اما به نظر می‌رسد که این تحلیل خالی از افراط نیست و حقیقتاً بازارهای آتی بیشتر از آن‌که مکان‌های بازی باشند محل درآمیختن تحلیل‌ها جهت پیشبرد یک فعالیت مالی-اقتصادی است. در فقه امامیه به نظرمی رسد که مبنای حرمت بازی با آلات قمار، مصداق لهو و لعب بودن و اشتغال ذهن از ذکر خدا است که در بازارهای آتی مصداق ندارد و این قراردادها به سبب تفریح و بازی منعقد نمی شود و قصدی فراتر از بازی جهت انجام آن‌ ها وجود دارد. در حقوق انگلیس قراردادهایی که بتوان آن‌ ها را ذیل یکی از عناوین “تجارت[۱۴۲]“یا “سرمایه‌گذاری”[۱۴۳] طبقه‌بندی نمود از ذیل عنوان قماری خارج می‌گردد و نظر مشهور بر این است که اشتغال به انجام قراردادهای آتی یک فعالیت مالی و اقتصادی مشتمل بر تجارت یا سرمایه ورزی می‌باشد.

 

عکس مرتبط با اقتصاد

 

مبحث دوم: اوصاف قراردادی در قرارداد آتی نفت

 

این مبحث شامل سه گفتار می باشد که در هر یک از این گفتارها به طور مختصر راجب اوصاف قرارداد آتی از حیث تشریفاتی یا رضایی بودن، عهدی یا تملیکی بودن و جواز یا لزوم بحث شده است که در ذیل به هر یک از آن ها می پردازیم.

 

گفتار اول: وصف قرارداد آتی از حیث تشریفاتی یا رضایی بودن

 

عقد رضائی قراردادی است که به‌صرف توافق اراده‌ی طرفین، به‌شرط اینکه به نحوی از انحاء بیان و ابرازشده باشد، واقع می‌شود و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به کار بردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارد. عقد تشریفاتی یا شکلی قراردادی است که با تشریفات خاصی واقع می‌شود و صرف طرفین برای وقوع آن کافی نیست. برای تحقق عقد تشریفاتی اراده باید به شکل خاصی بیان‌شده باشد.[۱۴۴] در عقد تشریفاتی، صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است هرچند دو طرف نیز به آن اقرار کنند.[۱۴۵] در نظام‌های گوناگون حقوقی، اصل بر رضایی بودن عقد است، ولی این اصل بسیار استثنا خورده است. دلیل این امر نیز تا حدود زیادی معلول این نکته است که قانون‌گذاری به‌منظور جلوگیری از پدید آمدن نزاع در روابط قراردادی خواسته‌اند عقد را بر پایه‌های محکم‌تر استوار سازد.[۱۴۶]
در قراردادهای موردبحث ما همان‌گونه که پیش‌ازاین عنوان گردید قراردادهای آتی، بورس محور هستند. بدین معنا که این معاملات صرفاً در بورس‌های سازمان‌یافته انجام می‌شوند.
عضویت در بورس، می‌تواند توسط افراد کسب شود و به‌مانند سایر کالاها در بازارهای فعال، قابل معامله است. بر اساس قواعد حاکم بر سیستم سنتی بورس، معاملات فقط در ساعات رسمی معاملاتی و در محل‌های مشخص‌شده جهت معاملات که «گوگرد معامله» نامیده می‌شود انجام می‌پذیرد. هم‌اکنون بسیاری از بورس‌های مهم آتی ازجمله بورس بین‌قاره‌ای (LCE) معاملات خود را به‌صورت الکترونیک انجام می‌دهند. باید گفت که انجام معامله در بورس و رعایت شرایط و ضوابط در بورس، چه در معامله به‌صورت سنتی و چه در معاملات الکترونیکی کنونی، تشریفات لازم الرعایه جهت انعقاد قرارداد آتی است و از این حیث قراردادهای آتی نفت قرارداد تشریفاتی بشمار می‌آید.

 

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

 

گفتار دوم- وصف قرارداد آتی از حیث عهدی یا تملیکی بودن

 

عقود و قراردادها از این حیث که اثر مستقیم آن‌ ها ایجاد تعهد باشد و یا باعث انتقال حق مالکیت گردند به عقود عهدی و تملیکی تقسیم می‌گردند. عقد تملیکی عقدی است که طبق مالکیت مالی ازیک‌طرف به‌طرف دیگر انتقال پیدا می‌کند.[۱۴۷] در عقد تملیکی به‌مجرد معامله از شخصی به شخص دیگر منتقل می‌شود مانند بیع عین معین که سبب انتقال مال از فروشنده به خریدار است.[۱۴۸]عقد عهدی، عقدی است که مالی ازیک‌طرف به‌طرف دیگر انتقال پیدا نمی‌کند بلکه فقط هر یک از دو طرف در برابر دیگری یا یک‌طرف در برابر طرف دیگر انجام یا ترک عملی را بر عهده می‌گیرد.[۱۴۹] در عقود معین، بیع کلی، ضمان ، حواله ، جعاله ، کفالت و مضاربه در زمره عقود عهدی هستند. در سایر قراردادها نیز انتقال دین و طلب و تبدیل تعهد، در شمار این عقود می‌آید.[۱۵۰] تمیز بین عقد تملیکی و عهدی، از جهت تعیین تاریخ انتقال و نفوذ معاملات و اثبات آن، اهمیت قابل‌ملاحظه‌ای دارد که گاه ازنظرها پنهان می‌ماند. برای مثال، در موردی که مالک زمین ثبت‌شده‌ای ضمن سند عادی تعهد به فروش آن می‌کند، پذیرفتن این سند در دادگاه با مواد ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت منافات ندارد و تا زمانی که سند انتقال تنظیم و در دفتر رسمی ثبت‌نشده است، منافع ملک به متعهد تعلق دارد. درحالی‌که، اگر سند عادی به‌منظور تملیک عین تنظیم می‌شد، نه‌تنها هیچ دادگاهی آن را نمی‌پذیرفت، ازنظر ماهوی نیز اثر موردنظر (انتقال) را نداشت (ماده ۲۲ قانون ثبت). باوجوداین، نباید در فایده عملی تقسیم عقود به تملیکی و عهدی مبالغه کرد. زیرا، در بیشتر قراردادهایی که امروز در شمار عقود تملیکی است، اثر عقد منحصر به ایجاد و انتقال حق عینی نیست و همراه با تعهد است. چنانکه عقد بیع، که نمونه بارز این عقود است، ضمن انتقال مبیع و ثمن، فروشنده را متعهد به تسلیم مبیع و خریدار را ملتزم به تأدیه ثمن می‌کند و هر دو ضامن درک مبیع می‌گیرند.[۱۵۱] آثار و احکام عقود تملیکی و عهدی یکسان نیست. مثلاً در عقد تملیکی مورد معامله باید در حین عقد موجود باشد وگرنه معامله باطل است. (ماده ۳۶۱، ق.م) ولی در عقد عهدی ممکن است مورد معامله در حین عقد موجود نباشد و بعد از عقد ایجاد شود. بنابراین اگر کسی تعهد کند که کالایی را در مدت معین به دیگری تحویل دهد، این معامله صحیح است. اگرچه کالای مزبور هنگام معامله موجود نباشد. به‌علاوه عقد تملیکی یک حق عینی برای معامله متعهد له ایجاد می‌کند که در مقابل همه معتبر است و از لوازم آن حق تعقیب است، بدین معنی که دارنده حق می‌تواند همه‌جا موضوع حق خود را تعقیب کند و آن را از دست هر متصرفی خارج سازد. اما عقد عهدی فقط موجد حق دینی است که یک حق نسبی محسوب می‌شود، یعنی فقط در مقابل متعهد معتبر است و دارنده حق به‌موجب آن می‌تواند انجام امر یا برخورداری از انجام امور را فقط از متعهد بخواهد. عقود عموماً منشأ تعهد هستند: هر عقدی طبق تعریفی که از آن شده است (ماده ۱۸۳ ق.م.) تعهد و حق دینی به وجود می‌آورد، حق قرارداد تملیکی، چنانچه حقوق‌دانان فرانسوی گفته‌اند، سبب ایجاد تعهد است، هرچند که تعهد به‌محض ایجاد اجرا می‌شود. هر قرارداد اقتصادی متعاقدین را نسبت به یکدیگر متعهد می‌کند. شخصی که تعهدی را به‌موجب یک قرارداد اقتصادی به عهده می گیرد؛ موضوع تعهد همیشه مالی است که متعهد باید به متعهد له بدهد. این مال ممکن است عین معین یا کلی باشد یا منفعت یا انرژی و یا کار باشد.بیشتر قراردادها هنگام انعقاد عهدی هستند، لیکن بعداً موجب انتقال مالی از دارایی یکی از طرفین به دارایی طرف دیگر می‌گردند. حتی اگر قرارداد در بدو امر تملیکی باشد، شخص انتقال‌دهنده را به تسلیم مال مکلف می‌دارد بدین طریق یک تعهد تبعی بر ذمه‌ی وی ایجاد می‌کند.بعلاوه عقد تملیکی معمولاً تعهدی بر ذمه طرف دیگر ایجاد می‌کند: منتقل الیه تعهد می‌کند مبلغی درازای مال مورد انتقال بپردازد. پولی که به‌عنوان بهای معامله پرداخت می‌شود خود کالایی است که به‌طرف دیگر انتقال می‌یابد. خلاصه آنکه بیشتر قراردادهای رایج در بین مردم دارای هر دو جنبه تملیکی و عهدی هستند.‌[۱۵۲]
با دقت در تعاریف ارائه‌شده در خصوص قراردادهای آتی و همچنین تعمق در اوصاف قراردادی مندرج در قراردادهای آتی نفت ارائه‌شده در بورس‌های موفق انرژی که نمونه‌هایی از آن گفته شده است، قراردادهای موردبحث ما قراردادی عهدی هستند چراکه اثر مستقیم آن‌ ها ایجاد دو تعهد برای اطراف عقد است. هرچند که اثر نهایی عقد تملیک باشد اما می‌دانیم که ملاک این تقسیم‌بندی اثر مستقیم است.
اما در خصوص اینکه تعهد موضوع این قراردادها چیست بسته به اینکه این قراردادها را تعهد به بیع بشماریم و یا یک عهدی مستقل تمام‌عیار موضوع اندکی متفاوت است. اگر مطابق با اکثر تعاریف ارائه‌شده این‌گونه قراردادها را تعهد به بیع بشماریم موضوع عقد برای هر یک از طرفین تعهد به انشای بیع در تاریخ آتی با شرایط تعیین‌شده در زمان انعقاد عقد می‌باشد. اما اگر با توجه به این واقعیت که در قراردادهای آتی نفت در تاریخ لاحق انشای مجددی صورت نمی‌پذیرد، این‌گونه قراردادها را قراردادی مستقل شامل دو تعهد مجزا مبنی بر تسلیم و تسلم دارایی موضوع عقد به قیمت تعیین‌شده در زمان انعقاد عقد بدانیم، موضوع تعهد، تعهد به انشای بیع در تاریخ آتی نیست بلکه تعهد به تسلیم و تسلم است. اما باید گفت که این تفاوت در فهم کردن ماهیت، تأثیری در عهدی شمرده این‌گونه ق
راردادها ندارد و لذا یکی از اوصاف قراردادی این عقود را عهدی بودن می‌دانیم.

 

گفتار سوم: وصف قرارداد آتی از حیث جواز و لزوم

 

عقد از حیث دوام و یا ازلحاظ درجه الزامی که دو طرف در حفظ پیمان خوددارند، به عقد لازم و جایز تقسیم می‌گردد. بر مبنای ماده ۱۸۵ قانون مدنی عقد لازم آن است که هیچ‌یک از طرفین عقد حق فسخ آن را جز در موارد خاصی که قانون معین کرده است را نداشته باشند و عقد جایز بر مبنای ماده ۱۸۶ قانون مدنی آن است که هریک از طرفین بتوانند هر وقت که بخواهد آن را فسخ کند.
برخی از فقیهان امامیه، عقد لازم را عقدی دانسته‌اند که اثر آن با فسخ یکی از دو طرف- بدون رضایت طرف دیگر- از بین نمی‌رود.‌[۱۵۳] به دیگر سخن، عقد لازم عقدی است که رد آن هیچ‌یک از دو طرف ازلحاظ قانونی، قدرت بر هم زدن پیمان خویش را ندارد. مثلاً در عقد بیع که در زمره عقود لازم است، مالک اول نسبت به مال همچون بیگانه تلقی می‌شود و لذا نمی‌تواند بدون ارضای مالک جدید در آن تصرف کرده، پیمان خویش را عملاً نقض کند.
این تعریف و تعاریف مشابه هرچند تا حدودی عقد لازم را از عقد جایز جدا می‌سازد، ولی یک اشکال عمده دارد و آن اینکه عقد خیاری به نظر بیشتر فقیهان، در زمره عقود لازم است، درحالی‌که تعریف شامل آن نمی‌گردد؛ چراکه عقد خیاری فقط با فسخ یکی از دو طرف، بدون رضای طرف دیگر از بین می‌رود.[۱۵۴]
یک تفاوت جوهری عقود جایز و لازم در این است که عقد لازم با فوت و جنون و سفاهت هیچ‌یک از دو طرف از بین نمی‌رود؛ درصورتی‌که عقد جایز با این امور منحل می‌شود. به عبارت کلی می‌توان گفت عقد لازم عقودی است که حدوداً نیازمند اراده دو طرف می‌باشد، برعکس عقود جایز عقودی است که حدوداً و بقائاً نیازمند اراده دو طرف است.[۱۵۵]
در خصوص قراردادهای آتی این سؤال می‌توان مطرح شود که با توجه به تنوع شیوه‌های بستن موضع معاملاتی و خروج از قراردادهای آتی، که برای هر دو طرف امکان‌پذیر است، آیا می‌توان این قراردادها را قراردادهای جایز دانست؟ در پاسخ باید گفت که اولاً بر اساس اصاله اللزوم، اصل بر لزوم قراردادها است و لذا در هنگام شک، بین جواز و لزوم، باید قرارداد را لازم بدانیم. ثانیاً قراردادهای آتی، با فوت جنون یا سفه طرف مقابل، به حیات خود ادامه می‌دهند و به تعبیر دیگر، صرفاً حدوداً و نه بقائاً اراده دو طرف است. لذا از این حیث باید گفت که قراردادهای آتی نفت قراردادی لازم می‌باشند.

 

بخش دوم

 

 

شرایط انعقاد قرارداد آتی نفت و ماهیت حقوقی آن

 

این بخش شامل دو فصل می‌شود. در مبحث نخست به شرایط عمومی و صحت قراردادها و ماهیت قرارداد آتی می‌پردازد که معمولاً رعایت این شرایط در تمامی عقود و قراردادها الزامی است که در صورت عدم رعایت آن‌ ها قرارداد آتی از درجه اعتبار ساقط خواهد بود.در فصل دوم به آثار و ضمانت اجرای قرارداد آتی خواهیم پرداخت و در پایان به طرق انحلال قرارداد آتی می‌پردازیم.

 

فصل سوم

 

 

فصل سوم شرایط انعقاد قرارداد آتی

 

این فصل شامل دو مبحث می باشد که در مبحث اول به شرایط عمومی و اختصاصی این گونه قراردادها می پردازیم که شرایط عمومی همان شرایط ماده ۱۹۰ قانون مدنی می باشد که مختصرا به آن ها خواهیم پرداخت. و از آنجایی که این گونه قراردادها در بورس واقع می شوند دارای یکسری شرایط و ظوابط خاص بورسی هستند که ذیلا مورد اشاره قرار می گیرد. در مبحث دوم
به ماهیت حقوقی قراردادهای آتی و الگوهای قابل انطباق با آن خواهیم پرداخت.

 

مبحث اول: شرایط عمومی واختصاصی انعقاد قرارداد آتی نفت

 

قرارداد آتی اعم از اینکه جزء عقود معین و یا از مصادیق ماده ۱۰ قانون مدنی باشد قواعد عمومی قراردادها بر آن حکومت داشته که مانند هر عقد دیگری بروز و حدوثش نیازمند شرایط عام تشکیل عقد مطابق ماده ۱۹۰ ق.م است .به‌علاوه چون این قرارداد در بورس واقع می‌گردد از شرایط مقرر در قوانین و مقررات بورس نیز پیروی می‌کند. هرچند قرارداد آتی موجودی اعتباری است اما معلولی است که از چیده شدن تمامی علت‌ها در کنار یکدیگر حادث می‌گردد. لذا در این مبحث به شرایط عمومی تشکیل قرارداد آتی می‌پردازد.

 

گفتار اول) شرایط عمومی صحت تشکیل قرارداد آتی

 

 

الف) قصد و رضا در قرارداد آتی

 

در قرارداد آتی طرفین باید قصد انعقاد قرارداد و آنچه خود را به آن متعهد می‌گردانند داشته و نیز به آن رضایت داشته باشند و در صورت نبودن قصد و فقدان عنصر رضا معامله باطل یا غیر نافذ خواهد بود. براثر نوسان قیمت ممکن است، ارزش کالایی که قرار است در موعد معین در آینده به قیمت مشخص تحویل و دریافت گردد افزایش یا کاهش یابد که به‌موجب آن طرفین قرارداد تمایلی به تحویل یا دریافت کالا نداشته باشند (آیا او می‌تواند علت امتناع خود را اکراه بیان نمود هر معامله را غیر نافذ بداند و از پرداخت وجه التزام شانه خالی کند. در پاسخ باید گفت که چون در هنگام انعقاد قرارداد باید قصد و رضایت کامل اقدام کرده است ادعای اکراه قابل‌پذیرش نیست. اعلام قصد و رضا در قرارداد آتی همانند دیگر عقود به‌وسیله ایجاب و قبول است گفتیم آخرین مرحله برای انعقاد قرارداد مرحله اجرای تصمیم است که طرفین با امضای مندرجات قرارداد با آگاهی و به‌قصد تشکیل معامله تصمیم خود را نسبت به ایجاد قصد اجرا می‌کنند و از طریق امضاء ذیل قرارداد مزبور ایجاب و قبول خود را اعلام می‌دارند که کاشف از قصد انشاء است[۱۵۶].

 

ب) اهلیت طرفین در قرارداد آتی

 

برای انعقاد قرارداد آتی طرفین باید اهلیت داشته باشد یعنی بالغ و عاقل و رشید باشند تا قرارداد صحیح واقع گردد چراکه اهلیت مطابق بند ۲ ماد۱۹۰ مدنی از شرایط اساسی صحت هر معامله می‌باشد.

 

ج) مورد معامله در قرارداد آتی

 

قانون مدنی دربیان شرایط مورد معامله در ماده ۲۱۵ می‌گوید ” مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد” و در ماده ۲۱۶ نیز می‌گوید ” مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است ” با توجه به آنچه قانون به‌عنوان شرایط مورد معامله اعلام می‌دارد و ماهیت قرارداد آتی شرایطی که مورد معامله در این قراردادها لزوماً بایستی داشته باشد عبارت است از :

 

۱) مالیت داشتن

 

هر چیزی که ارزش اقتصادی دارد و واجد ارزش مبادله‌ای و دادوستد است مالیت داشتن مال تلقی می‌گردد . فقها در تعریف مال می‌گویند (( المال ما یبذل مقابله المال )) [۱۵۷]هرچند این تعریف مستلزم دور است اما مبادله مال در مقابل مال است . همچنین بی‌فایده بودن یک‌چیز یا کثرت و فراوانی آن علت مالیت داشتن دانسته و معامله واقع بر آن را باطل می‌دانند[۱۵۸] بنابراین هر شیئی که دارای ارزش اقتصادی باشد مالیت دارد و اقتصادی بودن ارزش شیئی بسته به دو عنصر فایده داشتن و محدود بودن وجود یا عرضه آن است و چیزی که فایده نداشته باشد هرگز ارزش اقتصادی و مالیت ندارد. همچنین شیئی که وجود و عرضه آن نامحدود است فاقد مالیت است هرچند که فایده بسیاری داشته باشد مثلاً بااینکه هوا عنصر بسیار مفیدی و ضروری برای زندگی انسان است اما به علت فراوانی در طبیعت مالیت ندارد[۱۵۹].

 

۲)عقلایی بودن منفعت مورد معامله

 

این شرط بیان‌کننده منفعت مطلوبی است که مورد معامله باید واجد آن باشد. این منفعت خاصیتی از مورد معامله است که چون موهوم و همراه با ضرر و زیان نیست سیره عقلا بر آن صحه می‌گذارند. با توجه به متفاوت بودن پندارها، اعتقادات و تمایلات در جامعه‌های انسانی داشتن یا نداشتن منفعت عقلایی یک شیئی به‌تناسب ممکن است متفاوت باشد مثلاً آلات و ادوات قماربازی ممکن است عقلای ( اکثریت افراد ) جامعه‌ای منفعت آن را مطلوب ندانسته و نپذیرند اما در جامعه‌ای دیگر ترد عقلای آن جامع مطلوب باشد. در مورد قراردادهای آنی پوشش ریسک ناشی از نوسان قیمت و جلوگیری از هزینه‌های اضافی و اطمینان از وضعیت آینده هدف متعاملین می‌باشد. همان‌گونه که قبلاً گفتیم شخصی که خواستار کالایی در سررسید شش ماه می‌باشد و از افزایش قیمت آن هراسان است و در طرف مقابل شخصی که شش ماه دیگر کالایی را تولید یا عرضه خواهد کرد و نیاز به خریدار دارد وازکاهش قیمت آن دچار زیان خواهد شد به‌منظور جلوگیری از خطر و ریسک افزایش یا کاهش قیمت با انعقاد قرارداد متعهد به تحویل و دریافت کالی مزبور به شش ماه آینده می‌گردد. در غیر این صورت خواستار کالا باید برای پوشش ریسک افزایش قیمت اقدام به تهیه وخرید کالا و انبار کردن آن بنماید و تولیدکننده و عرضه‌کننده کالا نیز باید تا زمانی که مشتری مناسب برای کالای خود پیدا کند آن را انبار بنماید و از این طریق هزینه انبارداری را متقبل گردد. لذا پوشش ریسک از نوسان قیمت و حصول اطمینان از آینده و جلوگیری از هزینه انبارداری منفعتی است که عقلای جامعه مهر تأیید بر آن می‌زنند و به آن صحه می‌گذارند.

 

۳) مشروع بودن منفعت مورد معامله

 

مشروعیت منفعت مورد معامله شرطی است که در ماده ۲۱۵ در کنار عقلایی بودن منفعت تصریح‌شده است شرط مشروعیت منفعت باید در راستای اصل اباحه تصریح گردد یعنی ممنوعیت استفاده از مورد معامله مورد تصریح قانون‌گذار قرار نگرفته باشد به عبارتی معنی مشروعیت این نیست که در قانون راجع به آن اعلام جواز شده باشد بلکه اگر در قانون از آن منع نشده باشد بر اساس اصل اباحه ارتکاب آن جایز است همانند منفعت ناشی از ربا و ارتشاء که مورد نهی قانون‌گذار می‌باشد. ممکن است شیئی منفعت عقلایی داشته باشد اما مشروع نباشد مانند استفاده از اسلحه که برای مبارزه با دشمن یک امر عقلایی مشروع است اما اگر این اسلحه برای اشخاصی که مطابق قانون پروانه حمل و استفاده از اسلحه را ندارند غیرقانونی و ممنوع می‌باشد.

 

۴) مقدور التسلیم بودن مورد معامله

 

قانون‌گذار تصریحی به این شرط به‌عنوان یکی از شرایط مورد معامله برای مطلق عقود و قراردادها ندارد.اما از دیگر مواد قانون مدنی در باب بیع, اجاره و وکالت والغای خصوصیت از آن و در نظر گرفتن قواعد کلی حقوقی می‌توان مقدور التسلیم بودن مورد معامله را شرط صحت معامله دانست. منظور از مقدورالتسلیم بودن, توانایی مالک و متعهد به انتقال مال یا حق انجام تعهد می‌باشد در غیر این صورت معامله مربوط به آن مورد باطل است .دلیل بطلان , غرری بودن معامله به‌ واسطه این ناتوانی است زیرا یکی از مصادیق معاملات غرری معامله‌ای ایست که در مورد معامله مقدورالتسلیم نباشد و زمانی که کالا یا عملی قدرت بر تسلیم یا انجام آن نباشد به‌منزله نبودن آن است . این شرط در قراردادهای آتی تعدیل‌شده است و می‌توان گفت مسامحه‌ای در خصوص مقدور التسلیم بودن صورت گرفته است زیرا با تأدیه سپرده حسن انجام تعهد خطر ناشی از عدم التسلیم یا انجام مورد معامله کاهش‌یافته , در صورت عدم انجام وجه مزبور به‌عنوان خسارت به‌طرف مقابل پرداخت خواهد شد . همچنین در این قراردادها عرف معاملات ونیز عقلا تحویل کالا و پرداخت قیمت آن را که همان تسلیم مورد معامله به‌صورت کلی در ذمه است مقدور می‌دانند[۱۶۰]

 

۵) معلوم بودن مورد معامله

 

هرگاه عقد و قراردادی منعقد می‌گردد طرفین باید آگاه باشند به اینکه چیزی را مورد معامله قرارداده و متعهد به چه تعهداتی شده با طرف مقابلشآنچه تعهداتی بر ذمه دارد. برای جهت قرارداد , اصل این است که طرفین مفصلاً نسبت به مورد معامله آگاهی داشته باشند و به عبارتی علم به مورد معامله برای صحت تفصیلی است نه اجمالی، اما استثنائا در برخی عقود آگاهی اجمالی به مورد معامله برای صحت عقد کافی است .آن‌چنان‌که ماده ۲۱۶ قانون مدنی می‌گوید ” مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است” لزوم علم تفصیلی به مورد معامله به‌عنوان اصل برخاسته از ضرورت اجتماعی و قضایی است اموری که موجبات رضایت متعاملین به انشاء عقد قرارداد را فراهم می کند باید نزد آن‌ ها معلوم باشد تا رضای مذکور به ‌دور از هرگونه ابهام در فضای روشن تحقق یابد و بدین طریق زمینه ایجاد اختلاف و دعوی بین طرفین را که سبب پیدایش فضای ناسالم در روابط اجتماعی است از بین رود[۱۶۱] مورد معامله زمانی نزد متعاملین معلوم است که ماهیت , مقدار و اوصاف مال یا عمل از طریق حس و مشاهده بیان ویژگی‌ها یا اشتراط و التزام و یا ارائه معیارهایی برای تعیین موضوع در آینده مشخص و معلوم باشد[۱۶۲]. منظور از ماهیت ، ذات یا جنس است که مورد معامله از آن تشکیل یافته است و مقصود از مقدار, کمیت مورد معامله و حدود آن و منظور از اوصاف ، ویژگی‌های مهمی است که معمولاً در جلب تمایل اشخاص مؤثر است . ماده ۳۴۲ قانون مدنی می‌گوید ” مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است ” هرچند ماده فوق‌الذکر تنها معلوم بودن مبیع را متذکر شده است اما خصوصیتی در مبیع وجود ندارد که حکم لزوم معلوم بودن فقط به مبیع در عقد بیع اختصاص یابد.
بنا بر آنچه بیان شد یکی از شرایط صحت و درستی قرارداد هم، علم متعاملین به ماهیت ، مقدار و اوصاف مورد معامله از طریق حس و مشاهده یا بیان و توصیف و یا التزام و اشتراط می‌باشد. مجهول بودن مورد معامله گاهی مربوط به ذات و ماهیت آن یا زمانی راجع به مقدار و اوصاف مورد معامله است. ازآنجاکه جهل و ابهام هریک از عناصر فوق‌الذکر ، موجب برانگیخته شدن نزاع میان طرفین است قانون‌گذار رفع ابهام را لازم دانسته است[۱۶۳]. مبهم بودن مورد معامله و عدم رفع جهل و ابهام از آن باعث غرری شدن معامله می‌گردد[۱۶۴]. که بر اساس حدیث معروف ” نهی النبی عن بیع الغرر ” “نهی النبی عن الغرر” معامله غرری باطل است . به‌موجب حدیث مذکور اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله است که به‌موجب آن روابط اجتماعی افراد تطم حاکم می‌گردد و نزاع از سطح جامعه برچیده می‌شود و علاوه بر آن مقبول عقلا نیز می‌باشد . هرچند فقها در تعریف غررنظر یکسانی نداشته برخی آن را مساوی با جهل[۱۶۵] و برخی دیگر از فقها غرر در حدیث نبوی را معنای خطری که ناشی از عدم اطمینان به وجود مورد معامله یا عدم وقوف به امکان تسلیم یا تسلم و یا عدم وثوق به قابلیت مورد معامله از حیث جهل به مقدار یا اوصاف آن می‌دانند[۱۶۶].
اما آنچه در حدیث غرر مورد نهی پیامبر(ص) قرارگرفته یا هرگونه قراردادی است که مشتمل بر نوعی فریب یا مخاطره است خواه این فریب یا خطر به دلیل مجهول بودن مورد معامله و یا چیز دیگری مانند تردید در قدرت بر تسلیم باشد . مبنای تشخیص غرر عرف وسیره عقلا می‌باشد و آن احتمالی است که عرف از آن دوری می‌گزیند، به‌گونه‌ای که اگر شخصی با مجرد این احتمال اقدام به انعقاد قرارداد کند مردم وی را سرزنش می‌کنند[۱۶۷].
با توجه به‌مراتب فوق و تعریف و ماهیت قرارداد آتی آیا می‌توان گفت که در قرارداد آتی موجبات غرر فراهم است یا خیر . در قرارداد آتی طرفین متعهد می‌گردند که کالای را در آینده دادوستد کنند کالای مزبور در قرارداد آتی هرچند هنگام انعقاد عقد وجود ندارد اما مشخصات و ویژگی‌های قیمت و زمان تحویل کاملاً مشخص و معلوم می‌باشد و طرفین نسبت به آن هیچ‌گونه جهل و ابهامی ندارند و برای ایفای تعهد وجه ملزمی را به نام سپرده حسن انجام تعهد نیز به بورس می‌پردازند . لذا به دلیل روشن نبودن آینده قرارداد هیچ خطر و فریب و نیرنگی طرفین را تهدید نمی‌کند و موجبات تخاصم و تنازع بین افراد را به وجود نمی‌آورد. البته عدم وجود مخاصمه و انتزاع به معنی نبودن ضرر و زیان نیست چون در هر معامله و قراردادی برای طرفین احتمال سود و زیان در حد متعارف جود دارد . ازآنجاکه حکم بطلان معامله غرری در زیانباری آن ، به دلیل جهل ، خطر و فریب و همچنین در تنازع و تعارض متعاملین و بر هم زدن صلح اجتماعی است در قراردادهای آتی مذکور به دلیل روشن بودن و شفافیت مورد معامله و تعهد طرفین نسبت به یکدیگر زیان و خطری متوجه متعاملین و اجتماع نخواهد بود.

 

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

 

۶) معین بودن مورد معامله

 

معین بودن مورد معامله یکی دیگر از شرایط معامله است که در بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی تصریح‌شده است برای صحت قرارداد علاوه بر معلوم بودن لازم است مورد معامله معین نیز باشد . گاهی مورد معامله معلوم است اما معین نیست . یا برعکس معین است ولی معلوم نباشد مانند فروش خانه‌ای به شخص دیگر که از اوصاف مهم آن اطلاعی ندارد و یا شخصی ماشین و خانه‌ای با اوصاف مشخص دارد و یکی از آن دو را به‌طور نامشخص می‌فروشد که در مثال اخیر مورد معامله معلوم اما معین نیست . معین بودن مورد معامله یعنی باید مصداق مشخص قابل اشاره‌ای و میان یکی از آن دو شیئی مردد نباشد[۱۶۸] .