پایان نامه ارشد درباره لازم‌الوفاء

دانلود پایان نامه

که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است و گروهی دیگر که می‌تواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق قرار بگیرد ولی دو طرف به عللی آن را تابع عقد دیگری ساخته‌اند. مانند شرط وکالت در ضمن عقد نکاح که خود توافق در مورد وکالت، می‌تواند قرارداد مستقلی باشد، ولی طرفین با توجه به ملاحظات خاصی آن را تابع عقد نکاح قرار داده‌اند.
نهایتاً آن که شرط به معنی عهد و التزام می‌باشد. اصطلاحاً شرط به تعهدی گفته می‌شود که در ضمن عقد دیگری قرار گیرد. شرط مزبور در معنی مصدری و حدثی استعمال شده‌است. معنی ملزم کردن و ملتزم شدن بر امری چنانچه گویند «بر او شرط کرد» یعنی «او را ملتزم کرد» و «برای او شرط کرد» یعنی «به نفع او شخصی را ملتزم کرد».

بخش دوم: اقسام شرط
شرط به اعتبار مختلف من جمله به اعتبار ارتباط آن با عقد و یا نفوذ یا تأثیر آن در عقد دارای اقسامی مختلف و البته آثار و احکامی خاص می‌باشند که در این مبحث به بررسی و بیان این مطالب خواهیم پرداخت.
مبحث اول: اقسام شرط به اعتبار ارتباط آن با عقد
قبل از ورود به این بحث این نکته ضروری است که آنچه از معنای شرط مدنظر است، معنای عام آن یعنی مطلق الزام و التزام است و سپس شرط در این معنا و به اعتبار ارتباط آن با عقد دارای حالتهای مختلف است که در گفتار حاضر به تبیین این حالتها خواهیم پرداخت.
گفتار اول: شروط ابتدایی
شروط ابتدایی آن دسته از شروطی می‌باشند که در ضمن عقد گنجانده نشده‌اند و ارتباطی نیز با عقد ندارند، بلکه قبل از عقد ذکر می‌شود بی‌آنکه عقد بر مبنای آن جاری شود. به عبارت دیگر هرگاه موضوع شرط امری مستقل باشد به آن شروط ابتدایی می‌گویند. مرحوم شیخ انصاری (ره) در کتاب ارزشمند خود (مکاسب) بدون آن که اقدام به تعریف شروط ابتدایی نماید، شرط هشتم از شروط صحت شرط را تحت عنوان «ذکر شرط در متن عقد» بیان می‌نمایند. ایشان گفته‌اند: هشتمین شرط این است که در متن عقد بدان ملتزم گردند بنابراین اگر پیش از اجرای عقد توافق نمایند تبانی ایشان در واجب بودن آنچه شرط گردیده کافی نخواهد‌بود (سبب لزوم شرط نمی‌شود). صاحب شرایع را می‌توان جزء کسانی دانست که اعتقادی به لزوم وفای به شروط ابتدایی ندارند. ایشان بیان دارند: «حکمی نیست از برای شروطی که پیش از صیغه عقد باشد، مادامی که اعاده نشود در ضمن عقد و حکمی نیست از برای آنچه ذکر می‌شود بعد از صیغه (با فاصله)». شهید ثانی بعد از ذکر واجب الوفاء نبودن شروط ابتدایی در تعلیل به حدیثی از امام صادق (ع) استناد می نمایند: «فَانٍ ذکر الشُّرُوطِ وَ ذکر بَعْدَهَا الْعَقْدِ کانت الشُّرُوطِ التی تَقَدَّمَ ذکرها باطله، فَانٍ کررها بَعْدَ الْعَقْدِ ثَبَتَ علی مَا شَرَطَ، دلیلنا : حدیث الامام الصَّادِقِ( ع ): « مَا کان مِنْ شَرْطٍ قَبْلَ النکاح هَدَمَهُ النکاح وَ مَا کان بَعْدَ النکاح فَهُوَ جَائِزُ»
آنچه گفته شد نظریه مشهور است. از طرفداران لازم‌الوفاء بودن شرط ابتدایی می‌توان به شیخ طوسی و مرحوم سید محمدکاظم طباطبایی اشاره‌نمود. ایشان شرط را به معنی «مطلق الزام و التزام» می‌دانند و ادعای قطعی شیخ انصاری مبنی بر لازم‌الوفاء نبودن شروط ابتدایی را رد می‌کنند، چرا که ایشان معتقدند لفظ شرط در حقیقت اعم از شرط ابتدایی و ضمن عقد می‌باشد و برهمین اساس شرط ابتدایی مشمول حدیث «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» می‌شود.
در میان حقوقدانان نیز تعاریف گوناگون از شرط ابتدایی شده‌است. عده‌ای معتقدند که شرط ابتدایی مترادف با تعهد یک طرفی است و آن تعهدی است لازم که شخص با قصد یک جانبه خود علیه خود ایجاد می‌کند. اما بهتر است همان‌گونه که دکتر کاتوزیان بیان نمودند؛ بگوئیم شرط ابتدایی در مقابل شرط الحاقی می‌باشد و آن زمانی است که موضوع شرط امری مستقل باشد مثل وکالت یا پیمان‌کاری که با وجود ماده‌ی 10 ق.م. در نفوذ آن تردیدی وجود ندارد.

به‌نظر می‌رسد نظر صائب، اعتبار شروط ابتدایی است چنانچه در حقوق اروپا و به تبع آن قانون مدنی ما در ماده‌ی 10 همه تعهدات را لازم‌الوفاء دانسته و فرقی بین تعهدات اصلی و تبعی یا به تعبیر ما شرط ابتدایی و ضمن عقد نگذاشته است. طبق این ماده تنها شرطی که برای نفوذ و عدم نفوذ یک تعهد است آن است که مخالف صریح قانون نباشد در هیچ جای قانون برای تعهد شرط نشده‌است که حتماً باید در ضمن عقد دیگری انجام‌گیرد لذا تعهدات ابتدایی در نظر قانون مدنی هم لزوم وفا داشته و متعهد باید آن را انجام دهد و در صورت تخلف می‌توان از طریق مراجعه به دادگاه صالح او را ملزم به انجام تعهدش کرد.
بهترین راه برای تقسیم بندی شروط ابتدایی رجوع به منابع فقهی می‌باشد چرا که فقهای عظام در خصوص این موضوع به طور کلی بحث کرده‌اند. در فقه گفتیم که نظر اکثریت فقهاء این است که شرط ابتدایی باطل می‌باشد اما فقهاء در این خصوص اقدام به تقسیم بندی شرط ابتدایی نموده‌اند. عده‌ای معتقدند که بطلان شرط ابتدایی ناظر به جایی است که طرفین در خارج از عقد شرطی را مورد پذیرش قرار دهند بدون آنکه در عقد نامی از آن ببرند لذا قسم اول از شروط ابتدایی که باطل نیز می‌باشند شروطی هستند که بدون آنکه در ضمن عقد نامی از آن برده‌شود، مورد توافق طرفین قرار‌گیرد. اما قسم دوم از شروط ابتدایی را می‌توان شروطی دانست که طرفین ضمن آنکه در خارج از عقد بر آن توافق کنند، در هنگام اجرای عقد از آن یاد می‌کنند، بنابرابن هرگاه طرفین عقد قبل از اجرای عقد شرایطی را بیان کنند و در هنگام اجرای عقد شرایط مقرر را بیان دارند بدون آن که ضرورتاً به تفصیل اعلام کنند و صرفاً با گفتن جمله‌ی «علی الشرایط المذکور» بر التزام خود به شروط ابتدایی قبلی تأکید کنند و عقد مؤخر را برآن شرایط معلق سازند در این فرض فقهاء معتقدند که التزام مشروطٌ‌علیه واجب است.
در زمینه‌ی تقسیم بندی شروط ابتدایی در حقوق مدنی نظر به اینکه غالب حقوقدانان به ماده‌ی 10 قانون مدنی در جهت صحت این شروط استفاده می‌کنند، لذا اینجانب نیز تقسیم بندی اقسام شروط ابتدایی را لازم ندیدم. مسأله مذکور از آن جهت در فقه اقتضاء داشته است که اکثریت فقهاء قائل به بطلان شروط ابتدایی بودند و لذا به جهت اصل لزوم توافق افراد و قاعده «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» فقهاء سعی کرده‌اند از قلمرو شروط ابتدایی باطل بکاهند.

گفتار دوم: شرط تبانی (بنایی)
شرطی که متعاقدین قبل از اجرای عقد پیرامون آن صحبت و توافق کرده باشند ولی در هنگام انشاء عقد آن را ذکر نمی‌کنند، شرط تبانی نامیده می‌شود که این عدم ذکر شرط در زمان انعقاد عقد یا به علت فراموشی است و یا آن که متعاقدین فکر می‌کرده‌اند که ذکر شرط در متن عقد لازم نیست (در حقیقت قصد واقعی گاه به دلیل مأخوذ به حیا شدن (مثل شرط داشتن بکارت)، بدیهی تلقی کردن، جلوگیری از اطاله‌ی بلاوجه قرارداد، قرارگرفتن در محذور تعارفات و… در هاله‌ای از ابهام فرو میرود). به بیان دیگر، هر گاه عقد بر مبنای التزام یا گفتگوهای مقدماتی واقع شود شرط را در اصطلاح شرط «تبانی» یا «بنائی» می‌نامند که درباره‌ی لزوم رعایت و آثار آن بین فقهاء اختلاف است. مشهور چنین شرطی را الزام‌آور نمی‌دانند و ذکر در عقد را ضروری می‌بینند چرا که چنین شرطی را شرط ابتدایی تلقی نموده‌اند و حتی از بعضی نقل شده‌است که ادعای اجماع بر آن کرده‌اند.
برخی دیگر راه میانه را برگزیده‌اند، بدین معنی که هرگاه شرط تبانی از اموری باشد که به حکم عرف عقد برآن دلالت کند یا به عبارتی دیگر در زمره‌ی شروط ضمنی درآید یا از اموری باشد که صحت عقد منوط بر آن است (مانند معلوم بودن وصف دو عرض) و از این لحاظ در شمار «بناء نوعی» محسوب شود، الزام‌آور است و تخلف از آن موجب خیار فسخ می‌شود ولی در موردی که شرط ناظر به وصفی است که توجه بدان در اعتبار عقد اثر ندارد یا از انگیزه‌های شخصی معامله است، تبانی دو طرف بدون ذکر صریح یا ضمنی آن در عقد هیچ اثری ندارد. گروه دیگر این تفضیل را نیز رها کرده و تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می‌دانند خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد و یا درباره‌ی ذکر آن در عقد توافق شود و یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشد و بر مبنای این آگاهی، این توافق انجام‌ شود. از مشهورترین طرفداران این نظریه می‌توان به علامه، شیخ طوسی و صاحب جواهر اشاره نمود. مرحوم صاحب جواهر با وجود آنکه شرط قبل از عقد را لازم‌الوفاء نمی‌داند ولی معتقد است که شرط تبانی لازم‌الوفاست. هم‌چنین سید محمدکاظم طباطبایی نیز معتقد است که چون در شروط تبانی میان شرط و عقد رابطه و علاقه وجود دارد، لذا باید آن را نوعی شرط ضمن عقد دانست و مضمون شرط را جزء مفاد عقد به حساب آورد نه التزام مستقل. قانون مدنی نظر اخیر را برگزیده است. خیار رویت و تخلف از وصف (مواد410 تا 415 ق.م.) در واقع چهره‌ای از شروط بنائی درباره‌ی اوصاف مورد معامله است. در ماده‌ی 1128 ق.م. نیز می‌خوانیم:
«هرگاه در یکی از طرفین وصف خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد‌بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده‌باشد». پیروان روز افزون اعتبار لزوم در شرط تبانی و شرط ابتدایی در میان فقهای معاصر، نه تنها ادعای وجود اجماع مخالف را بی‌اثر می‌کند، شهرت آن را نیز به خطر می‌اندازد.
گفتار سوم: شرط ضمن عقد
در این قسمت ابتداً شرط ضمن عقد را تعریف نموده و پس از آن اقسام شروط ضمن عقد را با توجه به تقسیم بندی عقود به عقد لازم و عقد جایز مورد بررسی قرار خواهیم داد.
بند اول: تعریف شرط ضمن عقد
تا کنون بیان نموده ایم که اندراج مشروط در عقد از نظر فقهای امامیه بسیار اهمیت دارد، بنابراین فقهای امامیه (اکثریت) شرطی خارج از عقد را صحیح نمی‌دانند. بر این اساس یکی از شرایط صحت عقد را ذکر آن در قالب و در متن عقد می‌دانند، لذا می‌توان گفت که از نظر فقهای امامیه شرط ضمن عقد به شرطی گفته می‌شود که در متن عقد ذکر گردید، به نحوی که هرگاه شرط پیش از عقد صورت گرفته، به آن التزام ابتدایی گفته شده که وفای به آن را واجب نمی‌دانند. صاحب منیه‌ الطالب در هشتمین شرط از شرایط شروط صحیح ذکر می‌کنند : «الشرط الثامن ان یلزم به فی متن العقد … الی آخره»؛ یعنی هشتمین شرط از شرایط شروط این می‌باشد که در ضمن عقد باشد نه در خارج آن.
در حقوق مدنی نیز شرط ضمن عقد تعریفی معادل و همسان با فقه دارد، از دیدگاه حقوقدانان شرط ضمن عقد شرطی است که متعاملین در هنگام انعقاد عقد آن را در ضمن عقد ذکر می‌کنند. وضع قانون گذاری هم به تبع از فقه امامیه، به رسمیت شناختن شروط ضمن عقد است و در صورت عدم وجود ماده‌ی 10 قانون مدنی شاید وجود تعهدی معتبر برای التزامات ابتدایی با تردید مواجه می‌شد.فصل چهارم از باب اول از قسمت دوم قانون مدنی تحت عنوان «در بیان شرایطی که در ضمن عقد می‌شود» آمده و شروط ضمن عقد را به رسمیت شناخته است. یکی از حقوقدانان شرط ضمن عقد را چنین تعریف می‌کند: «به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می‌شود که درنتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف، بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند. آنچه اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن. پس اگر شرطی که ضمن عقد آمده‌است از دیدگاه قصد مشترک، ربطی به عقد نداشته‌باشد، باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدایی شمرد».
بند دوم: اقسام شروط ضمن عقد
شروط ضمن عقد صحیح به اقسام متعددی تقسیم می‌شوند ،شرط فعل، شرط نتیجه و شرط صفت. همچنین شروط ضمنی و صریح را نیز می‌توان از حیث نحوه تراضی به این تقسیم بندی اضافه کرد. اما در این مبحث منظور ما از شروط ضمن عقد، تقسیم بندی های یاد شده نمی‌باشد، بلکه منظور ما از اقسام شروط ضمن عقد از لحاظ نحوه‌ی درج در ضمن انواع عقود است که این موضوع را تحت دو عنوان شروط ضمن عقد لازم و شروط ضمن عقد جایز می‌آوریم. بنابراین ابتدا به شروط ضمن عقد لازم می‌پردازیم و آنگاه شروط ضمن عقد جایز را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
الف): شروط ضمن عقدلازم
عقد لازم عقدی است که هیچ یک از طرفین نمی‌تواند آن را برهم زند مگر در موارد معینه. عقد لازم به طور صریح در ماده‌ی 185 قانون مدنی تعریف شده‌است: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته‌باشد مگر در موارد معینه». لذا اصل در عقود لازم همواره لزوم عقد است، امری که در ماده‌ی 219 ق.م. هم مورد تصریح قرار‌ گرفته است. مطابق این ماده: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده‌باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شوند». با این توضیح لازم است اشاره کنیم که شرط در معنای عام خود در رابطه با عقد یکی از حالتهای زیر را دارا می‌باشد:

مطلب مرتبط :   منابع و ماخذ مقاله حل و فصل اختلافات

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

1ـ پیش از عقد واقع می‌شود 2ـ درضمن عقد درج می‌شود 3ـ بعد از عقد به آن ملحق می‌شود.
در این قسمت موضوع ما شرط ضمن عقد می‌باشد. حال اینکه شرط ضمن چه عقدی گنجانده شده‌است، دارای اهمیت است، به عبارت دیگر، آیا شرط همواره باید ضمن عقد لازم درج شود تا ایجاد التزام کند یا خیر؟
در مورد عقود جایز و اندراج شرط ضمن آن در قسمت آتی سخن خواهیم گفت، اما در اینجا لازم است اشاره کنیم که اکثریت فقهای امامیه معتقدند شروط تنها زمانی مشروطٌ‌علیه را ملتزم می‌کند که در ضمن عقد لازم درج شده‌باشد. چرا که شرط ماهیت حقوقی مستقل ندارد بلکه وابسته به عقد است؛ لذا وضعیت حقوقی آن نیز از عقد تبعیت می‌نماید. بنابراین اگر عقدی که شرط در آن گنجانده شده‌است لازم می‌باشد، وفای به شرط نیز لازم است اما هرگاه عقدی که شرط در آن درج گردیده‌است جایز باشد، وفای به شرط جایز خواهد‌بود که در این فرض چون التزام به آن عقد جایز واجب نیست، التزام به شرط نیز واجب نخواهد‌بود. بنابراین از آنجا که یکی از نتایج تابعیت شرط از عقد این می‌باشد که هر یک از طرفین با انحلال عقد جایز شرط را منتفی قلمداد کنند، حال با این وصف آیا در قانون مدنی ما نیز دیدگاه اکثریت فقهای امامیه مورد قبول واقع شده‌است؟ به عبارت دیگر، آیا التزام ناشی از شرط تنها زمانی حاصل می‌شود که شرط ضمن عقد لازم بیاید؟ آیا اراده این توان را دارد که بتواند شرطی را که ضمن عقد جایز آمده خارج از مفاد عقد الزام‌آور کند؟
قانون مدنی در باب شروط به این موضوع توجه نکرده‌است اما از پاره‌ای دیگر از مواد قانون مدنی می‌توان چنین استنباط کرد که لازم است شرط ضمن عقد لازم بیاید تا کسب لزوم نماید یا لازم الاتباع گردد. در ماده‌ی 679 ق.م. نویسندگان قانون از نظر اکثریت فقهای امامیه تبعیت نموده‌اند. مطابق این ماده: «موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازمی شرط شده‌باشد».
همانگونه که می‌دانیم وکالت یک عقد جایز است و هر یک از موکل و وکیل می‌تواند هر زمان که بخواهد آن را برهم ‌زنند. قانونگذار به طرفین عقد وکالت به ویژه موکل اجازه داده‌است که هر زمان بخواهد وکیل را عزل کند، اما این اختیار موکل همواره به مصلحت طرفین در عقد وکالت نمی‌باشد. بر این اساس تنها زمانی می‌تواند عقد وکالت را به یک عقد لازم تبدیل کنند که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی درج شود. چنین استنباط می‌شود که چون شرط تابع عقدی است که در آن درج شده‌است، با درج یک عقد جایز به عنوان شرط در ضمن عقد لازم، عقد جایز از عقد لازم کسب لزوم می‌کند و طرفین نمی‌توانند آن را برهم زنند، اما اگر چنین عقدی در ضمن عقد جایز دیگری شرط شود این الزام از آن بر نمی‌آید.
هم‌چنین در ماده‌ی 552 ق.م. آمده‌است: «هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده‌باشد، تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی‌شود، لیکن پس از انقضاء مدت مضاربه

مطلب مرتبط :   پایان نامه ارشد درباره حمایت خانواده

پاسخی بگذارید