دانلود پایان نامه درباره معنای اصلی، عام و خاص، روابط تجاری، گونه شناسی

رابطهی آنها دور است به این جهت که هرگاه عرف با قانون در تعارض باشد و نظم عمومی را مختل کند، قانون حاکمیت دارد و مرجح است، و نزدیک است به این معنی که در موارد سکوت، قانون و یا ارجاع صریح و یا مخفی به عرف در جهت تکمیل قواعد حقوقی نقش موثر و الزامی بر جای میگذارد.
عرف را از نظر ماهوی باید یکی از منابع مهم حقوق به شمار آورد، ولی قدرت آن هیچگاه با قانون برابر نیست و دادرس نیز وقتی میتواند به آن استناد کند که قانون مجاز شناخته باشد و هیچ قانونی اقتدار فسخ قانون را به عرف نمیدهد.
گاهی اوقات عرف بر قانون ترجیح دارد، شاید گفته شود، در حقوق ما، عرف نمیتواند، هیچگاه با قدرت قانون معارضه کند و روح قانون نیز مانند متن آن، در برابر عرف محترم است و باید در هر حال بر آن مقدم داشته شود، ولی این استدلال چندان قوی نیست و برای اثبات ادعا کافی به نظر نمیرسد، زیرا آنچه به وسیله قانونگذار، به صراحت بیان شده، به یقین ناشی از اراده اوست، ولی حکمی را که دادرس ازگفتار او استنباط می کندبه این درجه از قوت نیست و انتساب آن به قانون گذار جز به ظن قوی و گاه احتمال امکان ندارد، به علاوه، دادرس هر اندازه که پای بند ارادهی قانونگذار باشد، خواه و یا ناخواه در این تلاش فکری تحت تأثیر اخلاق و مذهب و عادات و رسوم خود قرار میگیرد و حکمی که او در سایه این عوامل اجتماعی و درونی استنباط میکند، نمیتوان به یقین، نظر قوهی مقننه دانست و در هر حال بر عرف مقدم داشت.۶۵ در رابطه قانون و عرف، سه نوع عرف قابل تشخیص است:
۱-مواردی که قانون به عرف ارجاع مینماید، مثل موارد زیادی که در قانون مدنی به صراحت به عرف رجوع میکند و حکم قانون کلی است.
۲- بعضی از عرفها، بدون آن که قانون به آن ارجاع داده باشد، دخالت میکنند که در روابط تجاری چنین عرفهایی زیاد است.
۳-عرف بر خلاف قانون را نمیتوان تبعیت کرد، قانونی که خلاف عرف وضع شده باشد، عرف را از اثر میاندازد، اما عکس آن ممکن نیست، قانون منبع فوق عرف است و با عرف نمیشود قانون را متوقف ساخت.۶۶
۱-۱-۲-۵-۲تعارض و قانون
تفاوت اصلی عرف و قانون در مقام واضع آن است، واضع قانون یک نظام هماهنگ و منسجم و بعضاً مقدسی است که به نام پارلمان، صلاحیت انجام این کار را دارد، تفاوت دیگر آن است که قانون مدون است و به صورت مجموعهای منظم ظاهر میشود و تحت قاعده در میآید، بنابراین برای آینده مقرر میشود و به طور عام میتوان گفت تغییر ناپذیر است و جز با قانونی دیگر لغو شدنی نیست و از آن رو که قانون ناشی از کل هیئت اجتماع است، دارای قدرتی است، فوق هرگونه مقررات دیگری که مقام دیگری وضع میکند.
“در واقع قانون همانند عرف چیزی جز تبلور وجدان قضایی نیست، در هر دو مورد حیات حقوقی جامعه به تبعیت از فرمولها با سنتهای معین و مشخص به مسیر خود ادامه میدهد که میتوان این حیات حقوقی را در مقابل ناتوانی قوانین قرار داد.”۶۷
۱-۱-۳-۶ عرف و نص
از نظر علمای فقه، عرف در صورتی که نص و دلیل شرعی معلل به عرف و یا مبتنی بر آن و یا با توجه به آن صادر گردیده و همچنین در مواردی که ردعی صورت نپذیرفته و کاربرد آن معارض با نص و دلیل شرعی نمیباشد، مورد پذیرش و دارای اعتبار است، چه این کاربرد در محدودهی موضوعات باشد و چه در دایرهی احکام و یا در دیگر موارد، در مواردی که عرف با نص و دلیل شرعی مخالف باشد، اگر دلیل شرعی، معلل و یا مبتنی بر عرف نباشد و یا در محدودهی موضوعات باشد، بنابر نظر کسانی که وجود خبرضعیف را، برای ردع، کافی میشمارند.عرف خالی از اعتبار و کنار گذاشته میشود، اما نزد گروهی دیگر که ردع از عرف را جز با خبرصحیح امکان پذیر میدانند، رجحان با عرف بوده و نمیتوان به نص و دلیل شرعی عمل کرد، مگر آن که قرینهای وجود داشته باشد که بی اعتباری عرف را ثابت نماید.البته همگان در پذیرش و اعتبار عرف در صورت مبتنی بودن نص و دلیل شرعی بر آن و نیز در بی اعتباری عرف معارضی که پس از ورود نص صریح و پس از تعیین و تحدید کامل مفهوم و موضوع نص حادث گردیده، متفق اند، این حکم دربارهی تمامی گونههای عرف جاری است، مکتب عرف شیعه روایت ضعیف را توانمند ردع عرف نمیداند و بر این باور است که ردع جز به صورت جدی و متناسب با قوت عرف و به وسیلهی منبع و نهیهای مکرر به ویژه در مواردی که میدان کاربرد عرف به شمار میآید، امکان پذیر نیست.همچنین ادلهی امارات را تنها هنگامی مقدم بر عرف و احکام عقلایی میشمارد که امارهی مورد نظر، خود از امارات عقلایی شمرده نشود.۶۸
۱-۲ گونه شناسی عرف
عرف پدیدهای بر آمده از نیازهای اجتماعی است که مردم همواره آن را به طور مکرر و از روی اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام میدهند، این پدیدهی اجتماعی که به مرور زمان به صورت یک قاعدهی حقوقی در آمده است و از نیروی الزام آور بهرهمند میگردد، دارای اصطلاحات و گونههایی است که در فقه و حقوق اسلام به شیوههای گوناگون از آنها نام برده شده و مورد استفاده قرار گرفتهاند، لذا آگاهی بر هر یک از آنها لازم است.
مراد از عرف تنها عادت و رسم حقوقی الزام آور میباشد که در دانش حقوق به عنوان دومین منبع حقوق و در فقه اسلام نیز پس از کتاب و سنت به عنوان یکی از منابع کاشف به شمار میآید. از این رو، روشن میگردد که “عرف علما” از محل بحث خارج است، زیرا عرف علما که گاهی از آن به “عرف قضایی” هم معتبر میشود، زاییدهی رسم و عادت علما و دارای جنبهی استنباطی است، یعنی استنباطی است که افراد متخصص از پارهی اصول ارائه میدهند، در حالی که عرف به معنای خاص کلمه، رسم و روش تودهی مردم است، هم چنین باید گفت که “عرف مذهبی” نیز از محل بحث خارج است، زیرا منظور از “عرف مسلم در مذهب” چیزی غیر از قواعد و عادات قومی و محلیای است که پیروان مذاهب رسمی به آن انس گرفتهاند.۶۹
عرف مذهبی و عرف علما از محل بحث خارجاند، ولی از آن جا که شناخت عرف علما و عرف مذهبی در شناخت بهتر عرف و گونههای آن مؤثر است و نیز به جهت آن که قانون در پارهای از موارد، عرف مذهبی را مورد توجه قرار میدهد، اشاره به آن دو شایسته است.
۱-۲-۱ عرف به اعتبار سببیت
عرف به اعتبار سبب به دو گونهی عرف لفظی و عرف عملی بخش پذیر است.
۱-۲-۱-۱ عرف لفظی
عرف لفظی، عرف محاوره یا عرف استعمالی است که در گذشته با عناوینی همچون “عرف التخاطب”، “عاده اهل اللسان”، “عاده اهل اللغه” نام برده میشد و در دایرهی واژگان مورد توجه است، عرف لفظی عبارت است از شیوهی همهی اهل یک زبان یا گروهی از آنان در استعمال واژه یا عبارتی در معنا و مراد معین، خواه آن معنای معین مترادف با معنای حقیقی لغوی باشد یا نباشد.۷۰
این شیوهی استعمال واژه که از آن به عنوان حقیقت عرفیه یاد میشود، در بسیاری از موارد، مترادف و همسان با معنای حقیقی لغوی است، اما باید دانست که تجلی عرف لفظی، صرفاً در قالب بیان اهل لغت و قواعد و قوانین ادبی مقبول و رایج خلاصه نمیشود، بلکه گاه معنای یک لفظ و اصطلاح در میان عرف و مردم، متفاوت از معنای لغوی آن رواج پیدا میکند، به طوری که هنگام شنیدن آن لفظ بدون هیچ قرینهای آن معنا به ذهن متبادر میشود.این مورد نیز نمونهای از عرف لفظی تلقی میشود، مانند کاربرد لفظ “دابه” در مورد حیوان چهارپا، در حالی که در لغت برای “حیوان جنبنده” وضع شده است.۷۱
گروهی از علمای فقه و اصول از موارد وحدت معنای حقیقی عرفی و معنای حقیقی لغوی غفلت کرده و عرف لفظی و حقیقت عرفیه را به موارد افتراق اختصاص دادهاند و آن را شیوهی اهل یک زبان در استعمال واژه یا عبارتی در غیر از معنای اصلی و لغوی می دانند،این دیدگاه با چالش دیگری روبرو است و آن این که معنای اصلی، همان معنای حقیقی عرفی است نه معنای حقیقی لغوی ،اصالت و استقلالی ندارد،بلکه اعتبار فقهی آن به جهت طریقیت و کاشفیت آن نیز در مواردی است که اهل لغت، بریک معنای واحدی برای واژه به عنوان معنای حقیقی اتفاق داشته باشند، در غیر این صورت، از اعتبار طریقی نیز برخوردار نیست.۷۲
۱-۲-۱-۲عرف عملی
عرف عملی که در برابر عرف لفظی قرار دارد، عرفی است که در بخشی از کارهای ویژهی مردم خودنمایی میکند و جامعه در عمل، رفتار خود را بر آن منطبق میسازد، همانند بیع معاطات در بسیاری از جوامع.۷۳
عرف عملی به دو گونه بخش پذیر است:
الف) عرفهای اعمال عادی زندگی
ب)عرفهای معاملات
مراد از عرفهای اعمال عادی زندگی آن اموری است که مردم در زندگی روزمره خویش به آنها خو گرفته و در زندگی فردی یا اجتماعی آنان به صورت یک امر رایج و معمولی در آمده و بر حسب عادت به سیاق آنها رفتار مینمایند، این گونه عرفها و عادتها اگر چه خود از امور حقوقی به شمار نمیآیند، ولی ممکن است منشأ آثار حقوقی مختلفی گردیده و در توجیه احکام و معاملات به ایفای نقش بپردازند، همانند نوع استفاده از املاک و حیوانات در هر منطقه که میتواند در توجیه و روشن شدن پارهای از نکات مبهم عقد اجاره کمک نماید.منظور از عرفهای معاملات، تصرفاتی است که قصد از آنها انشاء و ایجاد حقوق و یا تسویه و اسقاط آن میباشد، مانند نکاح، بیع، قبض و تسلیم.۷۴
در اینجا باید به دو نکته اشاره شود: اول اینکه چون عرف لفظی و عملی در برابر یک دیگر قرار دارند، هرگاه واژهی عرف در معنای عرف لفظی باشدنیازمند به قید لفظی یا قرینهای است که بیانگر آن باشد، دوم، این که اگر چه نوعاً در گونهی عرف عملی، معاملات مورد توجه قرار میگیرند؛ اما باید دانست که عرف عملی اختصاص به معاملات و در اصطلاح دانش اصول “توصلیات” ندارد و در “عبادات” نیز جاری است.۷۵
۱-۲-۲ عرف به اعتبار صدور
عرف به اعتبار صدور به دو گونهی عام و خاص تقسیم میگردد، از آن جا که دیدگاه فقیهان و حقوق دانان دربارهی عرف عام و عرف خاص با یکدیگر متفاوت است ابتدا به تعریف ارائه شده از سوی هر یک از آنان میپردازیم.
۱-۲-۲-۱ عرف عام و خاص از دیدگاه فقه
عرف عام در نزد فقیهان، عرفی است که همه یا بیشتر مردم سرزمینهای اسلامی، صرف نظر از پای بندی به شریعت الهی از قدیم و جدید چه در زمان وحی و رسالت و چه پس از آن با وجود همهی اختلافات در سطوح زندگی، فرهنگ، محیط، زبان و نژاد در آن شرکت داشته و آن را پذیرفتهاند همانند رجوع جاهل به عالم و عدم نقض یقین به شک.۷۶
از عرف عام که در بسیاری از پدیدهها و نهادهای اجتماعی عمومی، نظم و سامان به خود میگیرد، گاهی با عنوان “بنای عقلا” یا “طریقه و سیرهی عقلا” نام برده میشود.۷۷
عرف خاص، عرفی است که تنها گروه خاصی در آن شرکت دارند، این قسم از عرف اختصاص به ناحیهای محدود و یا گروهی از مسلمانان دارد و به مراتب فراوانتر از عرف عام میباشد؛ زیرا با تحول و تغییر مداوم و همیشگی

نظری بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *