پایان نامه ارشد درباره مشروطٌ‌له

دانلود پایان نامه

باشد که الان دارای آن وصف باشد.مرحوم شیخ انصاری در این مورد ادعای اجماع کرده‌اند.
در طرف مقابل، گروهی دیگر نظیر شیخ طوسی، شرط مزبور را صحیح دانسته اند که در صورت عدم تحقق شرط مزبور در زمان آینده، عقد مشروط را قابل فسخ معرفی کرده‌اند. عده‌ای دیگر، نظر شیخ طوسی را چنین توجیه کرده‌اند که شرط باردار شدن حیوان در ظرف زمانی آینده به وجود استعداد و قابلیت باردار شدن در زمان تشکیل عقد بر‌می‌گردد که این استعداد خود صفتی از اوصاف موجود در زمان انشای عقد خواهد‌بود که باردار شدن حیوان در آینده، دلالت بر فقدان وصف مزبور در آن، به هنگام تشکیل عقد خواهد‌کرد.
گفتیم که شرط صفت ممکن است راجع به کمیت مورد معامله باشد؛ به عنوان مثال در عقد بیع مقداری معین پارچه، خریدار بر فروشنده شرط می‌کند که مبیع مقدار مشخصی پارچه (به عنوان مثال صد متر) باشد یا در خرید و فروش یک قطعه زمین مشخص، خریدار بر بایع شرط می‌کند که مبیع مقدار معینی (مثلاً پانصد متر) باشد. مقدار و کمیت که به عنوان صفت مورد معامله در نظر گرفته می‌شود، ممکن است در عین حال دارای اجزایی باشد که در برابر اجزای عوض قرار گیرد، مانند آنکه مورد معامله قطعه زمینی به مساحت سیصد متر مربع می‌باشد که ضمن عقد جمعاً سی میلیون ریال از قرار هر متر یکصد هزار ریال تعیین می‌گردد. در این مثال کمیت، یعنی سیصد متر بودن، در عین اینکه وصفی از اوصاف مبیع را تشکیل می‌دهد، در اراده‌ی طرفین قابل تجزیه به اجزایی است که در برابر اجزای ثمن قرار می‌گیرد؛ یعنی هر متر مربع در برابر یکصد هزار ریال قرار می‌گیرد. اما ممکن است اجزای مبیع در اراده و قصد طرفین، در برابر اجزاء ثمن لحاظ نشده‌باشد مانند بیع زمین واقع در حاشیه کویر به مبلغ یک میلیون ریال به شرط اینکه یک هکتار باشد، که چون هر متر مربع چنین زمینی با توجه به موقعیت مکانی ارزش ندارد، در برابر قسمتی از ثمن یعنی مثلاً صد هزار ریال، در اراده‌ی طرفین قرار نمی‌گیرد، بلکه مجموع ده هزار متر مربع در برابر مجموع یک میلیون ریال در نظر گرفته می‌شود که در این مثال کمیت مورد معامله برحسب متر مربع، صرفاً وصف آن را تشکیل می‌دهد، نه اینکه اجزای آن را در برابر اجزای ثمن لحاظ شده‌باشد.

تفاوت معامله‌ای که مقدار و کمیت مورد آن، صرفاً وصف مورد معامله را تشکیل می‌دهد، با معامله‌ای که اجزای مورد آن در برابر اجزای ثمن قرار گیرد این است که در گونه ی نخست؛ مثلاً اگر کمیت مورد معامله کمتر از مقدار در عقد باشد خریدار حق فسخ معامله را به علت فقدان وصف کمی مقرر خواهد داشت در صورتی که در گونه دوم خریدار نه تنها می‌تواند عقد را به علت فقدان وصف مقرر به استناد ماده‌ی 235 ق.م. فسخ کند، بلکه می‌تواند به استناد ماده‌ی 384 ق.م. عقد را نگه داشته و آن قسمت از ثمن را که در برابر میزان کمبود بیع قرار گرفته، استرداد کند. ماده‌ی 355 ق.م. که مقرر می‌دارد: «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده‌باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است، بایع می‌تواند آن را فسخ کند مگر این که در هر دو صورت، طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند»، ناظر به مورد معامله‌ای است که کمیت آن صرفاً وصف مورد معامله را تشکیل می‌دهد.
قسم دیگر شرط صفت در قانون مدنی، شرط مربوط به کیفیت مورد معامله می‌باشد؛ لذا آنچه به عنوان شرط صفت در مورد معامله درج می‌شود، چنانچه مربوط به چگونگی و وضعیت مورد معامله باشد، باید ناظر به کیفیت مورد معامله دانست؛ به عنوان مثال، در عقد بیع مشتری بر بایع شرط می‌کند که مبیع (پارچه) بافت آلمان باشد یا در معامله زمین شرط می‌کند که زمین مزروعی باشد. در صورتی از شرط مذکور در عقد تخلف صورت گیرد، مشروطٌ‌له حق فسخ معامله را به استناد خیار تخلف از شرط صفت دارا می‌باشد.
لازم است به این نکته اشاره کنیم که مورد معامله‌ای که شرط صفت در آن درج می‌شود، باید عین معین یا کلی در معین باشد، چرا که بیان صفت در مورد معامله کلی‌فی‌الذمه، شرط صفت اصطلاحی مربوط به شروط ضمن عقد نیست؛ زیرا منظور از شرط صفت مورد معامله، شرط وجود صفت مزبور در مورد معامله هنگام انشای عقد است و وجود چنین صفتی تابع وجود مورد معامله موصوف است و مورد معامله موجود چیزی جز مورد معامله عین معین یا کلی در معین نیست. مورد معامله کلی‌فی‌الذمه وجود و پایگاه خارجی ندارد و پایگاه آن ذمه شخص متعهد است و بیان وصف، تعیین کننده‌ی کیفیت تعهد شخص متعهد می‌باشد.
همان‌طور که بیان شد ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت صریحاً از جانب قانونگذار در ماده‌ی 235 ق.م. مورد تصریح قرار گرفته‌است. به موجب این ماده: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده‌است شرط صفت باشد و معلوم شود که آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده‌است، خیار فسخ خواهد داشت». هم‌چنین ماده‌ی 355 ق.م.در مورد فروش ملک به شرط داشتن مساحت معین و ماده‌ی 384 ق.م.در مورد کسر و فزونی مبیع در هنگام تسلیم، ضمانت اجرای آن را مورد تصریح قرار دادند. ضمانت اجرای شرط صفت در فقه نیز از جانب فقهاء مورد بررسی قرار گرفته‌است. مرحوم شیخ انصاری در مورد شرط صفت بیان می‌دارند: «شرط یا متعلق به صفتی از صفات مبیع شخصی است؛ مثل کاتب بودن عبد … ». ایشان در ادامه بیان می‌دارند که قسم اول از شروط صحیح (شرط صفت) حکمی جز این ندارد که اگر معلوم شود صفت شرط شده موجود نیست، خیار ثابت خواهد‌بود. اما با توجه به این که هم در فقه و هم در قانون مدنی حکم تخلف از شرط صفت، اثبار خیار تخلف از شرط صفت برای مشروطٌ‌له است، حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا مشروطٌ‌له می‌تواند حق ناشی از شرط صفت را اسقاط کند؟

مطلب مرتبط :   پایان نامه ارشد درباره عوامل جغرافیایی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در قانون مدنی پیرامون حق ناشی از شرط فعل صریحاً سخن گفته شده‌است و در مورد عدم اسقاط شرط نتیجه نیز وضع به همین ترتیب است، ولی در رابطه با اسقاط شرط صفت سکوت کرده‌است و در این رابطه حکمی ندارد. نویسندگان حقوق مدنی نیز در این رابطه نظرات متفاوت داده‌اند، برخی اسقاط شرط صفت را بلامانع می‌دانند و معتقدند که مشروطٌ‌له می‌تواند از شرط صفتی که به نفع او شده، صرف نظر کند و برخی دیگر چنین حقی را برای مشروطٌ‌له قائل نیستند و معتقدند حقی که مشروطٌ‌له دارد، فسخ اصل معامله است و تنها می‌تواند از حق فسخ خود صرف‌نظر کند که آن غیر از اسقاط شرط صفت می‌باشد. استاد کاتوزیان تحلیل دکتر امامی را در فرضی که شرط ناظر به عین معین است می پذیرد ولی با اضافه این مطلب که در دید عرف اسقاط اثر شرط (حق فسخ)، در حکم اسقاط خود شرط می‌باشد؛ اما از نظر ایشان زمانی که شرط صفت ناظر به عین کلی است، در امکان اسقاط شرط صفت هیچ تردیدی وجود ندارد، زیرا با توجود به تعهد مشروطٌ‌علیه به دادن کالایی با صفت مشروط، شرط به این اعتبار، قید فعل مشروط نیز هست و مشروطٌ‌له می‌تواند از آن بگذرد. اما به‌نظر می‌رسد شرط صفت را نمی‌توان اسقاط کرد چه اگر مورد معامله وصف مشروط را دارا باشد، شرایط آن فراهم شده‌است و اسقاط آن در این حال معنی ندارد. اگر هم فاقد وصف باشد معلوم می‌شود که تحقق شرط ممتنع بوده است و امری که ممتنع است قابل اسقاط نیست.
ب): شرط صفت در عقد نکاح
شرط صفت در عقد نکاح آن گونه که در قواعد عمومی قراردادها در ماده‌ی 234 ق.م. تعریف شده‌است، از جانب قانونگذار تعریف نگردیده‌است. بنابراین برای بیان مفهوم شرط صفت در عقد نکاح راهی جز مراجعه به مواد قانونی موجود در مبحث نکاح نداریم. در قانون مدنی در مبحث نکاح، قانونگذار در ماده‌ی 1119 این قانون، اصل اندراج هر نوع شرطی که مخالف مقتضای عقد نباشد در عقد نکاح را صریحاً مورد پذیرش قرار می‌دهد، اما در ماده‌ی 1128 ق.م.، در باب انحلال نکاح، صریحاً بیان می‌دارد :«هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد‌بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده‌باشد». بنابراین از منطوق ماده‌ی مذکور می‌توان این‌گونه استنباط کرد که شرط صفت در نکاح به مفهوم مندرج در قواعد عمومی قراردادها نمی‌باشد؛ بدان علت که در قواعد عمومی صحبت از شرط راجع به کمیت و کیفیت مورد معامله است، اما در نکاح، شرط صفت در خصوص زوجین می‌باشد و اینکه احدی از آنان واجد وصف مشروط باشند. بر این اساس می‌توان در بیان مفهوم شرط صفت در عقد نکاح گفت :«شرط راجع به وجود یا عدم وجود وصف خاص در احد از زوجین که از جانب طرف مقابل، خواه در ضمن عقد نکاح شرط می‌شود یا بنای طرفین بر آن بوده و عقد نکاح بر اساس آن واقع شده‌باشد».
البته لازم به ذکر است که شرط صفت در مهریه دارای همان مفهومی می‌باشد که در قواعد عمومی قراردادها بیان‌کردیم؛ یعنی شرط صورت گرفته در مهر یا ممکن است راجع به کیفیت مهر باشد یا راجع به کمیت مهر، لذا در صورتی که پس از عقد معلوم شود که مهر شرط مزبور را فاقد است، مشروطٌ‌له می‌تواند به استناد ماده‌ی 235 ق.م. از خیار تخلف شرط استفاده نموده، مهر را فسخ نماید، در این صورت مانند موردی عمل می‌شود که در نکاح مهر تعیین نشده‌باشد؛ یعنی نکاح درست و غیرقابل فسخ است و زن در صورت نزدیکی مستحق مهرالمثل خواهد‌بود.

در تأیید این نظر علاوه بر ملاک ماده‌ی 1069 ق.م.، بر قواعد عمومی قراردادها نیز می‌توان استناد کرد؛ زیرا مطابق قواعد عمومی، فسخ نکاح آثار آن را از زمان اعمال خیار زائل می‌کند و به منزله‌ی آن است که قراردادی وجود نداشته‌باشد. فقهای امامیه هم به این نکته تصریح کرده و زن را در مورد فسخ مهر، مستحق مهر‌المثل (در صورت دخول) دانسته‌اند، اما بعضی از استادان حقوق با توجه به وحدت ملاک ماده‌ی 1100 ق.م. گفته‌اند که در صورت فسخ مهر، مثل یا قیمت مهر با در نظر گرفتن صفتی که شرط شده به زن تعلق می‌گیرد. البته موضوع مهر باید حسب مورد کلی در معین یا عین معین باشد تا شرط صفت مندرج در مهر از اعتبار برخوردار باشد. در این حالت است که طرفین می‌توانند راجع به کیفیت یا کمیت موضوع مهر شروطی را بگنجانند. در فرضی که موضوع کلی است، این موضوع علی الاصول پول می‌باشد اما در فرض عین معین بودن، موضوع مهر ممکن است خانه معین و… باشد و نیز می‌تواند موضوع مهر حق مالی یا منفعت یا انجام کار معین و… باشد. به طور کلی هرچه که به مالکیت انسان در‌آید، ممکن است مهر قرار داده‌شود. این امر صریحاً در ماده‌ی 1087 ق.م. آمده‌است.
اما در صورتی که شرط صفت در عقد نکاح راجع به یکی از زوجین باشد، ممکن است به دو صورت مصّرح یا تبانی (بنایی) باشد که این امر صرفاً در ماده‌ی 1128 ق.م. آمده‌است.
شرط صفت مصّرح را می‌توان شرطی دانست که طرفین عقد نکاح صریحاً در عقد ذکر نمایند مانند آنکه زوج اعلام کند که به شرطی نکاح را قبول می‌کنم که زوجه وصف مهندس بودن را دارا باشد و یا از فلان خانواده باشد و بر این اساس هرگاه بعد از عقد نکاح مشخص شود که زوجه فاقد وصف مقصود زوج بوده است، زوج می‌تواند به استناد ماده‌ی فوق عقد نکاح را به جهت تخلف از شرط صفت مصرّح فسخ نماید و حتی دخول هم مانع از این شرط نمی‌گردد و یا مشروطٌ‌له می‌تواند نکاح را به همان وضعیت قبول کند.
هم‌چنین شرط تبانی یا بنایی شرطی است که اگرچه طرفین به هنگام ایجاب و قبول ذکری از آن به میان نمی‌آورند، لیکن قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است، لذا هرگاه مردی از دختری که تا آن زمان شوهر نکرده، خواستگاری کند و با او ازدواج نماید، چون بنای عادت اجتماعی ما بر آن است که او «باکره» می‌باشد، لذا هرگاه پس از عقد معلوم گردد که او«ثیبه» است و به جهتی از جهات؛ مانند پرش یا عمل جراحی از بین رفته، زوج می‌تواند نکاح را به استناد تخلف از شرط صفت تبانی یا بنایی فسخ کند.
البته این امر موجب نمی‌شود که توهّمات و تصورات زوجین از یکدیگر را در عقد نکاح موجب حق فسخ برای آنها قرار دهیم؛ لذا هرگاه احد از زوجین وصف کمالی را در طرف دیگری تصور نماید و دیگری هم با علم به عدم آن و توجه و تصور طرف خود سکوت اختیار کند و نکاح منعقد گردد و سپس معلوم شود که آن صفت موجود نیست، عقد را نمی‌توان فسخ نماید، زیرا اشتباه در اوصاف یکی از زوجین موجب حق فسخ نمی‌گردد؛ مثلاً چنان‌چه کسی زنی را خواستگاری نماید و تصور می‌کرده او چون از خانواده‌ی تحصیل کرده‌است، دارای تحصیلات عالیه می‌باشد و زن با علم به آن که مرد تصور وجود آن را در او می‌نماید سکوت اختیار کند و نکاح نماید، زوج نمی‌تواند نکاح را فسخ کند، چرا که اصل لزوم نکاح از قدرت بیشتری نسبت به سایر عقود برخودار است. در رابطه با مطلب فوق ذکر این نکته ضروری می‌نماید که به موجب ماده‌ی 1131 ق.م.، خیار فسخ و تخلف از شرط صفت در عقد نکاح برخلاف سایر عقود فوری است و مبنای این فوریت، جلوگیری از ضرر همسر و متزلزل ماندن نکاح است؛ چرا که فوریت با مصلحت حفظ کانون خانواده سازگارتر است.
در انتها اشاره می کنیم با توجه به این که مبنای خیار تخلف از شرط صفت، جبران ضرر مشروطٌ‌له می‌باشد، لذا هرگاه ضرر و زیان ناشی از تخلف به نحوی جبران شود، حق فسخ مشروطٌ‌له مبنای خود را از دست خواهد داد.
بند دوم: شرط نتیجه
در این قسمت سعی بر آن شده‌است که ضمن بیان اقسام و آثار شرط نتیجه در قواعد عمومی قراردادها، به بررسی این شرط در عقد نکاح و تفاوت های آن با قواعد عمومی قراردادها بپردازیم.
الف): شرط نتیجه در قواعد عمومی قراردادها
ماده‌ی 234 قانون مدنی شرط نتیجه را چنین تعریف کرده‌است: «…شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود». به عنوان مثال در ضمن عقد اجاره بر مستأجر شرط شود که کتاب گرانبهایی که در ید او می‌باشد، متعلق به موجر می‌باشد. آنچه می‌توان به موجب شرط نتیجه در ضمن عقد درج نمود، ناظر به اعمال حقوقی است و لذا اعمال مادی و وقایع را نمی‌توان به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد شرط نمود؛ زیرا تحقق وقایع به حکم قانون از رویدادهای خارجی و مادی است. به موجب ماده‌ی 236 ق.م.، در میان اعمال حقوقی نیز هر عملی را نمی‌توان به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد درج کرد، بلکه اعمالی چنین قابلیتی را دارا می‌باشند که به نفس اشتراط، محقق شود. این ماده مقرر می‌دارد: «شرط نتیجه، در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد، آن نتیجه به نفس اشتراط، حاصل می‌شود»؛ به عنوان مثال در ضمن معامله، طرفین نمی‌توانند شرط مطلقه‌شدن زوجه را برای یکی از طرفین بگنجانند. ولی برخی از اعمال حقوقی هستند که تحققشان نیاز به اسباب شرعی خاصی ندارد؛ مثل وکالت، که هرگاه نتیجه مورد نظر، سبب خاصی برای تحققش نیاز نداشته‌باشد و با اراده‌ی انشائی، عقد اصلی محقق شود و احتیاج به عقد جدیدی نداشته‌باشد، چنین شرط نتیجه‌ای صحیح می‌باشد، چرا که این شروط ناظر به آن دسته از اعمال حقوقی می‌باشد که تحققشان نیاز به اسباب شرعی خاصی ندارد که چنین شرط در واقع همان شرط نتیجه حقیقی است و صحیح خواهد‌بود؛ مثل این که ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک بخشی از مال همسر گردد و یا این که شرط شود یکی از زوجین از جانب همسر دیگر، برای انجام امری وکالت داشته‌باشد که به محض تحقق عقد اصلی، خود به خود تحقق می یابد، بدون این که نیاز به ایجاب و قبول جداگانه یا عقد جداگانه‌ای باشد. ولی اگر تحقق نتیجه نیاز به اسباب و مقدمات خاصی داشته‌باشد، چنان‌چه انجام اسباب و مقدمات شرط شود، بازگشت این شرط به شرط فعل خواهد‌بود که دارای احکام و آثار مربوطه می‌باشد، ولی اگر تحقق نتیجه بدون انجام مقدمات و اسباب شرط شود، چنین شرطی به دلیل مخالفت با کتاب و سنت، باطل خواهد‌بود؛ لذا اگر کسی که شرط به نفع اوست، عالم به بطلان شرط نباشد، حق فسخ عقد را دارا خواهد‌بود (ماده‌ی 236 ق.م. ناظر بر همین مورد است)، مثل آن که در ضمن عقد بیع شرط شود که زوجه‌ی خریدار، مطلقه باشد، بدون اینکه اسباب و مقدمات شرعی آن

مطلب مرتبط :   پایان نامه حقوق : عدالت اجتماعی

پاسخی بگذارید