجه از ادامه‌ی زندگی زناشویی است که در ادامه به بررسی آن می‌پردازیم.

بند اول: معنی و مفهوم عسروحرج
«عسر» در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری، تنگدستی، فقر و تهیدستی و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر؛ یعنی تنگدستی و سختی، تنگدل شدن و به کار در‌ماندن قرار گرفته‌است. «نفی عسروحرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده‌است. معنای این قاعده که از عناوین ثانویه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است. در معنای این قاعده باید گفت که هرگاه از اجرای احکام اولیه (اختصاص حق طلاق به مرد) مشقتی غیرقابل تحمل پدید‌آید، آن تکلیف برداشته می‌شود.
بند دوم: مستندات قاعده‌ی عسروحرج
«نفی عسروحرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده‌است که بر پایه ادله چهار‌گانه (کتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. مستندات قاعده فوق به شرح ذیل است:
1. کتاب: شامل آیات 78 سوره‌ی مبارکه‌ی «حج» (جاهِدُوا فِی اللَّهِ حَقَّ جِهادِهِ هُوَ اجتبیکم وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)، 285 سوره‌ی مبارکه‌ی «بقره» (لا یَکُفُّ اللَّهُ نَفْساً الَّا وُسْعَهَا)، 185 سوره‌ی مبارکه‌ی «بقره» (یُرِیدُ اللَّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ) و آیات دیگری از جمله آیه‌ی 61 از سوره‌ی مبارکه‌ی «نور»، 17 از سوره‌ی مبارکه‌ی «فتح» و 16 از سوره‌ی مبارکه‌ی «مائده» است. در تمامی آیات فوق خداوند رحمان می‌فرماید هیچ حکمی در اسلام نیست که موجب عسروحرج اشخاص باشد و کلیه احکامی که چنین خاصیتی دارند نفی شده‌است. علامه طباطبایی در تفسیر آیه 285 سوره‌ی بقره می‌فرمایند: «تمام حق خدا بر بنده این است که سمع و طاعت داشته‌باشد و معلوم است که انسان تنها در پاسخ فرمانی می‌گوید «طاعه» که اعضاء و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند».
2. سنت: روایات متعددی

اعتبار تلقی خواهد‌شد. هیچ کس نمی‌تواند حتی نسبت به شخص معین یا برای مدت معینی حق حیات، حق سلامت جسم، حق حیثیت و شرافت انسانی، حق دادخواهی و هم‌چنین سایر آزادیهای فردی در حوزه‌های گوناگون حیات اجتماعی خویش مانند آزادی انتخاب شغل را از خود سلب کند.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در پاسخ به ادله‌ی این نظریه که مدعی است که تعهد و یا شرط خودداری از ازدواج مجدد مخالف با ماده‌ی 959 قانون مدنی است، می‌توان گفت: تعهد و شرط عدم استفاده از حق، غیر از سلب حق بطور کلی است. ممکن است شخصی در قراردادی که با دیگری منعقد می‌کند متعهد شود از آزادی خویش در زمینه‌ی خاصی برای مدت معینی استفاده نکند. بدیهی است که چنین قراردادی مشمول اصل حاکمیت اراده است، مشروط بر آن که این محدودیت مخالفتی با اخلاق حسنه نداشته‌باشد، لذا سلب حق ازدواج مجدد از خویش به لحاظ مغایرت با حکم صریح قانون درباره سلب حقوق مدنی معتبر نیست.

اما شرط و تعهد شخص در مورد عدم استفاده از آزادی خویش در مورد ازدواج در مدت معین، مغایرتی با مدلول ماده‌ی 959 قانون مدنی ندارد، بنابراین هرگاه زوج شرط کند که از ازدواج مجدد خودداری کند، پس از انحلال نکاح (با مرگ، طلاق یا فسخ نکاح) می‌تواند ازدواج کند. لذا شرط عدم ازدواج مجدد بدان معنی نیست که شوهر الی‌الابد نتواند زن دیگری غیر از زوجه‌ی خود اختیار کند، بلکه با طلاق همسر خود، دیگر دلیلی برای وفای به شرط وجود ندارد و این شرط محدود به زمانی است که نکاح منحل نشده‌است، پس از مصادیق «سلب حق به طور کلی» خارج است و با ماده‌ی 959 قانون مدنی منافاتی ندارد.

مضافاً به اینکه زوجه هر زمان می‌تواند از شرط خود صرف نظر نموده و به همسرش اجازه تزویج بدهد؛ به عبارت دیگر آنچه در شرط عدم ازدواج مجدد مورد نظر است، التزام به عدم تزویج تا زمانی است که زوجه در علقه‌ی زوجیت او باشد، یعنی مرد ملتزم می‌شود تا زمانی که عقد نکاح بین آن دو برقرار است ازدواج مجدد ننماید و به اصطلاح عرف، بر سر او «هوو» نیاورد نه اینکه حق ازدواج کردن را از او سلب کند.
مجهول بودن مدت شرط نیز به اعتبار آن آسیب نمی‌رساند مگر آنکه جهل به شرط به عوضین نیز سرایت بکند (ماده‌ی 233 قانون مدنی) که در اینجا مصداق ندارد و به علاوه معلوم بودن (به علم تفضیلی) از شرایط صحت شرط به شمار نمی‌رود. در صورتی که نه تنها چنین شرطی مجهول نیست بلکه مدت آن نیز قابل تعیین است. از لحاظ موضوع شرط نیز، عدم ازدواج مجدد مرد برای زوجه دارای منفعت عقلایی مشروع است. مرد نیز در قبال قبول زن به ازدواج با او، چنین تعهدی را پذیرفته است؛ در نتیجه موضوع شرط، عدم یا ترک فعلی است که نسبت به طرفین دارای منفعت عقلایی مشروع است بنابراین، موضوع شرط از لحاظ اقتضاء تمام و کامل است.
از نظر مانع نیز این شرط مخالفتی با اخلاق حسنه و نظم عمومی و قانون آمره ندارد، بلکه موافق است وانگهی چنین شرطی هیچ خطری برای خانواده ایجاد نمی‌کند و تهدیدی بر تمهیداتی که قانونگذار برای حمایت خانواده اندیشیده بشمار نمی‌رود، پس مخالف قواعد امری خانواده و نظم عمومی نیست. عده‌ای از نویسندگان حقوق مدنی از مبانی قانون حمایت خانواده برای نفوذ این شرط استفاده کرده و آن را به عنوان وسیله جلوگیری از تعدد زوجات الزام‌آور شناخته‌اند. اینان معتقدند که هدف قانونگذار کنونی، محدود ساختن مواردی است که شوهر می‌تواند زن دوباره بگیرد پس اگر زن و شوهر با قراردادهای خصوصی میان خود به تحقق این هدف کمک کنند، نمی‌توان ادعا کرد که خواسته ایشان با نظم عمومی مخالف است. این دسته از حقوقدانان این شرط را مخالف مقتضای ذات عقد نکاح نمی‌دانند و بر صحت چنین شرطی عقیده دارند، اما شرط اینکه مطلقاً حتی پس از مرگ زوجه، زوج تجدید فراش نکند یا پس از طلاق بائن وی زن دیگر اختیار نکند را قطعاً باطل می‌دانند؛ زیرا از شروط مغایر با حقوق راجع به شخصیت انسانی است که باطل می‌باشد. حال پس از نقد و بررسی نظرات قائلین به بطلان شرط عدم ازدواج مجدد، در بخش بعدی نظرات و دلایل ابرازی طرفداران نظریه صحت این شرط را مورد بررسی قرارمی‌دهیم.

بخش سوم: صحت شرط خودداری از ازدواج مجدد
در مقابل دیدگاه اول که معتقد به بطلان شرط خودداری از ازدواج مجدد می‌باشند، دیدگاه دیگری در میان فقهاء و حقوقدانان وجود دارد که معتقدند این شرط با توجه به مطالب قبلی که ذکر شد فی حد ذاته شرطی جایز و نافذ است. هرگاه کسی شرط و تعهد به ترک مباح کند و شرط خودداری از ازدواج مجدد نماید، حلالی را حرام نکرده‌است تا تعهد وی بر خلاف کتاب و سنت باشد و شرط عدم استفاده از حق غیر از تحریم حلال است؛ چه ازدواج مجدد حق زوج و از امور مباحی است که هر فردی در صورت وجود شرایط و فقدان مواضع می‌تواند از آن بهره مند شود؛ یعنی دارنده حق، خود در کمال اختیار و آزادی تعهد می‌کند که از آن استفاده نکند. گروه دیگر از محققین نیز بر این عقیده اند که شرط عدم تزویج با مقررات آمره شرع مغایرتی ندارد، بنابراین نمی‌توان آن را جزء شروط نامشروع تلقی کرد، بلکه علاوه بر اینکه دلیلی بر بطلان آن نیست، ادله ای نیز وجود دارد که تصریح به جواز و صحت آن می‌نماید و قواعد کلی حاکم بر لزوم وفاء به شرط، شامل آن می‌شود. همچنین به غیر از موارد یاد شده می‌توان گفت که آنچه در مطاوی کلمات طرفداران صحت شرط خودداری از ازدواج مجدد آمده‌است را می‌توان موارد زیر دانست:
روایات ناظر بر صحت شرط خودداری از ازدواج مجدد
عموم قاعده‌ی «اَلمُومِنوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم»
ماده‌ی 10 قانون مدنی
لذا در این بخش ضمن بیان دلایل طرفداران صحت شرط خودداری از ازدواج مجدد، هر کدام را در مباحث جداگانه ای مورد بررسی قرار می‌دهیم.
مبحث اول: روایات ناظر بر صحت شرط خودداری از ازدواج مجدد
در میان گروهی که قائل به صحت شرط خودداری از ازدواج مجدد زوج ضمن عقد نکاح هستند، عده‌ای برای اثبات نظر خویش به روایاتی که ناظر بر صحت این شرط می‌باشند استفاده می‌نمایند که در ادامه به بعضی از روایات اشاره می کنیم.
روایت اول:
عَنْ ایوب مِنْ نُوحٍ مِنْ صَفْوَانَ بْنِ یحیی عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدِ صَالِحٍ (ع): «قال قُلتُ لَهُ: انّ رَجُلا مِن مَوالِیکَ تَزَوَّجَ امراهً ثُمَّ طَلََّقَها فَبانَت مِنهُ فَاَرادَ اَن یُراجعَها فَاَبَت عَلَیهَ اِلاّ اَن یَعجَلَ لِلّهِ عَلَیهِ اَن لا یُطَلَّقَها وَ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها، فَاعطاها ذلِکَ ثّم بَدالَهَ، فی التّزویج بَعدَ ذلِکَ فکیفَ یَصنَعُ؟ فقال: بِئسَ ما صَنَع، ما کان یدریهِ ما یَقَعُ فی قَلبهِ بِاللیلِ و النّهارِ قُل لَهُ: فَلیَفِ لَلمَراَه بِشَرطِها فَاِن رسول‌اللهِ (ص) قال: الَمومِنُون عَندَ شُرُوطِهِم»
ترجمه: منصور بن بزرج گوید به عبد صالح (ع) عرض کردم: شخصی از دوستان شما با زنی ازدواج کرده و پس از طلاق و جدایی از او، بار دیگر برای ازدواج با او مراجعه کرده‌است، ولی زن حاضر نشده مگر اینکه زوج با خدا عهد کند که دیگر او را طلاق ندهد و زن دیگر نگیرد. مرد با این تعهدی که سپرده دوباره با او ازدواج نموده ولی بعد برایش تجد
ید نظر پیش آمده و علاقه دارد مجدّد ازدواج کند، چه باید بکند؟ امام فرمودند: «کار بدی کرده، او چه می‌داند هر شب و روز بر قلبش چه خواهد گذشت. هم اکنون به او بگو: باید به شرط و تعهدی که داده وفا کند، زیرا رسول خدا (ص) فرمودند: «مسلمانان باید به شروط و تعهدات خود وفادار باشند».
با توجه به روایت صفوان، قبول این شرط از جانب مرد کار پسندیده‌ای نیست، زیرا از تغییر و تحولاتی که در تصمیم های او در زندگی روزمره بوجود می‌آید تخلف کرده‌است ولی حالا که شرط را پذیرفته، بر زوج لازم است به شرطی که نمود عمل نماید، بنابراین نه می‌توان زن را طلاق دهد و نه می‌تواند ازدواج مجدد نماید. به مقتضای ظهور قاعده «اَلمُومِنوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم» کلمه «اَلمُومِنوُنَ» جمع محلای به «الف» و «لام» است که افاده عموم می‌کند، یعنی هر مؤمنی و قهراً منحل می‌شود به همه مؤمنین که در شروطی که بر خودشان قرار می‌دهند ملزم به وفای به آن الزامات و التزامات هستند؛ یعنی ثابت باشند به شروطی که شرط کرده‌اند، لذا واجب است بر مومنین، التزام به چیزی که ملتزم شده اند علیه خودشان، پس می‌توان گفت: «الْمُسْلِمُونَ یحب الْوَفَاءُ الْتَزَمَ علی نَفْسِهِ بِشَرْطِ الَّا انَّ یکوُن ذلک الْمُلْتَزَمِ مُخَالِفاً للکتاب».
با در نظر گرفتن این واژه ها می‌توان گفت بر مؤمنین لازم است که بر شرط خود وفا کنند، البته مخصصاتی بر این امور وارد شده‌است که از سنخ مخصص متصل و تصرف در ظهور عموم می‌نماید بدین معنی که شرط در صورتی لازم‌الوفاست که مخالف با کتاب و سنت نباشد و هم‌چنین حلالی را حرام و حرامی را حلال نکند که این تشریع است و بحثی در آن نیست. هم‌چنین می‌توان گفت که پیامبر اکرم (ص) می‌خواهند با تمسک به این فرمایش ضابطه‌ای ذکر نمایند و نمی‌خواهند یک امر تعهدی محض را بیان کنند؛ لذا ما نمی‌توانیم بر طبق این روایت موارد نفوذ شرط را منحصر در نذر نمائیم. این تعلیل یک نوع تعمیمی را می‌رساند که عموم شروط را شامل می‌شود و آنها را نافذ می‌داند. این حدیث برای اثبات صحت شرط خودداری از ازدواج مجدد و لزوم وفاء و پایبندی به آن کافی است و ظهور آن در صحت نذر ترک ازدواج مجدد، دلیل بر این خواهد‌بود که شرط ترک ازدواج مجدد با شرع مخالفتی ندارد؛ زیرا اگر مخالف بود، متعلق نذر قرار نمی‌گرفت و بعد از اثبات عدم مخالفت آن با شرع، اشتراط آن نیز جایز و نافذ خواهد‌بود.
روایت دوم:
عَنْ عبدالله الرَّحْمَنِ بْنِ ابی عبدالله: «انَّهُ سَاَلَ ابَا عَبدِالله عَن رَجُلٍ قالَ لِغُلامِهِ: اَعتِقُکَ عَلی اَن اُزَوّجَکَ جارِیَتِی هذِهِ، فَاِن نَکَحتَ عَلَیها و تَسَرَّیتَ، فَعَلیکَ مِائهُ دینارٍ، فَاَعتَقَهُ عَلی ذلِکَ فَنَکَحَ او تَسَرّی اَعَلَیهِ مِائَهِ دینارِ وَ یَجُوزِ شَرطُهُ؟ قالَ یَجُوز عَلَیهِ شَرطُهُ، قالَ و قالَ اَبُو عبدِالله (ع) فی رَجُلٍ اَعتَقَ مَملُوکَهُ عَلی اَن یَزَوِّجَهُ اِبنَتَهُ و شَرَطَ عَلَیهِ اِن تَزَوَّجَ اَو تَسَرّی عَلَیها فَعَلَیهِ کَذا و کَذا، قالَ یَجُوزَ»
ترجمه: از عبدالرّحمن بن ابن عبدالله منقول است که او از حضرت امام صادق (ع) درباره‌ی شخصی سؤال کرده‌است که او به غلام خود گفته: من تو را آزاد می‌کنم با این شرط که این جاریه خود را به عقد ازدواج تو درآورم مشروط بر این که اگر بر سر او زنی آوری و یا کنیز سوگلی برگزینی صد دینار باید بدهی، با این قرارداد او را آزاد می‌کند ولی غلام بعداً ازدواج مجدّد کرده و سوگلی گرفته‌است، آیا صد دینار را باید بپردازد و شرطی که پذیرفته معتبر و نافذ است؟ فرمودند: شرطش نافذ است و باید به تعهد خود عمل کند. راوی گوید: و نیز امام (ع) همین جواب را فرموده درباره‌ی شخصی که برده‌ی خود را با این شرط آزاد کرده که دختر خود را به عقد و ازدواج او درآورد مشروط بر این که اگر ازدواج مجددی کند و یا سوگلی برگزیند مبلغ معین شده را باید بدهد؛ یعنی در این مورد نیز امام فرمودند شرط نافذ است.
از این روایت استفاده می‌شود چنانچه تخلف از شرط ترک تزوّج و ازدواج مجدد را موجب التزام به امری ممکن چون پرداخت مبلغی معین قرار دهند که شرط معتبر و نافذ است و مشروطٌ‌علیه در صورت تخلف باید مبلغ مورد تعهد را بپردازد. لذا از این روایت می‌توان صحت شرط خودداری از ازدواج مجدد را استنباط نمود.
روایت سوم:
عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا (ع) :«فی الرَّجُلِ یَقُولُ لعَبدِهِ: اُعتِقُکَ عَلی اَن اُزَوِّجَکَ اِبنَتِی، فَاِن تَزَوَّجتَ عَلَیها اَو تَسَرَّیتَ فَعَلیکَ مِائهَ دینارٍ فَاَعتَقَهُ عَلی ذلِکَ و تَسَرّی اَو تَزَوَّجَ، قالَ عَلَیهِ شَرطُهُ…»
ترجمه: محمّد بن مسلم از یکی از دو امام سؤال کرده که شخصی به برده خود می‌گوید: من تو را آزاد می کنم با این شرط که دخترم را به عقد ازدواج تو درآورم؛ مشروط بر این که اگر علیه او ازدواج مجدّد کنی و یا سوگلی انتخاب نمایی صد دینار بپردازی و بعد با همین قرارداد او را آزاد کرده‌است ولی برده‌ی آزاد‌شده تخلف کرده و ازدواج مجدد نموده، سوگلی هم گرفته است فرمودند: باید به تعهدش عمل کند.
روایت مذکور نیز مانند روایت قبلی نشان می‌دهد که هرگاه تخلف از شرط خودداری از ازدواج مجدّد را موجب التزام به امری ممکن همچون پرداخت مبلغی معین قرار دهند، شرط معتبر و مشروطٌ‌علیه در صورت تخلف باید به تعهدش (پرداخت مبلغ مورد تعهد) عمل کند. پس همانطور که از روایت منصور بن بزرج نیز استفاده شد، شرط ترک
ازدواج مجدد و تعهد به آن، فی حد ذاته جایز بوده و بلا‌مانع است و حکم به بطلان آن در هفت روایت قبلی علتی مخصوص داشت که در روایت به آن اشاره شده‌است.
بعضی از فقهاءدر مقام استدلال گفته‌اند: «انصافاً بر حسب روایات، اشکالی در صحت قرارداد و شرط عدم ازدواج مجدد وجود ندارد مگر اینکه اجماع در بطلان این قرارداد اقامه شود و ثابت گردد که اجماع کنندگان به این روایات استناد نکرده‌اند والاّ دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد؛ و با تصریح به این که اشتراط ترک محللات، مباحات، مستحبات و مکروهات با شرع مخالفتی ندارد اشتراط ترک ازدواج و تسری و نظایر آن بر زوج، اشتراطی جایز است و با شرع مخالفتی ندارد و روایت منصور بن یونس بزرج شاهد بر این مدعاست، لذا دلیل و روایتی که بر بطلان شرط خودداری از ازدواج مجدد به طور مطلق دلیل باشد نداریم.
مبحث دوم: عموم قاعده‌ی «اَلمُومِنوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم»
یکی از قواعد فقهی که در بین فقهاء مشهور است و کاربرد زیادی در مباحث فقهی دارد، قاعده‌ی «اَلمُومِنوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم» می‌باشد. به این معنی که مؤمنان باید نسبت به شروطی که متعهد می‌شوند، ثابت و پابرجا باشند. مراد از قاعده، وجوب وفا کردن مسلمانان است به جمیع التزامات و تعهدات خود مگر در مواردی که واجب نبودن آن استثناء شده‌باشد و مراد از ثبوت و استقرار شرط عبارت است از ترتیب دادن اثر شرطی که شده‌است و فرار نکردن از عمل بر طبق التزام و تعهد خویش و به همین دلیل از اهل لغت نقل شده که شرط عبارت از الزام و التزام است و به این معنی صحیح است که اطلاق شود بر جمیع احکام الزامی از جانب خداوند بر بندگان که اینها شروط هستند از طرف خدای تعالی و الزاماتی است از جانب خداوند بر مردم؛ در نتیجه معنی «اَلمُومِنوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم» عبارت است از وفا نمودن هر مسلمان به آنچه نسبت به دیگران التزام داده‌است. بعضی از فقها معتقدند از آنجایی که در زمینه‌ی شرط خودداری از ازدواج مجدد بین روایاتی که دلالت بر بطلان دارند و بین روایاتی که دلالت بر صحت دارند تعارض وجود دارد، به هیچ یک از روایات اعتنا نمی‌کنیم، بنابراین به عموم قاعده‌ی «اَلمُومِنوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم» رجوع می کنیم که دلالت بر صحت شرط به عنوان یک اصل دارد.
مبحث سوم: ماده‌ی 10 قانون مدنی
مطابق با ماده‌ی 10 قانون مدنی: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است»؛ از آنجایی که شرط خودداری از ازدواج مجدد نه خلاف اخلاق حسنه و نه خلاف نظم عمومی و قواعد آمره است، لذا با استناد ماده‌ی 10 قانون مدنی معتقدیم این شرط، شرط صحیح و مشروع است و لازم الاتباع می‌باشد.
علاوه بر این دلایل، به پیروی از نظر شیخ انصاری (ره)، اگر شک و تردیدی در مخالفت یا عدم مخالفت این شرط با شرع باقی بماند، اصل عدم مخالفت را جاری می کنیم و به استناد این اصل معتقدیم این شرط مخالف شرع نیست و شرطی صحیح می‌باشد. در مورد شرط خودداری از ازدواج مجدد از مراجع عظام تقلید نیز استفتائاتی شده‌است و اکثر مراجع عظام، شرط عدم ازدواج مجدد را مشروع و صحیح می‌دانند.

نتیجه‌ی فصل:
از مجموع مباحث به این نتیجه می‌رسیم که:
اولاً تزویج همسری دیگر غیر از زوجه مجرای اصاله‌الاباحه است نه اینکه حکم وجوب بر چنین