دانلود پایان نامه درباره عام و خاص، موازین شرع، مقررات قانونی، قانون گذاری

جامعه و پیدایش گروههای جدید اجتماعی، هر روز بر تعداد این گونه عرفها افزوده میشود.۷۸
۱-۲-۲-۲ عرف عام و خاص از دیدگاه حقوق
از نظر حقوقدانان عرف عام به عرف متداول بین گروهی از مردم که جهت جامع رستهای نداشته باشند اطلاق میشود، این عرف که در یک کشور رایج و قانون آن کشور میگردد و گاهی وجود آن به وسیلهی دادگاه معین میشود، آن چنان پا برجا شده است که همگان از آن آگاهند و فرض بر آن است که همهی اشخاص در هر فرصتی که بیابند، آن را به کار میبندند، عرف خاص، عرفی است که تنها در میان ساکنان منطقهای خاص و یا در بین یک صنف و دسته جاری است، گاهی به آن عرف مخصوص نیز میگویند.۷۹
از آنچه بیان گردید، روشن میشود که تصور فقیهان مسلمان از عرف عام و خاص با آنچه امروزه حقوقدانان از این دو عنوان استنباط مینمایند، از حیث قلمرو و دایرهی شمول متفاوت است، به این معنا که منظور از عرف عام در فقه آن است که امری در تمام سرزمینهای مسلمانان و در بین همهی ملل مسلمان رواج داشته باشد، عرف خاص نیز، در فقه عرفی است که در میان گروهی از امت ملاحظه میگردد.۸۰
در اینجا منظور از عام و خاص بودن عرف، کثرت و قلت افرادی است که آن را پذیرفته اند، نه اطراد و غلبه، به لحاظ توسعهی مصادیق و تکرار عمل، زیرا ممکن است چیزی بین مردم معمول، ولی محدود به مورد خاص و عاری از اطراد و غلبه باشد.۸۱
۱-۲-۳ انواع عرف عام و خاص
۱-۲-۳-۱ انواع عرف عام
عرف عام به اعتبار زمان و مکان، قلمرو و پیروان یک مذهب به انواع مختلفی تقسیم میشود که به هر یک از آنها اشاره خواهد شد.
۱-۲-۳-۱-۱ عرف به اعتبار زمان و مکان
عرف عام از حیث زمان و مکان به دو گونه تقسیم پذیر است:
۱-عرف اعصار، و آن عرفی است که در همهی زمانها، از زمان شارع تا کنون جاری است.
۲- عرف امصار، و آن عرفی است که در همهی قلمرو و سرزمین اسلامی جاری است.۸۲
۱-۲-۳-۱-۲ عرف مملکتی
عرف مملکتی که در برابر عرف محلی به کار برده میشود، عرفی است که در قلمرو یک کشور جاری است و تمام مردم یا اغلب آن را در عمل اتخاذ کرده باشند.۸۳
برخی از حقوقدانان عرف مملکتی را از مصادیق عرف امصار به شمار میآورند.۸۴
۱-۲-۳-۱-۳ عرف مذهبی
به عرف متداول بین تمام یا اغلب پیروان یک مذهب، عرف مذهبی میگویند، خواه پیروان آن مذهب در یک کشور ساکن باشند، یا در چند کشور زندگی کنند، مانند این که کفر در دین اسلام از موانع ارث شمرده میشود،۸۵ این عرف که در واقع قواعد مذهبی است، اگر چه- همان گونه که پیش از این گفته شد- از محل بحث خارج است، اما از سوی برخی از گونههای “عرف عام” دانسته شده است.۸۶
۱-۲-۳-۲ انواع عرف خاص
عرف خاص از حیث زمان و مکان و گروهی که آن را در بین خود پذیرفتهاند، به سه گونه تقسیم میشود.
۱-۲-۳-۲-۱ عرف به اعتبار زمان و مکان
عرف خاص از جهت مکان و زمان به دو گونهی عرف خاص زمانی و عرف خاص مکانی تقسیم میگردد:
الف)۱- عرف خاص زمانی: عرفی است که در زمانی رایج و مرسوم بوده و در زمانی دیگر منسوخ گردیده است، مانند عرف عربها که قبل از اسلام معاملات را به گونهی منابذه انجام میدادند.۸۷
۲- عرف خاص مکانی، مراد از این عرف چیزهایی است که فقط در یک منطقه یا یک شهر یا یک روستا پذیرفته شده است و از آن به عنوان “عرف بلد” نیز نام برده میشود، مانند استعمالات محلی از قبیل کاربرد لفظ “ولد” در خصوص پسر، در صورتی که در عرف عام در مطلق فرزند به کار برده میشود.۸۸
ب) عرف خاص صنفی
عرف حقوقی همانگونه که ممکن است منحصر به ساکنان سرزمین محدودی باشد، میتواند بدون ملحوظ داشتن سرزمینی که در آن رواج یافته، مخصوص رابطهی حقوقی گروه و دستهی معینی از افراد گردد که حرفهی واحدی را برگزیدهاند و یا شرایط خاصی آنها را به گروه پیوند داده است، این صاحبان فنون و گروههای مختلف اجتماعی مستقر در کشور، اگر چه مقررات قانونی واحدی متابعت مینمایند، ولی از حیث وابستگی به حرفه، گروه و صنفی که آن را برگزیدهاند، بنا به مقتضیات آن حرفه، صنف و گروه از عرفهای مخصوصی پیروی مینمایند که از طبیعت و ماهیت این مملکت از زندگی جمعی آنان ناشی میگردد. بنابراین عرفی که تنها در بین گروه و صنفی خاص مرسوم و رایج است و همه یا بیشتر افراد آن گروه و صنف، آن را در میان خود پذیرفته و به کار میبندند، “عرف خاص صنفی” میگویند. همانند عرف علمای اصول، عرف تجار و….۸۹
۱-۲-۳-۲-۲ عرف به اعتبار لازم الاجرا بودن
هرگاه عناصر و ارکان عرف در مورد معینی به گونهای احراز گردد که در نتیجهی تکرار و انس، مخالفت با آن زشت و مخل نظم شمرده شود، به آن عرف، عرف مسلم می گویند، به دیگر سخن عرف مسلم آن است که در اثر تکرار، در طول زمان برای جامعه به صورت عادت مسلم درآمده است،۹۰ قانون، عرف مسلم را معتبر شناخته و امر به اجرای آن داده است، مثلاً در آثار معاملات، مادهی ۲۲۰ قانون مدنی میگوید: عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم مینمایند، بلکه به کلیهی نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل میشود، ملزم میباشند.۹۱
عرف قراردادی، عرفی است که طرفین قرار داد، مورد قبول قرار دادهاند، مثل اینکه متعاملین (خریدار و فروشنده) محل تحویل کالا را به عرف محل وقوع معامله موکول کنند.۹۲
۱-۲-۳-۲-۳ عرف به اعتبار مقدار شیوع
عرف، به اعتبار میزان شمول آن نسبت به مصادیق خود، به سه گونهی مطرد، غالب و مشترک تقسیم میشود:
الف) عرف مطرد: عرفی است که فراگیری آن به حدی است که در تمام موارد بر طبق آن مشی شود و عمل مخالف دیده نشود.
ب) اگر با وجود پذیرش عموم و اغلب افراد از سوی اقلیتی، عمل خلاف آن مشاهده گردد، به آن “عرف غالب” میگویند.۹۳ هیچ یک از دو عرف مطرد و غالب به عرف عام اختصاص ندارد، و عرف خاص هم گاهی مطرد است، مانند عرف بعضی از مناطق بر گرفتن بعضی از جهیزیه به صورت نقد، و بعضی دیگر را به صورت مدتدار، و گاهی غالب است، مثل اینکه در بعضی مکانها، اکثر معاملات را با پول خاصی (دینار، ریال) انجام میدهند.۹۴
ج)عرف مشترک، عرفی است که عمل یا ترک آن در بین مردم مساوی است و از این جهت به آن عرف مساوی نیز میگویند، به بیان دیگر عرف مشترک در موردی است که دو عرف در یک زمینه رایج بوده و هیچ یک غالب نباشد، مثل این که در بعضی مناطق، عرف مردم بر این است که جنس معین مانند تخم مرغ را هم به صورت وزنی و هم به صورت عددی معامله میکنند و هیچ کدام غالب نیست.۹۵
۱-۲-۳-۲-۴ عرف به اعتبار تقدم و تأخر از حدوث واقعه
عرف به اعتبار سبقت و تأخیر نسبت به پدیدههای شرعی و اجتماعی، به دو گونهی عرف مقارن و عرف غیر مقارن تقسیم میگردد.
الف) عرف مقارن؛ عرفی است که مقارن با پیدایش امر شرعی یا اجتماعی موجود شود و بر دو گونه است:
۱-عرفی که مقارن با ظهور اسلام و تشریع احکام وجود داشته است، چه قبل از آن بوجود آمده و باقی مانده باشد، و چه در همان زمان به وجود آمده باشد، که عرفهای مقارن لفظی و عملی را شامل میشود، مانند عرف مردم بر انجام معاملات ربوی و مضاربهای
۲- عرفی که با انعقاد معاملات و عقود، وصایا، اقرار و مانند اینها مقارن باشد، مثل حقیقت عرفی بودن معنای لفظ وصیت نامه در زمان نوشتن آن.۹۶
ب) عرف غیر مقارن: عرفی است که پیش یا پس از پدیدهی اجتماعی یا شرعی محقق شده است و بر سه گونه است:
۱- عرف حادث یا مستحدث؛ عرفی است که پس از ظهور اسلام و عصر تشریع و قانون گذاری پدید آمده است، به دیگر سخن، عرفی است که در زمان معصومین( وجود ندارد ولی امروزه در روابط فردی و اجتماعی مورد توجه است، مانند حق تألیف، حق چاپ و…
۲- عرف سابق، عرفی است که پیش از حدوث واقعه موجود بوده و سپس از بین رفته باشد،۹۷ مانند این که در زمان سابق عرف چنین بود که کالایی را به صورت عددی بفروشند، ولی در زمان انعقاد معاملهی جدید، عرف تغییر کرده و آن را به صورت وزنی میفروشند.
۳- عرف متأخر؛ عرفی است که از منشأ دعوا یا از هنگام حدوث واقعه، متأخر باشد و در زمان بروز منشأ دعوا یا حدوث واقعه وجود نداشته باشد، مانند عرفی که بعد از اتمام عقد در معاملات یا بعد از اعتراف در باب اقرار، یا بعد از وصیت در باب وصایا، به وجود میآید.۹۸
۱-۲-۳-۲-۵ عرف به اعتبار مبین حکم یا موضوع بودن
عرف موضوعی، عرفی است که حدود و سامان یک موضوع را که در نصوص روشن نشده است، روشن میکند، اما عرف حکمی، عرفی است که حکم یک قضیه را بیان میکند، همانند کشیدن چک که عرفاً دلیل مدیون بودن است، عرف حکمی از آن جا که بیانگر حکمی است کلی، برای عموم مردم، حتی برای کسی که به آن اعتقادی ندارد، الزام آور است.
بر خلاف عرف موضوعی که هیچگونه الزامی را برای کسی که به آن معتقد نیست، دارا نمیباشد. زیرا در صورت عدم اعتقاد به عرف، موضوع حکم تحقق نپذیرفته است تا حکم بر فردلازم باشد.۹۹
۱-۲-۳-۲-۶ عرف به اعتبار پذیرش یا عدم پذیرش شارع
عرف از جهت پذیرش یا عدم پذیرش آن از سوی شارع و شرع به گونههای زیر بخش پذیر است:
۱-عرف ممضا: عرف ممضا یا عرف شرعی، عرفی است که از سوی شارع پذیرفته شده و شرع به درستی آن گواهی داده است.
۲- عرف مردوع: عرفی است که از سوی شارع پذیرفته نشده و شرع به نادرستی آن گواهی داده است.
۳- عرف مرسل: عرفی است که شارع دربارهی پذیرش یا عدم پذیرش آن سکوت کرده و به درستی یا نادرستی آن گواهی نداده است.۱۰۰
۱-۲-۳-۲-۷ عرف به اعتبار صحت و فساد
عرف به اعتبار موافقت یا مخالفت با موازین شرعی، به دو گونهی عرف صحیح و عرف فاسد تقسیم میشود:
۱-عرف صحیح: عرفی است که موافق با موازین شرعی است، مانند روش مردم در استعمال الفاظ درمعانی معین و یا شیوهی مردم در بعضی از معاملات، نسبت به پول رایج در آن منطقه.۱۰۱
عرف فاسد، عرفی است که مخالف موازین شرعی از قبیل ظاهر کتاب و سنت است، مانند متعارف بودن معاملات ربوی یا پرداختن به لهو و لعب، مخالفت عرف با اجماع در صورتی که کاشف از رأی معصوم( باشد، مخالفت با سنت محسوب میشود، و مخالفت با ضروریات فقه و مذهب یا ضرورت اسلام، به طریق اولی، آن را در عرف فاسد داخل میکند.۱۰۲
۱-۲-۳-۲-۸ عرف به اعتبار دقت و تسامح
عرف دقیق، عرفی است که از دقت و تحقیق ناشی میشود، مثلاً در باب تشخیص مفاهیم الفاظ مفهوم هر لفظ و گسترهی معنای آن را، به طور دقیق و روشن مشخص میکنند.۱۰۳
عرف مسامحی، عرفی است که از تسامح و بی دقتی، سرچشمه گرفته، و با تقریب همراه است، به طوری که اگر آن مسأله از عقلا و محققان سؤال شود، سکوت خواهند کرد، یا برخلاف نظر آنها نظر خواهند داد، برای

نظری بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *