دانلود پایان نامه درباره بنای عقلا، روابط اجتماعی، قانون گذاری، استنباط حکم

عقلا، طریقهی عقلا و بنای عقلا) از دو واژه سامان یافته اند.”سیره” در لغت به معنای عمل و روش”طریقه” به معنای راه و روش و “بنا” به معنای پایه، اساس و اصلی که بر اساس آن عمل میشود است. واژه ی “عقلا” در متون فقهی و اصولی نوعاً در دو معنا به کار رفته است:
الف: عقلا جمع عاقل به معنای فرد دارای عقل و ذکر، در برابر فرد دیوانه و ابله. در این معنا ویژگی عقل جز لاینفک معنای واژه و یکی از شرایط عامهی تکلیف میباشد.چنان که قلم تکلیف نیز نوعاً بر همین افراد قرار گرفته است.۱۴۸
ب) عقلا به معنای توده ی عامهی مردم؛۱۴۹ در برابر گروهی خاص که نوعاً صاحبان باور و اندیشه شناخته میشوند. هرچند که اینان نیز خود به لحاظی دیگر داخل در تودهی مردم اند. در این معنا مراد از عقلا همان عرف است و ویژگی عقل اگرچه بیگانه با معنای این واژه نیست، ولی قید الزامی و جزء لاینفک معنای این واژه نمیباشد و این معنا همان معنای مورد نظر در اصطلاح هایی همچون سیرهی عقلا، طریقهی عقلا و بنای عقلا میباشد. بنابراین میتوان گفت سیرهی عقلا، طریقهی عقلا و بنای عقلا عبارت است از عمل و روش عمومی تودهی عقلا(عرف) در محاورات، معاملات و سایر روابط اجتماعی.۱۵۰
۳-۱-۲-۲- اعتبار عرف.
پیروان مکتب عرف اهل سنت و تمام آنانی که اعتبار عرف را پذیرفته اند، استدلال چندانی که توان اثبات اعتبار عرف را داراباشد، ارائه نداده اند. اینان نوعاً در مقام استدلال، به برخی ادله ی لفظی(آیات و روایات) و برخی اصول که خود زاییده ی عرف اند استناد جسته اند. کوشش های برخی از فقیهان و حقوقدانان معاصر اهل سنت نیز راه به جایی نبرده است. اینان نیز نتوانسته اند استدلال قابل پذیرشی را ارائه دهند. در دو قرن اخیرو به هنگام شکل گیری مکتب عرف شیعه این بحث شکل جدی به خود گرفته و تلاش هاو کوشش هایی در این باره از سوی فقها صورت میپذیرد.مکتب حجیت ذاتی، مکتب عقل و مکتب امضا عمده ترین نتایج این تلاش ها و کوشش ها است. مکتب حجیت ذاتی با استناد به فطرت، حجیت عرف را ذاتی و بی نیاز از امضا میشمارد. مکتب عقل با توجه به قاعده ی ملازمه، حجیت عقل را به منزلهی واسطهی عروض حجیت عرف قرار میدهد و مکتب امضا حجیت و اعتبار عرف را منوط به امضای شارع میداندو روش های سه گانه عدم ردع، عدم ثبوت و سکوت را برای کشف امضای شارع، ارائه میدهد و از آنجا که در نزد برخی پیروان مکتب اخیر(مکتب امضا) سیرهی متشرعه و ارتکاز عقلا و متشرعه نیز در محدودهی مکتب عرف قرار میگیرد، راه هایی را نیز برای کشف معاصر بودن سیره با زمان معصوم (ارائه میدهد، زیرا در نزد این فقها حجیت سیره نوعاً منوط به معاصر بودن با زمان معصوم(میباشد.۱۵۱
۳-۱-۲-۳- کاربرد عرف
از جمله ویژگی های مکتب عرف شیعه که آن را از مکتب عرف اهل سنت متمایز میسازد، کاربرد عرف در دانش های پیرامونی فقه همچون اصول و قواعد فقه میباشد. عرف در این دانش ها به عنوان یکی و بلکه مهم ترین دلیل اثبات حجیت امارات و قواعد به شمار میآید و در درون علم فقه نیز پیروان مکتب عرف شیعه همچون دیگر فقهای شیعه کاربرد عرف را در موارد سکوت میدانند و البته این کاربرد را به موضوعات و یا احکام صغروی محدود نمیسازد، بلکه به وسیله آن در صدد کشف و استنباط حکم بر آمده و آن را به عنوان یک منبع مستقل استنباط مورد توجه قرار میدهند. از نوشتههای برخی از فقها این نکته بدست میآید که اینان عرف را پنجمین فقه شیعه میسازند. پیروان مکتب عرف نه تنها شناخت عرف، محاورات، مفاهیم و موضوعات عرفی را در اجتهاد و استنباط شرط میدانند و از دو عنصر زمان و مکان غفلت نمیورزند بلکه برای عرف شأن قانون گذاری را قائل اند. البته این مقام تنها در دایره وضع احکام و قوانین مربوط به عرف(احکام وضعیه) همانند ابواب معاملات و قوانین بین المللی و….. می باشد.اگر چه در این شأن قانون گذاری به گونه ای دیگر میتواند در دایره احکام تکلیفی نیز امکان پذیر باشد. ناگفته نماند شیوهی استنباط حکم از عرف و پذیرش عرف به عنوان دلیل حکم اختصاص به دو قرن اخیر ندارد.
و در نزد فقیهان پیشین نیز دارای سابقه است. اگر چه رویهی مشهور و غالب پرهیز از چنین کاربردی بوده است، اما با این همه کاربرد عرف در دیگر موارد حائز اهمیت و قابل توجه است.۱۵۲
۳-۱-۲-۴-دلالت عرف
مشهور علمای فقه و اصول عرف و بنای عقلا را دلیلی لبی و مضمون آن را نیز قضیه ای مهمله میدانند که فاقد صراحت و مورد اخذ به قدر متیقن میباشد. اما علمای پیرو مکتب عرف مضمون بنای عقلا را قضیهای طبیعیه میدانند که در صورت امضا همچون دلیل لفظی دارای اطلاق عموم خواهد بود. اینان بر این باورند که این امضا بر مفهوم عقلایی نهفته در هر عرف قرار گرفته است که در این صورت عرف از اجمال درآمده و دارای صراحت کافی برای اثبات حکم تکلیفی یا وضعی میباشد.۱۵۳
۳-۱-۲-۵- ردع عرف
آن دسته از علمای غیر پیرو مکتب عرف که از باب تقریر، عرف را پذیرفته اند، نوعاً بر این باورند که وجود حتی یک روایت ضعیف برای ردع و ابطال عرف?کافی است. در برابر این سخن پیروان مکتب عرف شیعه بر این باورند که عرف در دانش حقوقی به راحتی قادر است با مقررات تفسیری قانون مقابله و آن ها را ساقط مینماید. در علم فقه نیزعرف ریشه دار بر بیان ظاهری شرع مقدم میباشد و صرف وجود یک یا چند نهی آن هم با بیانی ساده و ضعیف ردع عرف شایع و ریشه دار کافی نیست، بلکه در چنین مواردی حجم ردع باید برابر و متناسب با نیرو و توان عرف بوده و شرع باید به صورتی جدی و با بیانی رسا و تأکید ها و الزامات بسیار مؤکد نفی اعتبار عرف را به مردم تفهیم کند.۱۵۴
۳-۱-۳- فروعات بحث عرف
۳-۱-۳-۱- تغییر عرف
چگونگی عرف در هر جامعه به میزان پیشرفت جامعه و اندازه دانش و آگاهی های جامعه و افراد آن وابسته است. جوامع بشری در سیر تکامل خود همواره به اصلاح و دگرگونی در این امور عرفی روی آورده و امور عرفی جدید را جایگزین امور عرفی قدیم و در نتیجه در راه ایجاد گونه های روابط اجتماعی متنوع و کاراتر گام بر میدارند.عرف همانند دیگر پدیده های اجتماعی این ویژگی را داراست که با اختلاف زمان و مکان به شکل و گونه ای ویژه خودنمایی میکند.
البته این خود، ویژگی در جامعه و هم گام با جامعه بودن را برای عرف به ارمغان آورده است. وجود این ویژگی باعث گردیده که هر گاه عرف در جامعه دارای کارآیی لازم نباشد، دچار تحول گردیده و یا جای خود را برای عرفی سازگار و کارا خالی سازد.این تحول و دگرگونی در عرف به ناچار تحول و دگرگونی حکم و فتوا را در پی خواهد داشت?که گریزی هم از آن نیست. البته این تغییر حکم هنگامی امکان پذیر است که تغییر عرف بر اثر تغییر صفات اعتباری شیء(برخی یا همه) صورت پذیرفته باشد و نه بر اثر صرف تغییر نام، چه اینکه تغییر نام شیء اثری در تغییر حکم آن شیء ندارد. به جهت همین ویژگی تحول پذیری عرف است که برخی فقها بر این باورند که مجتهد تنها باید بر طبق زمان خویش حکم و فتوا صادر نماید. اگر چه فتوا و حکم او بر خلاف فتاوی پیشینیان و زمان های پیشین باشد زیرا احکام بر عرف بنا نهاده میشود، عدم این نظر داشت چیزی جز ضرر و تضییق حقوق و بر جای ماندن مشکلات را به بار نخواهد آورد. حکم بدست آمده به وسیله ی عرف گاه حکمی واقعی و گاه ظاهری، گاه وضعی و حتی گاه تکلیفی است. اکنون نکته ای که باید در اینجا، با توجه به ویژگی تحول پذیری عرف که گاه تغییر حکم و فتوا را در پی دارد، به آن اشاره کرد، این است که نوع احکام برای موضوعات در صورت تحول عرف باید به عنوان احکام اولی بدست آیند، نه به عنوان احکام ثانوی، زیرا حکم ثانوی هنگامی است که یک موضوع دارای دو حکم به عنوان اولی و ثانوی باشد که مثلا حکم نخستین برای فرد مختار و حکم دیگر برای فرد مضطر. حال آنکه در تحول عرف که مستند به تغییر موضوع، در اثر تغییر صفات و ویژگی های اعتباری آن است، زمینهای برای حکم ثانوی وجود ندارد. حکم دومی که بر اثر تحول عرف پدید آمده دارای موضوعی غیر از موضوع حکم پیشین است و بدین جهت هر دو حکم به عنوان حکم اولی برای موضوع خود به شمار میآید، چه اینکه حکم جدید که بر اثر تحول عرف پدید آمده برای موضوع جدید است و نه برای موضوع پیشین تا یک موضوع دارای دو حکم با دو عنوان باشد.۱۵۵
۳-۱-۳-۲- عیوب عرف
علی رغم ارجاعات زیادی که در قوانین ما به چشم میخورد و قانون گذار نقش عرف را در بیشتر موارد بر قانون ترجیح داده است و جامعه نیز استقبال مینماید ولی همین عرف خالی از عیب نیست. هر چند عیوب عرف، مخالفان را بر آن داشته تا به حذف آن اهتمام بورزند و جز در موارد خاص از بکارگیری آن بپرهیزند، اما هیچ گاه موفق به منع کاربرد آن در فقه و اصول اسلامی نشدند. موارد ذیل از جمله عیوب عرف شمرده شده اند:
۱-عرف پدیده ای است که فاقد ثبات بوده و مدام در حال تغییر است که این امر در طولانی مدت ضرورت ظهور و بروز عرف های گوناگون را در جامعه طلب میکند که در نهایت عرف های گوناگون مانعی برای بروز عرف های مشترک و عام و قابل اجرا در گستره ی وسیعی از جامعه میشوند.۱۵۶
۲- عرف به جهت اینکه دلیلی غیر لفظی است، مجمل بوده و فاقد صراحت و شفافیت است لذا امکان هر گونه شک و تردید در آن وجود دارد.۱۵۷
۳-شکل گیری عرف مستلزم طی پروسه ای طولانی از نقطه نظر زمان است که رفتار های اجتماعی در جوامع در حال پیشرفت اجازه تکرار و عادت را با توجه به سرعت پیشرفت تکنولوژی و صنعت نمیدهد. بعلاوه تحولات سریع جوامع و زندگی مردم با توجه به نیاز های اقتصادی و اجتماعی ایجاب مینماید قوانین پا به پای پیشرفت ها تدوین گردند تا جوابگوی نیاز ها و حل مسائل و مشکلات روزمره آنان باشند. بنابراین عرف به لحاظ کند بودن نحوه_ی شکل گیری، توانایی رفع مشکلات آنی را ندارد.۱۵۸
۳-۱-۳-۳- احراز و اثبات عرف
پیش از این دربارهی ارکان و عناصر سامان بخش عرف و نیز گونه های کاربرد آن بحث گردید. اکنون سخن بر این است که احراز اثبات عرف در مواردی که عرف بدیهی و آشکار نمیباشد، بر عهده چه کسی و یا مقامی است؟
آیا فرد ذی نفعی که به آن استناد و استدلال میجوید، باید آن را با تمام شرایط و عناصر تشکیل دهنده اثبات و محرز سازد تا قاضی بتواند بآن ترتیب اثر دهد و مرجع قضایی از این حیث تکلیفی ندارد یا آنکه هرگاه ذی نفع در این باره سخنی نگوید قاضی خود مکلف است همانطور که دربارهی قانون بنابر وظیفه خود عمل میکند وجود عرف را مدلل بسازد؟
در گام نخست اثبات و احراز عرف بر عهده ی ذی نفع یا کسی است که به آن استناد جسته است. او باید با توضیحاتی رسا ارکان و عناصر عرف را به اثبات رساند و وجود آن را مدلل سازد. به گونه ای که در انطباق مورد با آن تردیدی وجود نداشته

نظری بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *