چنانچه حل و فصل برخی از اختلافات از طریق داوری به موجب مقررات کشور محل شناسایی امکان پذیر نباشد، دادگاه می‌تواند راساً یا به درخواست محکومٌ علیه از شناسایی و اجرای رای داوری خودداری کند. در ایران دعاوی بسیار محدودی صراحتاً از حیطه داوری خارج شده است. به موجب ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی «دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست:

۱) دعوای ورشکستگی             ۲) دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب».

تنها اختلاف تجاری که طبق مقررات ایران صراحتاً قابل ارجاع به داوری نیست، ورشکستگی است، زیرا سایر موارد جنبه تجاری ندارند.

 

  1. مخالفت رای با نظم عمومی

در اسناد بین‌المللی و قوانین ملی گوناگون مقرر شده که رای داوری نباید مخالف نظم عمومی باشد. نظم عمومی در خصوص دو کشور مقر داوری و محل شناسایی و اجرای رای مطرح می‌شود. کشور محل شناسایی و اجرای رای می‌تواند به استناد مخالفت با نظم عمومی از شناسایی و اجرای رای داوری خودداری نماید.

منظور از مخالفت با نظم عمومی یعنی رای صادره حاوی مواردی است و یا متکی به اصول و روشی صادر شده که نظم عمومی کشور محل شناسایی را مختلف می‌کند مثل رایی که از طریق ارتشاء به دست آمده است. اجرای این رای در ایران مخالف نظم عمومی کشور است. همچنین اگر در رسیدگی فرصت برابر با طرفین جهت طرح مسائل خود داده نشده باشد یا رسیدگی به صورت مغرضانه و جانب‌دارانه برگزار شده باشد، در این موارد نیز ممکن است از شناسایی و اجرای رای صادره به دلیل مخالفت با نظم عمومی امتناع کرد.

۸ . مخالف رای با اصل ۱۳۹ قانون اساسی

زمان تصویب کنوانسیون نیویورک در مجلس شورای اسلامی به دلیل ایراد شورای نگهبان، یک تبصره به ماده واحده قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی اضافه شده است. به موجب این تبصره، «رعایت اصل یکصد و سی و نهم (۱۳۹) قانون اساسی در خصوص ارجاع به داوری الزامی است».

اضافه کردن این تبصره به این معناست که دادگاه‌های ایران از شناسایی و اجرای آرای خارجی صادره در کشورهای متعاهد دیگر به دلیل تعارض با اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران خودداری خواهد کرد. فرض کنید که قراردادی بین دولت ایران یا یکی از نهادها و شرکت‌های دولتی از یک طرف و یک شخص خصوصی خارجی از طرف دیگر منعقد شده است که در آن پیش بینی شده که اختلافات حاصله به داوری ارجاع شود و مقر داوری نیز سوئیس باشد. در ارجاع اختلاف به داوری طرف ایرانی تشریفات قانون لازم جهت اخذ مجوز هیئت دولت و مجلس را کسب نکرده و بنابراین ارجاع اختلاف خلاف اصل ۱۳۹ قانون اساسی تلقی می‌شود. داوری در سوئیس انجام شده و جهت شناسایی و اجرا به دادگاه ایران تسلیم شده است. دادگاه به استناد تبصره مزبور از شناسایی و اجرای رای صادره در سوئیس خودداری خواهد کرد.

اضافه کردن یک مورد به مواردی که دادگاه می‌تواند از شناسایی و اجرای رای خودداری کند نقض آشکار کنوانسیون نیویورک خواهد بود. این امر می‌تواند باعث برخورد تلافی جویانه از طرف سایر کشورهای متعاهد شود. فرض کنید که اختلافات بین یک تبعه ایران و فرانسه به داوری ارجاع شده و مقر داوری نیز ایران باشد. طرف ایرانی موفق می‌شود که رای داوری را به نفع خود و علیه طرف فرانسوی کسب کند و جهت شناسایی و اجرای رای داوری به دادگاه فرانسه مراجعه نماید. دادگاه فرانسه ممکن است از شناسایی و اجرای رای داوری اجتناب کند زیرا به عقیده دادگاه فرانسه گنجاندن تبصره مزبور نوعی الحاق مشروط به کنوانسیون تلقی شده و بنابراین دادگاه فرانسه مجبور نیست که آرای داوری صادره در ایران را مورد شناسایی و اجرا قرار دهد.

گنجاندن تبصره مزبور می‌تواند ضمانت اجرای مقرر در ماده ۱۴ کنوانسیون نیویورک را به همراه داشته باشد که آن خودداری از شناسایی و اجرای آرای داوری صادره در ایران است. ماده ۱۴ مقرر می‌دارد: « یک دولت متعاهد مجاز نخواهد بود در قبال دولت‌های متعاهد دیگر از این کنوانسیون منتفع گردد، مگر تا حدودی که آن دولت خود را متعهد به اعمال این کنوانسیون می‌داند». بنابراین کشورهای دیگر صادره در ایران خودداری کنند. این امر می‌تواند ضربه بزرگی به داوری در ایران وارد کند.

 

۴-۳-۲-۴- موانع اجرای رای در کنوانسیون

موانع اجرا یا مبانی امتناع از اجرا در ماده پنج کنوانسیون نیویورک به ترتیب ذیل، به صورت حصری احصاء شده است. در این قسمت، پس از درج مفاد ماده پنج کنوانسیون و ذکر موانع اجرا، ماهیت آن‌ها را اجمالاً تحلیل و سپس اوصاف مشترک آن‌ها را ذکر خواهیم نمود. مطابق ماده پنج کنوانسیون:

«۱- می‌توان از شناسایی و اجرای رای به درخواست طرفی که علیه او بدان استناد گردیده است، امتناع کرد، تنها مشروط بر اینکه طرف مذکور به مرجع صلاحیت داری که شناسایی و اجرا از او درخواست شده، ادله‌ای را ارائه دهد که

الف) طرفین موافقت نامه داوری مورد اشاره در ماده دو، به موجب قانون قابل اعمال نسبت به ایشان، از برخی جهات فاقد اهلیت [لازم] بوده‌اند، یا موافقت نامه مذکور به موجب قانونی که حسب توافق طرفین، موافقت نامه مشمول آن بوده، یا به صورت عدم تعیین قانون حاکم، به موجب قانون کشوری که رای در قلمرو آن صادر شده، معتبر نیست؛ یا

ب) طرفی که علیه او به رای استناد شده، به طور صحیح از تعیین داور یا جریان رسیدگی داوری مطلع نشده و یا به هر علت دیگری قادر به ارائه ادعاهای خود نگردیده است؛ یا

ج) رای نسبت به اختلافی که به موجب شرایط رجوع به داوری مورد نظر نبوده یا در چارچوب شرایط مذکور نمی‌گنجد، وارد رسیدگی شده یا حاوی تصمیم درباره موضوعی است که خارج از قلمرو شرط رجوع به داوری است، مشروط بر اینکه، اگر تصمیم متخذه نسبت به موضوعات ارجاع شده به داوری از موضوعات ارجاع نشده، قابل تفکیک باشد، بتوان آن قسمت از رای را که حاوی تصمیماتی در مورد موضوعات ارجاع شده به داوری است، شناسایی و اجرا نمود؛ یا

د) ترکیب دیوان داوری یا آیین داوری مطابق موافقت نامه فیمابین طرفین نبوده، یا در فرض فقدان چنین توافقی، مطابق قانون کشور محل انجام داوری نبوده است.

هـ) رای داوری هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده است یا به وسیله مرجع صالح کشوری که در آن یا به موجب قانون آن صادر گردیده، ابطال یا معلق شده است.

۲- همچنین می‌توان از شناسایی و اجرای رای داوری امتناع نمود مشروط بر اینکه مرجع صالح کشور محل درخواست شناسایی و اجرا [راساً] احراز کند که:

الف) موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نیست؛ یا

ب) شناسایی و اجرای رای بر خلاف نظم عمومی کشور مزبور خواهد بود.»[۱]

 

۴-۳-۲-۵- حق انتخاب مساعدترین قاعده در کنوانسیون نیویورک

بند اول: مفهوم قاعده

مفهوم قاعده مزبور که بازتابی از اصل حداکثر تاثیر و وسیله تأمین هدف کنوانسیون نیویورک در تسهیل هر چه بیشتر اجرای آراست، در این نکته خلاصه می‌شود که اگر شرایط کنوانسیون برای اجرای رای داوری جمع نیامده باشد و یا فراهم آوردن مجموعه این شرایط سخت باشد، خواهان اجرا می‌تواند اجرای رای را بر مبنایی دیگر اعم از حقوق ملی کشور محل درخواست اجرا یا کنوانسیون دیگری که کشور مزبور بدان پیوسته است، بخواهد. دادگاه پژوهش آلمان، منطق این قاعده را به خوبی بیان داشته است: «منطق مقرره مزبور اجتناب از محروم ساختن درخواست کننده شناسایی رای از امکانات مطلوب‌تری است که به موجب حقوق کشور محل درخواست اجرا [یا دیگر معاهدات این کشور] می‌توان به دست آورد.»[۲]

گر چه مقرره حق انتخاب مساعدترین قاعده، تا آنجا که به معاهدات دیگر کشور محل درخواست اجرا مربوط می‌شود، راهکار یا طریق عملی اجرای قاعده سازگاری است و در این زمینه هر دو قاعده با هم نقش واحدی را بازی می‌کنند، ولی، حق انتخاب مساعدترین قاعده، بر خلاف قاعده سازگاری، به معاهدات محدود نمی‌شود و نظام‌های حقوق ملی را در فرضی که دارای رژیم اجرایی مساعدتری باشند، در بر می‌گیرد. نتیجه طبیعی و ضروری این امر، عدم حکومت کنوانسیون بر مقررات حقوق داخلی کشورهای متعاهد و عدم نسخ این مقررات در قلمرو شمول کنوانسیون و به تبع، همزیستی دو نظام اجرایی (موضوع کنوانسیون و موضوع حقوق داخلی) است.

بند دوم:  ذی‌نفع قاعده

مقصود از «طرف ذی‌نفع» در بند یک ماده هفت کنوانسیون چه کسی است؟ کدام طرف حق استناد به قاعده مساعدتر را دارد؟ آیا معترض به اجرا هم می‌تواند در صورت مساعدتر دانستن شرایط یا موانع موجود در حقوق ملی کشور محل درخواست اجرا یا کنوانسیون، هر یک از این دو نظام اجرایی را که به حال خود مساعدتر بداند، انتخاب کند؟

بند یک ماده هفت کنوانسیون عبارت «طرف ذی‌نفع» را ظاهراً به طور مطلق و اعم از خواهان و خوانده به کار برده است. این ظهور ممکن است در مقایسه با دیگر مواد کنوانسیون که همه جا تصریحاً با تفکیک دقیق از طرف «درخواست کننده شناسایی و اجرا» و «طرفی که علیه او به رای استناد گردیده» یاد می‌کند، تقویت شود.

بی تردید این تفسیر ادبی با هدف کنوانسیون در مورد تسهیل شناسایی و اجرا و فلسفه وجودی آن منافی است و حتی عقلاً محال و منطقاً موجب دور باطل است: با هدف کنوانسیون در مورد آسان سازی اجرای رای داوری در تعارض است، زیرا، مقررات هر یک از کنوانسیون‌ها یا نظام حقوق داخلی کشور محل درخواست اجرا که متضمن شرایط یا موانع بیشتری باشد، از نظر معترض به اجرا مساعدتر تلقی و بدان استناد خواهد نمود؛ با فلسفه وجودی کنوانسیون نیویورک مغایر است، زیرا، در تمام مواردی که مقررات کنوانسیون نیویورک سهل‌تر از مقررات حقوق داخلی کشور محل درخواست اجرا باشد، معترض به اجرا به مقررات اخیر به عنوان قانون مساعدتر استناد می کند و مانع از اجرای کنوانسیون می‌شود ، در این صورت وجود و عدم وجود کنوانسیون مساوی بوده و فایده‌ای بر تصویب آن مترتب نخواهد بود؛ عقلاً محال و موجب دور باطل است، زیرا، اگر مطابق بند یک ماده هفت هر دو طرف (خواهان اجرا و خوانده که معترض به اجراست)، از آنجا که هر یک به اعتباری طرف ذی‌نفع به حساب می‌آیند، بتوانند به قانون مساعدتر به حال خود استناد کنند، دادرس رسیدگی کننده به درخواست اجرا در وضعیت تناقض آمیزی قرار خواهد گرفت. چرا که او در مقام اجرای تکلیف موضوع بند یک ماده هفت، قانون مساعدتر به حال هر یک از طرفین را اعمال نماید، همین تکلیف را در قبال طرف دیگر نقض کرده است.[۳]

با توجه به مراتب فوق، باید طرف ذی‌نفع را تنها ناظر به درخواست کننده اجرا دانست و حق انتخاب را به وی داد. بند یک ماده هفت را از آن جهت که سخن از بهره مندی از هر گونه حق موضوع رای داوری بر اساس حقوق داخلی یا کنوانسیون‌های دیگر مورد تصویب کشور محل درخواست اجرا می‌گوید، می‌توان موید این برداشت دانست. زیرا علی‌الاصول، حق یا حقوق موضوع رای داوری به محکوم له آن که درخواست کننده اجرا نیز هست، تعلق دارد و طرف دیگر معمولاً متعهد رای داوری و محکوم علیه است. نه تنها دادگاه‌های دول متعاهد، رویه‌ای خلاف تفسیر فوق، در مورد مفهوم کلمه طرف ذی‌نفع اتخاذ نکرده‌اند، مفسران و مؤلفان نیز بر دلالت عبارت «طرف ذی‌نفع» بر درخواست کننده اجرا اتفاق نظر دارند.

 

بند سوم: محدودیت قاعده: منع ترکیب رژیم‌های متفاوت اجرایی

محدودیت مهم حق انتخاب مساعدترین قاعده را، شاید بتوان به زبان عامیانه در اصل همه یا هیچ خلاصه کرد. مقصود اینست که اگر درخواست کننده اجرای رای به مقرره مساعدتری که در یک رژیم اجرایی موجود است، استناد می‌کند، باید همه آن رژیم اجرایی (مثلاً معاهده دیگر یا نظام حقوق داخلی کشور محل درخواست اجرا) را بپذیرد و اگر اعمال مقرره‌ای از یک رژیم اجرایی (مانند مقررات شکلی کنوانسیون نیویورک راجع به قرارداد داوری) را به دلیل نامساعدتر بودن، نیم خواهد، باید کل آن رژیم اجرایی را ردّ کند. درخواست کننده اجرا نمی‌تواند استقلال و پیوستگی یک مجموعه واحد را نادیده بگیرد و به طور دلخواه بین رژیم‌های متفاوت اجرایی موضوع دو یا چند کنوانسیون یا رژیم اجرایی موضوع یک کنوانسیون و رژیم اجرایی تمهید شده در حقوق داخلی کشور محل درخواست اجرا ترکیب نماید و بدین ترتیب به تعادل و توازنی که بین مجموع مقررات مربوط به یک رژیم اجرایی وجود دارد، آسیب برساند. ترکیب دو رژیم اجرایی که مثلاً دو معاهده ارائه داده‌اند، تنها در فرضی ممکن است که خود این معاهدات چنین امری را مجاز دانسته باشند، چیزی که در رابطه بین کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون اروپایی به واسطه ماهیت تکمیلی کنوانسیون اخیر و با توجه به صراحت مقررات آن مصداق دارد.[۴]

عدم امکان ترکیب دو رژیم اجرایی متفاوت، به استناد حق انتخاب مساعدترین قاعده موضوع کنوانسیون نیویورک توسط محققان تصریح شده است. آنان هشدار داده‌اند که حق انتخاب مساعدترین قاعده برای استفاده از معاهده یا قانون داخلی مساعدتر، به صورت مطلق [همه یا هیچ]است. بنابراین، مثلاً، درخواست کننده اجرای رای در آلمان، نمی‌تواند برای فرار از مقرره شکلی کنوانسیون راجع به کتبی بودن قرار داد، به حقوق داخلی آلمان استناد کند و برای جنبه‌های دیگر به کنوانسیون نیویورک برگردد. همچنان که درخواست کننده اجرای رای در ایالات متحده، نمی تواند برای فرار از برخی از مبانی ردّ درخواست اجرا در کنوانسیون، همانند ابطال رای در کشور مبدأ (قسمت «هـ» از بند یک ماده پنج) به حقوق داخلی این کشور (حقوق فدرال یا حقوق ایالت محل درخواست اجرا) که فاقد این مبنا است، استناد کند، ولی دیگر نتایج آن راجع به صلاحیت دادگاه (اصل صلاحیت دادگاه‌های ایالتی مگر در موارد خاص صلاحیت موضوعی دادگاه‌های فدرال) و نیز مرور زمان کوتاه‌تر برای تایید رای را نپذیرد و در این زمینه‌ها به کنوانسیون بازگردد و از آن بهره‌مند شود. بنابراین، کسی که به امید اجرای رای داوری ابطال شده در کشور مبدا، به استناد بند یک ماده هفت کنوانسیون، به حقوق داخلی امریکا تمسک می‌کند باید مطمئن باشد که مبنای خاص و مستقلی برای صلاحیت دادگاه فدرال وجود دارد و نیز توجه کند که مشمول مرور زمان یک ساله مقرر در حقوق داخلی است و نه مرور زمان سه ساله مخصوص آرای مشمول کنوانسیون نیویورک.[۵]

 

۴-۴- داوری، صدور رأی و اجرا مطابق قانون داوری تجاری بین المللی

شروع جریان داوری از زمانی است که درخواست داوری بر اساس مفاد ماده (۳) قانون داوری تجاری بین‌المللی، به خوانده داوری ابلاغ شده باشد، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. جز در مواردی که ترتیب دیگری بین طرفین مقرر شده باشد، درخواست داوری باید حاوی نکات ذیل باشد:

۱- درخواست ارجاع اختلاف به داوری.

۲-نام و نشانی طرفین.

۳-بیان ادعا و خواسته آن.

۴-شرط داوری و یا موافقت نامه داوری.

درخواست داوری ممکن است حاوی اطلاعاتی در مورد تعداد داوران و چگونگی انتخاب آنان و همچنین راجع به موافقت نامه‌ها، قراردادها و یا وقایعی که موجب بروز اختلاف شده است، باشد.

‌در صورتی که هر یک از طرفین با علم به عدم رعایت مقررات غیر آ مره این قانون و یا شرایط قابل عدول موافقت نامه داوری، داوری را ادامه دهد و ایراد خود را فورا” و یا در مهلتی که به این منظور تعیین شده است، اقامه نکند، چنین تلقی خواهد شد که از حق ایراد صرف نظر کرده است (ماده ۵).[۶] طبق ماده ۶ مرجع نظارتی داوری تجاری، ‌به عهده دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقر داوری در آن قرار دارد، و تا زمانی که مقر داوری مشخص نشده، به عهده دادگاه عمومی تهران ‌است و تصمیمات دادگاه در این موارد قطعی و غیرقابل اعتراض است. اما در داوری‌های سازمانی انجام وظایف به عهده سازمان داوری مربوط ‌است.

خواهان یا متقاضی داوری، باید دادخواست داوری خود را به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم کند. دبیرخانه وصول آن را با قید تاریخ وصول، به خواهان و خوانده اعلام خواهد کرد. دادخواست داوری باید مشتمل بر موارد زیر باشد:

  • مشخصات کامل طرفین همراه با ذکر نشانی پستی و الکترونیکی و هرگونه اسناد مثبت سمت؛ در صورتیکه دعوی به نمایندگی یا وکالت طرح شده باشد.
  • توضیح درباره ماهیت معامله یا قرارداد یا وقایعی که موجب بروز اختلاف شده و بیان منشاء ادعا و دلایل آن.
  • تعیین خواسته دعوی و مبلغ آن، مگر آنکه خواسته غیر مالی باشد .
  • توضیح درباره موافقت نامه داوری.
  • در صورت امکان، اظهار نظر در مورد تعداد داوران و چگونگی انتخاب آنان با توجه به موافقت نامه داوری و نیز در صورت ضرورت، معرفی داور خود در داوری سه نفری.
  • در صورتیکه داوری بین‌المللی باشد، اظهار نظر در خصوص محل داوری، زبان داوری و قانون و قواعد حقوقی قابل اعمال.

پس از دریافت دادخواست داوری دبیرخانه مرکز داوری یک نسخه از دادخواست و اسناد و مدارک ضمیمه آن را جهت پاسخ گویی به خوانده، ابلاغ می‌کند. خوانده باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ دادخواست داوری، پاسخ خود را که مشتمل بر اطلاعات فوق باشد، به همراه پاسخ به ادعاها و خواسته، بیان ایرادات و مدافعات و ارائه هرگونه دلیل و اسناد و مدارک؛ به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم نماید. دبیرخانه مرکز داوری نیز، نسخه‌ای از پاسخ خوانده به دادخواست داوری را به خواهان ابلاغ می‌کند. در این زمان، در صورتیکه خوانده ادعاهای متقابلی داشته باشد، باید ضمن پاسخ به دادخواست داوری، به دبیرخانه تسلیم و ثبت کند.

دعوای متقابل نیز، باید مشتمل بر موارد زیر باشد:

  • بیان ادعا ی متقابل و منشاء و دلایل آن.
  • ذکر خواسته دعوای متقابل و بهای آن، مگر آنکه خواسته غیر مالی باشد.

دبیرخانه، ادعای متقابل خوانده را به خواهان ابلاغ می‌کند و خواهان باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ دعوای متقابل، لایحه جوابیه خود را به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم نماید.

[۱] جنیدی، همان.

[۲] جنیدی، اجرای آرای داوری، پیشین، ص ۳۷۷٫

[۳] محمدتقی، پیشین، ص ۱۱۲٫

[۴] جنیدی، پیشین، ص ۱۱۹٫

[۵] داوودی، پیشین: ۱۰۴٫

[۶] ر ک: قانون داوری تجاری بین‌المللی، مصوب ۲۶/۶/۱۳۷۶ و تائید شده در تاریخ ۹/۷/۱۳۷۶ توسط شورای نگهبان.