شرایط تحقق طلاق قضایی

شرایط تحقق طلاق قضایی
مواردی در قانون مدنی پیش بینی شده است که زن می تواند با تحقق شرایطی علی رغم میل شوهر، از دادگاه درخواست طلاق نماید. در ذیل به این موارد با تفصیل بیشتری پرداخته می شود.
گفتار اول: طلاق به درخواست زوجه در صورت مفقود شدن زوج
« غایب مفقود الأثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد ».
بالطبع بعد از مجهول المکان شدن زوج، مشکلاتی برای همسر او پیش خواهد آمد‌که عمده ترین آن، نفقه زوجه در مدت غیبت و در نتیجه وضعیت زوجیت می باشد‌که باید برای رفع آن اقدام کرد.
بند اول: وضعیت نکاح زوجه غایب مفقود الأثر
در قانون مدنی به موجب ماده 1029، « هر گاه شخصی چهار سال تمام، غایب مفقود الأثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت تشریفات ماده 1023 قانون مدنی، حاکم او را طلاق می دهد » و به موجب ماده 1156 قانون مدنی باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد.
الف- نکاح زوجه مفقود در صورت عدم پرداخت نفقه
همان طور که در روایت صحیحه حلبی و برید بن معاویه که در فصل اول به آنها اشاره شد، آمده است، در مورد زوجه غایب مفقود الأثری که نفقه او داده نمی شود و زن نمی تواند صبر کند و خواستار طلاق است، حاکم به مدت چهار سال به جستجوی غایب می پردازد و چنانچه از حیات و ممات او خبری به دست نیاید، می تواند زن را طلاق دهد.
ب- نکاح زوجه مفقود در صورت پرداخت نفقه
مشهور نزد فقهای امامیه آن است که هر‌گاه غایب مالی داشته باشد که از آن نفقه زوجه اش داده شود و یا ولی شوهر یا شخص دیگری مجاناً نفقه او را بدهد، زن نمی تواند درخواست طلاق کند و طلاق چنین زنی توسط حاکم جایز نیست هر چند این مدت طول بکشد و این زن باید صبر‌کند تا یا مرگ او معلوم شود و یا مدتی از غیبت او بگذرد که عادتاً چنین فردی برای این مدت زنده نمی ماند و یا دیگر اسباب انحلال نکاح معلوم شود.
شیخ طوسی معتقد است: « اگر نفقه زن داده شود زن، نمی تواند طلاق اختیار کند و باید صبر کند و منتظر بماند؛ ولو این صبر تا آخر عمرش به طول بکشد ».
اما سید محمد کاظم طباطبایی مخالف نظر مشهور می باشد و عدم جواز طلاق حاکم در صورت پرداخت نفقه را مربوط به زمانی می داند که از سوی حاکم ضرب الأجل تعیین نشده باشد؛ ولی با تعیین مدت چهار ساله از سوی حاکم، زوجه می تواند پس از گذشت مهلت تعیین شده یا در اثنای مدت، تقاضای طلاق کند، هر چند منفقی یافت شود.
اما ماده 1029 قانون مدنی، بطور مطلق بعد از انقضای مدت مقرر، حق طلاق برای زن قائل شده است و تفصیل بین موردی که نفقه زن داده شود یا داده نشود، نداده است.
بند دوم: مبدأ شروع انتظار چهار ساله
در فقه نظر مشهور این است که مدت چهار سال باید از تاریخ رجوع به حاکم بگذرد. از فقیهان معتقد به این نظر می توان از صاحب جواهر و امام خمینی(ره) نام برد که ابتدای مدت را، از هنگام رفع الأمر به حاکم ذکر کرده اند.
همچنین علامه حلی در قواعد الأحکام می گوید: « اگر مدت چهار سال گذشته باشد لکن زوجه مفقود به حاکم شکایتی نکرده باشد نمی تواند عده نگه دارد، پس از تعیین مدت توسط حاکم است که می تواند عده نگه دارد و اگر حاکم تعیین مدت نکرده باشد ولو صد سال هم صبر کرده باشد نمی تواند عده نگه دارد و ابتدای این مدت چهار ساله از هنگامی است که شکایت نزد حاکم برده است ». ولی فیض کاشانی و صاحب حدائق و محدث بحرانی گذشتن مدت پیش از ترافع را بنابر ظاهر پاره ای از اخبار کافی دانسته‌اند.
فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع چنین آورده است: « حاکم بعد از شکایت زن یک مدت چهار ساله برای جستجو از غایب تعیین می کند و اگر تفحص پیش از امر حاکم شروع شده باشد آن مدت هم محسوب می شود و این مطلب از ظاهر برخی اخبار بر می آید ».
صاحب حدائق و محدث کاشانی نیز معتقدند که تفحص لازم نیست که به دستور حاکم باشد بلکه اگر توسط ولی یا غیر او مثل عدول مؤمنین هم صورت گرفته باشد، کفایت می کند.
نویسندگان قانون مدنی، در مورد گذشتن مدت چهار سال، نظر اخیر را پذیرفته اند و گذشتن مدت چهار سال از زمان غیبت شوهر را، برای درخواست طلاق کافی دانسته اند؛ منتها مقرر داشته اند که از تاریخ نخستین اعلان دادگاه نیز یک سال بگذرد تا بدین ترتیب جمع بین عقاید گوناگون شده باشد.
در این مورد نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه هم قابل توجه است:
« انقضای چهار سال از تاریخ مفقود الأثر شدن زوج کافی برای درخواست طلاق از ناحیه زوجه است، نیاز به حکم موت فرضی نیست ».
همان طور که ملاحظه می شود اداره حقوقی نیز در این نظریه، انقضای چهار سال را از تاریخ مفقود شدن زوج می داند نه از تاریخ رجوع به حاکم و در ادامه چنین آمده است که زن برای درخواست طلاق نیازی ندارد که منتظر صدور حکم موت فرضی شود. با صدور حکم موت فرضی زوجیت منحل می شود و وضعیت زوجه مانند وضعیت زنی است که شوهر او واقعاً مرده است. طبق ماده 1019 قانون مدنی « حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند » و در ماده 1020 قانون مدنی مواردی که شخص عادتاً زنده فرض نمی شود، ذکر شده است.
با دقت در موارد مندرج در ماده 1020 قانون مدنی، متوجه می شویم که اگر زن بخواهد برای درخواست طلاق تا زمان صدور حکم موت فرضی صبر کند، این مدت بیش از چهار سال خواهد بود.
بند سوم: معنای حکم
مطابق نظر فقهای امامیه و ماده 1156 قانون مدنی، زوجه غایب مفقود الأثر، بعد از طلاق باید عده وفات نگه دارد. آیا این عبارت بدین معناست که در ایام عده، نفقه زن بر عهده شوهر نیست؟
صاحب جواهر می فرماید: « هرچند طلاق جاری می شود ولی منافاتی ندارد که ما عده را عده وفات بگیریم؛ به خاطر این احتمال که عده مزبور مخصوص طلاقی است که مدت غیبت تا چهار سال به درازا می کشد و شاید سرّ این مطلب این است که غایب در این مدت، به اقتضای عادت، فوت می کند ».
امام خمینی عده واقع شده را عده طلاق می داند اگرچه به اندازه عده وفات باشد.
دکتر امامی نیز معتقد است: « طلاق مزبور طلاق مخصوصی است در حکم طلاق رجعی ولی از نظر آن که ممکن است شوهر مرده باشد، زن عده وفات نگه می دارد ».
در قانون مدنی بعد از گذشت چهار سال از غیبت شوهر و رعایت تشریفات ماده 1023 قانون مدنی، حاکم، زن را طلاق می دهد و زن باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد و این که قانون مدنی به لزوم عده وفات در طلاق زوجه غایب اشاره کرده است؛ از جهت مدت است نه از حیث ماهیت؛ یعنی عده مزبور، همان‌گونه که امام خمینی(ره) فرمودند، عده طلاق است و چون طلاق رجعی است، زن در مدت عده حق نفقه دارد و سایر آثار عده طلاق رجعی بر آن مترتب است.
بند چهارم: غیبت شوهر و ایجاد عسر و حرج
آن چه گفته شد ناظر به مواردی است که پیش از مدت چهار سال عسر و حرجی زندگی و شرافت زن را تهدید نکند؛ وگرنه‌ عنوان عام عسر و حرج می تواند مورد استناد قرار‌گیرد و زن به منظور نجات از زندگی‌ای که برای او دشوار و تحمل ناپذیر است، طلاق داده شود.
در قانون مدنی این حکم نتیجه جمع ماده 1029 با ماده 1130 اصلاح شده است. مطابق ماده اخیر زن می‌تواند در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج اوست، از حاکم درخواست طلاق نماید.
« این حکم نسبت به مفاد ماده 1029 عام است و هیچ مانعی ندارد که پیش از تحقق شرایط طلاق در صورت غیبت بی خبر، به دلیل احراز وضع ناگوار و بار تحمل ناپذیری که ادامه زناشویی بر دوش زن نهاده است، حکم به طلاق داده شود ».
مستند اصلی ما در طلاق زوجه غایب مفقود الأثر، به وسیله حاکم، سه روایت بود. موثقه سماعه نسبت به تأمین نفقه، مطلق می باشد و طلاق زوجه غایب مفقود الأثری که چهار سال از غیبت او گذشته و مورد جستجو قرار گرفته؛ توسط حاکم جایز دانسته و فرق نگذاشته که نفقه او داده شود یا نشود و ماده 1029 قانون مدنی، همانطور که قبلاً گفته شد، موافق با این نظر است.
اما دو روایت دیگر بین زوجه ای که نفقه او داده می شود یا نمی شود، فرق گذاشته و در ارتباط با زوجه‌ای که نفقه او تأمین است، گفته شده باید انتظار بکشد و طلاق او جایز نیست.
اما باید توجه داشت که موثقه سماعه با ظاهرکتاب موافق است، زیرا خداوند متعال در سوره بقره آیه 231 می فرماید: « وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النَّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَارًا لَّتَعْتَدُواْ وَمَن یَفْعَلْ ذَلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ».
« و هنگامی که همسرانتان را طلاق دادید و به سرآمد عده خویش رسیدند یا ایشان را به خوبی و روشی پسندیده نگه دارید و یا این که آنها را به خوبی رها سازید. آنها را به قصد ستم به ایشان به‌گونه ای نگه ‌ندارید تا متضرر‌گردند و هر‌که چنین کند در حقیقت به خود ظلم کرده است ».
هر چند آیه در مورد طلاق است ولی قرآن در این جا و نیز در دیگر موارد، رفتار زوج را آن طور که بایسته است ترسیم می‌کند و می‌گوید: « فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان ».
بنابراین در این جا غیبت زوج و ترک زندگی خانوادگی برای مدت طولانی بالإختیار باشد یا قهراً، نفقه داده شود یا داده نشود؛ مدت چهار سال از غیبت گذشته باشد یا نه؛ « حکم به صبر و انتظار و عدم جواز طلاق، در غالب موارد، حکمی حرجی و ضرری است که در قرآن نهی شده است. زیرا این امر به معنای محروم کردن زوجه از داشتن انیس و مونس و کانونی است که خداوند با جعل مودت و رحمت آن را منشأ سکون و آرامش قرار داده است ومی توان گفت که حاکم بتواند از نظر قاعده «نفی حرج» و قاعده «لاضرر»، زن را طلاق دهد ».
نتیجه، این که ماده 1029 قانون مدنی، اگرچه مخالف نظر مشهور فقهای امامیه است؛ اما با موازین شرعی منافاتی نداشته و تأمین کننده منافع نهاد خانواده و حقوق زوجه است.
گفتار دوم: طلاق به درخواست زوجه در صورت عدم پرداخت نفقه
یکی از آثار مالی عقد نکاح، این است که شوهر را مکلف به پرداخت نفقه به زن می نماید. وجوب پرداخت نفقه از مسلمات فقه و حقوق اسلامی است و زن از این نظر هیچ مسئولیتی ندارد حتی اگر خود زن، قادر به تأمین همه هزینه های زندگی اش باشد. لازم به توضیح است که وجوب نفقه همسر، مشروط به دو شرط است:
1- دائمی بودن عقد نکاح 2- عدم نشوز زوجه.
قانون مدنی ایران نیز در ماده 1106 مقرر می دارد: « در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است » و « نفقه عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه‌های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض ».
حال اگر شوهر از پرداخت نفقه به زن خودداری کند، زن می تواند به موجب ماده 1129 قانون مدنی از دادگاه درخواست طلاق نماید. در ماده 1129 قانون مدنی چنین آمده است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می نماید. همچنین است؛ در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». بنابراین اگر مرد از هر دو کار امتناع کرد حاکم می تواند زن را طلاق دهد.
قبلاً در ماده 10 قانون راجع به ازدواج، حالت استنکاف شوهر از دادن نفقه پیش بینی شده بود و همان حکم ماده 1129 قانون مدنی در مورد شوهر مستنکف اجرا می شد و در این قانون از حالت عجز شوهر از پرداخت نفقه صحبتی نشده بود. قانون راجع به ازدواج به موجب قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نسخ گردید.
در ماده 1129 دو مسأله یعنی استنکاف شوهر از دادن نفقه و عجز شوهر از دادن نفقه، قابل بررسی است.
بند اول: استنکاف شوهر ازدادن نفقه
در صورتی که زوجه ذیحق در نفقه باشد و زوج از پرداخت آن خودداری کند، زوجه می تواند به حاکم رجوع کرده و مطالبه نفقه نماید و مطابق ماده 1111 قانون مدنی، محکمه میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد و اگر اجراء حکم مذکور در ماده قبل ممکن نباشد مطابق ماده 1129 رفتار خواهد شد.
آیا استنکاف از دادن نفقه که مجوز طلاق است، ناظر بر نفقه گذشته هم می باشد یا فقط ناظر به نفقه آینده است؟
در این خصوص بین علمای حقوق و دادگاه ها اختلاف نظر وجود دارد. بعضی نفقه را شامل نفقه گذشته هم می دانند و برخی آن را به نفقه آینده محدود می کنند.
گروهی از حقوق دانان معتقدند که منظور از نفقه، نفقه آینده است و فقط استنکاف از دادن نفقه آینده، علت طلاق است و قانون، ناظر به این نفقه است نه نفقه گذشته، زیرا:
1- نفقه گذشته زن، دینی است برعهده شوهر که مانند دیون دیگر است که سبب ایجاد آن، نفقه بوده است و نمی توان عنوان نفقه به معنای حقیقی بر آن نهاد و ترتیب وصول دین در قانون مشخص شده است و دین مزبور مانند دیون دیگر شوهر است، که هر طلبکاری می تواند خواستار دین خود باشد و نفقه زمان گذشته نمی تواند موجبی برای درخواست زن نسبت به اجبار شوهر به طلاق دادن وی باشد.
2- نفقه؛ یعنی آن چه که برای گذران زندگی لازم است و مقدار مخارجی است که زن به صورت روزمره و در آینده نیاز دارد. مبنای طلاق در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه، عدم امکان ادامه زندگی زناشویی است و ادامه زندگی منوط به تأدیه بدهی قبلی یا دین گذشته نمی باشد و این امر فقط در مورد نفقه آینده صدق می کند و زمانی که مردی از پرداخت نفقه گذشته امتناع کند؛ ولی مطابق مقررات قانونی نفقه آینده را مرتب تأدیه نماید هیچ منطقی نمی پذیرد که بتوان شوهر را مجبور به طلاق کرد؛ اما در مورد نفقه آینده که عدم تأدیه آن، ادامه زندگی زناشویی زن را با مشقت شدید همراه ساخته، می توان در صورت امتناع شوهر از دادن نفقه، او را مجبور به طلاق کرد.
3- « از نظر اجتماعی نیز مصلحت در تحدید موارد طلاق است و تفسیر گسترده از ماده 1129 قانون مدنی و شناختن حق طلاق برای زن، به علت استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته، با این هدف سازگار نیست.
حکم شماره 792 – 12/4/1316 شعبه 3 دیوان عالی کشور که ماده 1129 قانون مدنی را ناظر به نفقه آینده دانسته اند، تأیید کننده این نظر است ».
از سوی دیگر دکتر‌کاتوزیان بر این باوراست که عدم پرداخت نفقه گذشته نیز می تواند مجوز طلاق باشد. ایشان معتقد است که؛ « وقتی می پذیریم نفقه گذشته زن قابل مطالبه است، اختصاص دادن آن به زمان آینده نیازمند اثبات است و عرفاً نیز اگر شوهر مخارج زندگی زن را نپرداخته باشد، می گویند شوهر مدتی است نفقه او را نداده؛ در حالی که مطالبه نفقه آینده، امری غیر متعارف است؛ بنابراین اگر قرار است کاربرد کلمه نفقه در مواد قانون، محمول به فرد شایع در عرف شود، دلالت آن بر نفقه گذشته بیشتر است تا به نفقه آینده ».
ایشان با پذیرش توجیه مربوط به سبب حق طلاق و این که نباید به دلیل طلب زن از بابت نفقه گذشته، باعث از هم گسیختن خانواده ای شد که از این پس با پرداخت نفقه، پایدار می شود، می گوید: « با وجود این باید دانست که دادرسی درباره وضع انفاق در گذشته صورت می پذیرد تا از نتیجه آن درباره آینده استفاده شود؛ زیرا در هر حال، استنکاف از پرداخت نفقه گذشته، مستند تقاضای طلاق قرار می گیرد ».
در پایان با توجه به استحکام هر دو نظر معتقد است: « راه جمع دو نظر بدین گونه است که گفته شود، دادگاه، استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته و عدم امکان اجرای حکم را نشانه خودداری از انفاق آینده می بیند».
در تأیید این نظر می توان به رأی اصراری شماره 2400 – 19/12/1339 هیئت عمومی دیوان عالی کشور هم استناد کرد که حکمی را که از طرف دادگاه به استناد استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته به طلاق صادر شده، به اکثریت آراء ابرام کرده است.
بند دوم: عجز شوهر از دادن نفقه
مسأله دومی که در ماده 1129 قانون مدنی مطرح شده است، عجز زوج از پرداخت نفقه می باشد که باز هم احکام ماده 1129 قابل اجراست.
هرگاه مرد، توانایی پرداخت نفقه را نداشته باشد، زن، حق خواهد داشت از دادگاه درخواست طلاق نماید.
الف: نظر فقهای امامیه در مورد حالت عجز مرد از پرداخت نفقه
1- برخی بر این باورند که زوجه باید صبر کند تا گشایشی برای زوج پدید آید. این گروه برای اثبات ادعای خود، علاوه بر آیه 280 سوره بقره و آیه 32 سوره نور ، به حدیثی از امیرالمؤمنین(ع) استناد کرده‌اند که در پاسخ به زنی که از اعسار شوهرش به آن حضرت شکایت کرد و خواستار حبس او شده بود، فرمودند: « إنَّ مَعَ العُسرِ یُسرا » و آن حضرت اجازه جدایی ندادند؛ اما این حدیث برای اثبات این ادعا، قابل استناد نیست؛ زیرا درخواست زن از امیرالمؤمنین (ع) اجرای طلاق نبوده بلکه تنها برای گرفتن نفقه خود به امام مراجعه کرده است و صحبت از جلوگیری از حبس زوج می باشد.
دسته دوم فقها بر این باورند که زن می تواند به حاکم مراجعه کند تا وی نکاح او را فسخ نماید و چنانچه حاکم وجود نداشت، خود زن نکاح را فسخ کند.
علامه در «مختلف الشیعه» از ابن جنید نقل می کند که « زوجه حق دارد نکاح را به سبب اعسار زوج از نفقه فسخ کند ».
دلیل معتقدان به این نظر آیه « الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ » است که نشان می‌دهد؛ نگاهداشتن زن بدون پرداخت نفقه، نگاهداری به نیکی نیست و اعسار شوهر مستلزم ضرر و حرج زن است؛ همچنین به روایت ابوبصیر از امام باقر (ع) که قبلاً ذکر شد، اشاره شده است.
قول دیگری که دسته سوم فقها به آن معتقدند آن است که زن حق فسخ ندارد و تنها می تواند به حاکم مراجعه و درخواست طلاق کند و حاکم زوج را ملزم به طلاق می کند، اگر زوج طلاق نداد خود حاکم اقدام به طلاق دادن زن می کند.
مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی در ملحقات عروه الوثقی باب عده می فرماید: « طلاق زنی که همسر او در محلی حبس است و امکان بازگشت وی ابداً وجود ندارد و یا این که زوج معسر است و تمکن از انفاق ندارد و زوجه نمی تواند بر این وضعیت صبر کند جایز می باشد ».
ب: عجز سابق و لاحق بر عقد نکاح
برخی نویسندگان حقوقی حالت عجز از پرداخت نفقه را به حالت عجز سابق بر عقد نکاح و حالت عجز لاحق بر عقد نکاح تقسیم بندی کرده اند و معتقدند که ماده 1129 قانون مدنی، ناظر به عجز لاحق بر عقد نکاح می باشد، یعنی موردی که زوج در هنگام ازدواج به پرداخت نفقه قادر بوده ولی بعدها به علتی از ادای آن ناتوان گردیده است.
زیرا این ماده از استنکاف و عجز صحبت کرده و چون استنکاف مربوط به بعد از نکاح است؛ پس عجز منعکس در ماده، ناظر به بعد از نکاح است و تکلیف عجز سابق بر عقد نکاح در این ماده مشخص نگردیده است.
ج: عجز سابق بر عقد
در این نوع از عجز دو وجه متصور است:
1- عالم نبودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:
زوجه بدون علم به ناتوانی زوج از پرداخت نفقه، با او ازدواج کرده است؛ چون گمان می کرده که عادتاً مرد فاقد معاش، مبادرت به ازدواج نمی کند، در این صورت زن می تواند به استناد خیار تدلیس ، عقد را فسخ کند و سکوت قانون گذار را دلیل گرایش به خیار تدلیس دانسته اند.
در پاسخ به این ایراد که در این مورد هیچ گونه عملیات فریبکارانه ای که موجب تدلیس باشد، رخ نداده‌ است؛ گفته شده:
چون تدلیس به سکوت نیز رخ می دهد و سکوت را اگر به معنای خودداری از سخن ( فعل مثبت ) بگیریم عملیات فریبکارانه رخ داده است؛ پس تدلیس محقق گردیده و خیار فسخ ایجاد شده است.
اما باید گفت پذیرش این استدلال دشوار است؛ زیرا نمی توان در حالی که تدلیس نیازمند انجام عملی عمدی برای گمراه کردن طرف مقابل است، با مفروض گرفتن سکوت به عنوان فعل مثبت در حالی که اصلاً سکوت، بدون هر گونه اثر است و نمی تواند فعل مثبت انگاشته شود، این وضعیت را به استناد تدلیس، موجد حق فسخ برای زن دانست.
2- عالم بودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:
زوجه با علم به عجز زوج، از پرداخت نفقه با او ازدواج می کند و چون عرفاً، خواسته زن این است که پس از عقد نکاح، شوهر در مهلت معقول برای بدست آوردن معاش تلاش کند و عقد ازدواج مبنی بر تأمین معیشت و پرداخت نفقه توسط زوج منعقد گردیده است؛ بنابراین زن به دلیل دارا بودن خیار تخلف از شرط فعل، می تواند با استناد به مواد 237 تا 239 قانون مدنی، عقد نکاح را فسخ کند و معتقدند که در مورد عجز سابق بر نکاح ( چه در صورت علم و چه در صورت جهل زوجه ) به نتیجه فسخ نکاح می رسیم نه طلاق یا با استناد به ماده 1128 قانون مدنی، قائل به خیار تخلف از شرط صفت بنایی ( تمکن زوجه بر نفقه ) گردید و برای زوجه حق فسخ قائل شد.
این نظر با قول برخی فقها که برای زوجه در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه، حق فسخ قائل شده اند؛ منطبق است اما با قانون مدنی موافق نیست و حالت عجز از پرداخت نفقه را باید مشمول قسمت دوم ماده 1129 قانون مدنی قرار داد و برای زن قائل به وجود حق طلاق شد.
دکتر جعفری لنگرودی ضمن اعتقاد به فسخ نکاح در حالت « عجز سابق بر عقد نکاح » در ادامه می‌گوید: مردی که قبل از عقد نکاح عاجز از نفقه بوده و زوجه عالماً یا جاهلاً با وی زناشویی کرده و با دادن مهلت معقول، حاضر به تحصیل معاش نیست، عرفاً مستنکف محسوب می شود و صدر ماده 1129 قانون مدنی درباره او اعمال می شود.
برخی نیز اعتقاد دارند؛ چنانچه زوجه قبل از ازدواج از فقر شوهر آگاهی داشته باشد و بداند که شوهر نمی‌تواند نفقه متناسب با شأن او را تهیه نماید و شوهر نیز او را بر این امر، مغرور نکرده باشد، زوجه حق طلاق به واسطه عسر و حرج به استناد عدم پرداخت نفقه، نخواهد داشت.
بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج
در مورد عجز شوهر از پرداخت نفقه، زن حق خواهد داشت از دادگاه درخواست طلاق کند و قانون گذار در این حکم، تفاوتی میان زن ثروتمند و نیازمند قائل نشده است.
پاره ای به حکم ماده 1129 قانون مدنی انتقاد داشته اند و گفته اند: « اگر هدف قانون حمایت خانواده، حفظ همبستگی زن و شوهر است؛ چرا باید زن ثروتمند بتواند به بهانه نداری شوهر از او طلاق بگیرد؟ آیا دادن چنین حقی به زوجه، با حسن معاشرت با شوهر و تشیید مبانی خانواده تعارض ندارد »؟
بر این اساس پیشنهاد شده است « در صورتی عجز شوهر از دادن نفقه از موجبات طلاق قرار گیرد که زن نیز نتواند هزینه های زندگی مشترک را تأمین کند ».
اما باید توجه داشت که علت تامه استحقاق زن نسبت به نفقه، عقد نکاح دائم و تمکین او از مرد است و عجز و ملائت مرد، تأثیری در استحقاق وی ندارد. ایجاد حق طلاق برای زن، بسته به نیاز وی به نفقه نشده است. اگرچه از نظر اخلاقی، بهتر است زن با فقر شوهر بسازد و تحمل تنگدستی را با گشاده رویی بر او آسان سازد؛ ولی این تکلیف اخلاقی؛ مستلزم فداکاری است و نمی توان از لحاظ حقوقی انتظار فداکاری از چنین زنی را داشت؛ مرز حقوق و اخلاق از یکدیگر متمایز است.
گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج
عسر ضد یسر و در لغت به معنای تنگی ، سختی و دشواری است. در قرآن کریم نیز این واژه به معنای ضد یسر آمده است: « فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً » و « سَیَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً ».
حرج در لغت به معنای ضیق، تنگی، فشار و گناه به کار رفته است. حرج در قرآن کریم در دو معنای متفاوت به کار رفته است:
الف- تنگی وسختی:
« … ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ».
« فَمَنْ یُرِدِ اللَّهُ أَنْ یَهْدِیَهُ یَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلْإِسْلامِ وَ مَنْ یُرِدْ أَنْ یُضِلَّهُ یَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَیِّقاً حَرَجاً ».
ب- گناه:
« لَیْسَ عَلَى الْأَعْمى‏ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْأَعْرَجِ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْمَریضِ حَرَجٌ ».
نفی عسر و حرج از قواعد فقهی پذیرفته شده است.
بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن
گروهی از فقها معتقدند که زن می تواند در مواردی غیر از مورد امتناع یا عجز شوهر از انفاق، به دادگاه مراجعه کند و درخواست صدور حکم مبتنی بر الزام شوهر به دادن طلاق، از دادگاه بنماید.
نخستین کسی که مستقلاً قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق برای زن دانست، مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی بود. وی در ملحقات عروه الوثقی بطور کلی برای زن این حق را شناخته است که اگر بقای زوجیت برای وی موجب ضرر و حرج باشد از حاکم درخواست طلاق کند و حاکم می تواند او را به استناد قاعده نفی ضرر و حرج طلاق دهد؛ مخصوصاً اگر زن جوان باشد و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد. هرچند ظاهر کلمات فقها این است که در چنین حالتی، حاکم نمی تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند، زیرا طلاق در دست مرد است. ایشان پس از بیان صور مختلف مربوط به غایب بودن شوهر یا محبوس بودن او و نقل روایاتی مبنی بر این که در صورت نپرداختن نفقه، شوهر مجبور به طلاق می شود، نتیجه می گیرد که به طریق اولی، در صورتی که بقای زوجیت موجب وقوع زن در معصیت و حرام باشد، لازم است که برای حفظ و صیانت او از گناه، با حکم دادگاه، طلاق داده شود.
نظر مرحوم طباطبایی یزدی نگرشی جدید در توجه به حقوق زن و تاحدی جبران محرومیت او از داشتن اختیار طلاق همانند مرد، به شمار می آید و مبدأ تحولی محسوب می گردد.
مرحوم شیخ انصاری نیز در مورد این که آیا جذام و برص در مرد از عیوب مجوز فسخ نکاح محسوب می‌شود یا نه؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و رأی فقیهان موافق با وجود حق فسخ، در ادامه می‌گوید: چون با ادامه نکاح، زوجه متضرر می گردد، در این صورت زوجه می تواند برای دفع ضرر به حاکم رجوع کرده و در صورت تشخیص ضرر و احراز آن، حاکم، شوهر را مجبور به طلاق می نماید.
میرزای قمی نیز در «جامع الشتات» نسبت به امکان مراجعه زن به دادگاه در صورت اذیت و آزار زوج و یا افتادن در عسر و حرج با ادامه وضعیت زناشویی و الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه، اظهار نظر نموده‌ است.
به نظر می رسد با الهام از همین نوع نظریات روشن بینانه فقهی، تدوین کنندگان اولیه قانون مدنی علاوه بر وضع ماده 1129 که به زن اجازه می داد در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه، الزام شوهر را به طلاق از دادگاه بخواهد؛ مبادرت به وضع و تصویب ماده 1130 مشتمل بر سه بند نموده اند و نظر مشهور را برخلاف شیوه متعارف خود، رها ساخته اند.
از فقهای معاصر، حضرت امام خمینی (ره) همین عقیده را داشتند. این عقیده در پاسخ به پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان هنگام اصلاح قانون مدنی و ماده 1130 از ایشان به عمل آمد، ابراز شده است.
در نامه ای که از سوی فقهای شورای نگهبان خدمت حضرت امام خمینی (ره) ارسال شد، آمده است:
در خصوص این مسأله که زن می تواند در صورتی که ادامه زندگی زناشویی موجب عسر و حرج باشد، با مراجعه به حاکم شرع تقاضای طلاق کند و حاکم پس از بررسی و ثبوت موضوع، شوهر را اجبار به طلاق می کند و چنانچه مرد از طلاق ابا کند، حاکم شخصاً اقدام به طلاق می نماید؛ بین فقهای شورای نگهبان اختلاف است.
بعضی از فقهای شورا نظر منفی دارند و می گویند: « آن چه مستلزم حرج است، لزوم عقد نکاح است و بر فرض که ادله حرج در اینجا حاکم باشد، می تواند لزوم عقد را بردارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به این که موارد فسخ، اجماعاً محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست پس حق فسخ قهراً منتفی می شود. حق طلاق هم که وجود ندارد و به دست مرد است؛ بنابراین وجهی برای تجویز مراجعه به دادگاه و اجبار شوهر به طلاق وجود ندارد ».
گروهی دیگر از فقها معتقدند که « انحصار طلاق به دست مرد منشأ حرج است و با ادله حرج، این انحصار برداشته می شود و مرد مجبور به طلاق می شود و یا حاکم، زوجه را طلاق می دهد ».
حضرت امام خمینی (ره) در پاسخ چنین فرموده است: « طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الّا با الزام وادار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع، طلاق داده شود و اگر جرأت بود، مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».
امام خمینی در پاسخ خود به فقهای شورای نگهبان، در واقع همانند مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، معتقد به صدور حکم طلاق توسط دادگاه بر مبنای عسر و حرج زوجه، می باشد.
بند دوم: بررسی ماده 1130 قانون مدنی
متن ماده 1130 قانون مدنی از تاریخ تصویب تاکنون، بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. تحولات صورت گرفته در این ماده و متن هایی که از آن در دست است، به ترتیب تاریخ تصویب به صورت زیر است:
الف) متن اصلاح شده 8/10/1361 کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی.
ب) متن اصلاح شده 14/8/1370 مجلس شورای اسلامی.
ج) متن اصلاح شده 3/7/1379 مجلس شورای اسلامی که به تأیید شورای نگهبان نرسید.
د) متن مصوب 29/4/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام.
علاوه بر موارد مذکور، در تاریخ 31/5/1361، شورای عالی قضایی، با صدور بخش نامه ای به شماره 26517/1 متن اولیه قانون مزبور را تغییر داد. بخش نامه شماره 26517/1 شورای عالی قضایی به شرح زیر است:
« بخش نامه به کلیه دادگاه های مدنی خاص سراسر کشور
دستور العمل نسبت به اجازه طلاق از باب ولایت فقیه
هرگاه زن در نتیجه ناسازگاری با شوهر از دادگاه تقاضای طلاق نمود و پس از تحقیق از وضع او برای قاضی محکمه مشخص گردید که زندگی برای او با شوهرش حرجی است و راه تخلصی هم جز طلاق ندارد، دادگاه پرونده امر را با اظهار صریح قاضی محکمه دایر بر حرجی بودن زندگی زن و عدم امکان تخلص جز از راه طلاق، به دادگاه تجدید نظر ارسال دارد تا چنانچه توسط قضات تجدید نظر نیز حرجی بودن، تأیید شود طبق اجازه شفاهی حضرت امام به محاکم بدوی، اجازه صدور طلاق از باب ولایت، داده شود ».
در شرایط زمانی صدور این بخش نامه، متن اولیه ماده 1130 قانون مدنی، در مورد طلاق اجرا می شد. متن اولیه ماده 1130 قانون مدنی مصوب 1314 سه علت را برای طلاق به درخواست زن ذکر کرده بود:
«1- ‌‌‌‌در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء، ممکن نباشد.
2- سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد.
3- در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج، دوام زندگی زناشویی برای زن، موجب مخاطره باشد».
مقنن در این ماده به بیان حالاتی که می تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسر و حرج به عنوان علت طلاق اشاره نکرده است؛ اما مفهوم این اصطلاح از بند دوم ماده قابل استفاده بود.
تغییری که بخش نامه مورد بحث در قانون ذکر شده ایجاد کرد، تحول مفهومی و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج بود. در تحولات حقوقی که پس از این بخش نامه صورت گرفت و در اصلاحیه های بعدی ماده 1130 قانون مدنی، همین مفهوم عام، مورد توجه قانون گذار قرار گرفت.
در جریان اصلاح قانون مدنی توسط کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی در سال 1361 ماده 1130 قانون مدنی نیز به صورت آزمایشی مورد اصلاح قرار گرفت.
عنوان کلی عسر و حرج، به عنوان مبنا و علت طلاق از سوی زن، در اصلاحیه سال 61 قانون مدنی نیز مورد توجه قرار گرفت و قانون گذار در تمام اصلاحیه های بعدی ماده مذکور به صراحت از اصطلاح عسر و حرج استفاده کرده است. ماده 1130 اصلاحی در سال 1361 مقرر می داشت:
« در مورد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید.
در صورتی که به رأی محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسرو حرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».
به لحاظ اشکالات ادبی و شکلی مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانون گذار در سال 1370 ماده مزبور را به شرح زیر اصلاح کرد.
« در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».
این ماده از نظر ماهوی با ماده قبلی تفاوتی ندارد و از لحاظ ادبی بهتر از ماده پیشین است.
قانون گذار با حذف بندهای سه گانه در ماده 1130 پیشین قانون مدنی و همچنین قرار دادن عنوان عسر ‌و حرج در این ماده وکلی‌ترکردن مسأله، قصد داشت بر‌اختیارات قاضی برای حل مشکلات زنان بیفزاید و موارد درخواست طلاق را محدود به چند مورد خاص نکند و در نتیجه راه برای نفوذ عدالت در قانون باز بماند؛ اما از آنجایی که مصادیق عسر و حرج در قانون مرزبندی مشخصی ندارد؛ ماده 1130 قانون مدنی موجب برخوردهای سلیقه ای محاکم و استنباط های گوناگون و در نتیجه تشتت آراء گردید. به دلیل ابهام و اجمال ماده 1130 پرونده های مربوط به طلاق ناشی از عسر و حرج زوجه از طولانی ترین دادرسی های مدنی در محاکم به شمار می آمد.
در آخرین اصلاحیه ماده 1130 قانون مدنی توسط مجلس شورای اسلامی، بدون آن که متن ماده تغییر کند، تبصره ای برای سهولت در امر قضاوت، جهت تعیین برخی مصادیق بارز که شیوع فراوان در محاکم داشت، به آن ملحق شد که به تأیید شورای نگهبان نرسید. شورای نگهبان در تیر ماه سال 1379 مخالفت خود را با عنوان خلاف شرع بودن تبصره مذکور اعلام کرد. با این استدلال که « مصادیق عنوان شده، مصادیق عینی حرج در هر زمان و مکان و قابل تطبیق نسبت به همه افراد نمی باشد؛ بلکه همراه شدن بعضی از این عناوین با شرایط دیگر موجب حرج می شوند. علاوه بر این، در هر شرایطی نمی توان این مصادیق را، مصداق واقعی حرج دانست؛ زیرا گاهی هیچ یک از این خصوصیات برای فردی وجود ندارد؛ ولی در حقیقت دچار حرج می باشد و گاهی هم بالعکس. لذا عناوین مذکور مصداق تام حرج نمی باشند و به صراحت نمی توان گفت که اگر یکی از این عناوین در زندگی زناشویی پدید آید، حرج واقع شده است؛ بلکه تابع شرایط است ». پس از بررسی ایرادهای شورای نگهبان در کمیسیون قضایی مجلس و عدم پذیرش آن و با تأیید مجدد تبصره در مجلس، مصوبه فوق در راستای اجرای اصل 112 قانون اساسی به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و مجمع با تغییراتی آن را تصویب نمود.
تبصره: « عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از: به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد:
1- ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.
2- اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الکلی، که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است. در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک، مجدداً به مصرف موارد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد.
3- محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.
4- ضرب و شتم یا هر گونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه، قابل تحمل نباشد.
5- ابتلاء زوج به بیماری صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.
موارد مندرج در این ماده، مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید ».
بند سوم: بررسی تبصره الحاقی به ماده 1130 قانون مدنی
قانون گذار در تبصره الحاقی، عسر و حرج را بدین صورت تعریف کرده است: « به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد».
برخی معتقدند که این تعریف از عسر و حرج قابل انتقاد به نظر می رسد؛ زیرا عسر و حرج در لغت به معنای ضیق، مشقت، سختی و دشواری می باشد و تعریف مذکور منطبق با معنای لغوی عسر و حرج است و عسر و حرجی که رافع تکلیف باشد صرف مشقت و سختی نیست و از آن جایی که تکالیف غالباً با مشقت و سختی همراه هستند، با این تعبیر بسیاری از تکالیف شرعی و قانونی برداشته می شود؛ بنابراین زوجه نمی‌تواند هر عسر و حرجی را مستمسک مطالبه طلاق قرار دهد. مشقتی که در تعریف ماده 1130 قانون مدنی آمده است، رافع تکلیف نمی باشد و بایستی به قیودی نظیر غیر قابل تحمل و …، مقید گردد؛ یعنی عسر و حرج به حدی باشد که زندگی زناشویی را برای زوجه، غیر قابل تحمل سازد؛ زیرا همان طور که مجبور کردن زن به تحمل سختی های زیاد نادرست است، دادن مجوز انحلال نکاح به اندک بهانه ای نیز صحیح نمی باشد.
به این نکته یعنی ضرورت غیر قابل تحمل شدن زندگی در رأی شماره 2822 مورخ 28/12/1317 شعبه یک دیوان عالی کشور اشاره شده است: « ثبوت بد اخلاقی شوهر، تنها کافی برای این که حاکم او را در مقابل تقاضای زن مجبور به طلاق سازد، نبوده؛ بلکه بر طبق مورد دوم ماده 1130 قانون مدنی، برای احراز این حق، بد اخلاقی و سوء معاشرت باید به حدی باشد‌که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل نماید…».
تعبیر تبصره الحاقی از عسر و حرج مغایر با استحکام و استواری روابط خانواده دانسته شده و معتقدند که تعریف اولیه در مورد عسر و حرج که در بند دوم متن اولیه ماده 1130 قانون مدنی‌آمده بود، در‌ رساندن مفهوم عسر و حرج، کامل تر بود، چون سوء معاشرت شوهر زمانی مجوز درخواست طلاق توسط زن محسوب می شد که ادامه زندگی برای زن، غیر قابل تحمل شود.
قانون گذار در اصلاحیه ماده 1130 قانون مدنی که در سال 1381 صورت گرفت، اقدام به ذکر مصادیق عسر و حرج نموده است و پنج حالت صریحاً از مصادیق عسر و حرج به شمار آمده است و با توجه به حصری نبودن این مصادیق، در سایر موارد، تشخیص دادگاه، ملاک قرار داده شده است.
این مصادیق قبلاً در ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 ذکر شده بود. پس از نسخ ماده 8 قانون حمایت خانواده محتوای ماده 8 به صورت شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج گنجانده شد و با اصلاح ماده 1130 مواردی از شروط مذکور در قالب تبصره ای به عنوان مصادیق عسر و حرج بیان شد.
بند چهارم: شخصی یا نوعی بودن حرج
در بحث قاعده نفی عسر و حرج شخصی و نوعی بودن حرج مطرح است. یعنی آیا برداشتن حکم لزوم در عسر و حرج به واسطه حرجی است که بر شخص وارد آمده است؟ یا حرجی می باشد که نوع مردم آن را حرج می دانند؟
در این باره اختلاف نظر وجود دارد که در ذیل به برخی از این نظرات اشاره می شود.
نظر آیت الله مکارم شیرازی در این باره چنین است: « حق این است که حرج شخصی است، زیرا جمیع عناوین وارده در لسان ادله در مصادیق شخصی گنجانده شده … و اراده ضرر و حرج نوعی احتیاج به قرینه‌ای دارد که در مقام، مفقود است». « در بعضی از مواقع هم که نفی حرج را نوعی دانسته اند، دلیل بر حرج نوعی نمی باشد زیرا که سیاق آن، حکمت تشریع را بیان می کند نه علت حکم؛ لذا تعدی از مورد شخص به غیرش صحیح نمی باشد و اختصار به خصوص مورد می شود ».
مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام در خصوص نوعی و شخصی بودن حرج می گوید: « حرج آن است که علاوه بر سخت بودن انجام عمل بر فاعل آن، اکثر مردم هم، آن را عملی سخت بدانند و به مجرد این که انجام عملی برای فردی سخت آمد، نمی توان گفت عمل حرجی است؛ بلکه عموم مردم هم باید آن را عملی سخت بدانند».
مرحوم امامی در این رابطه معتقد است: « ملاک تشخیص آن که چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه ای که زن نمی تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می باشد که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین محیط از حیث زمان و مکان، آن را تعیین می نماید».
برخی نیز معتقدندکه « مصادیق مطرح شده در تبصره ماده 1130 قانون مدنی به‌گونه ای است که برای نوع مردم عسر و حرج محسوب می شود. به این دلیل که شورای نگهبان با مصادیق ذکر شده در تبصره الحاقی توسط مجلس شورای اسلامی به دلیل این که مصادیق عنوان شده را مصداق عینی حرج در هر زمان و مکان و قابل تطبیق نسبت به همه افراد نمی دانست، مخالفت کرد ».
دکتر کاتوزیان معتقداست: « عسر و حرجی که برای جلوگیری از آن حکم به طلاق داده می شود جنبه نوعی دارد و باید در نظر عرف ادامه زندگی مشقت بار باشد. منتها چون در هر دعوی وضع خاص زن و شوهر و شرایط زندگی آنها مطرح می شود باید عسر و حرج انسانی متعارف در آن شرایط خاص مورد توجه قرار گیرد و معیار تمییز عسر و حرج هر دو چهره نوعی و شخصی را دارد ».
با توجه به آن چه گفته شد، به نظر می رسد که ملاک تشخیص عسر و حرج باید تلفیق نظریه نوعی و شخصی باشد. به عبارت دیگر در تشخیص عسر و حرج جهت صدور مجوز طلاق، بایستی از یک طرف انسان متعارف را ملاک سنجش قرار داد و از طرف دیگر موقعیت و شرایط زوجه مورد توجه قرار گیرد.
بند پنجم: شرایط اعمال ماده 1130 قانون مدنی
حکم مقرر در ماده 30 11 قانون مدنی، حکمی است که بر حسب عادات و رسوم اجتماعی و اخلاق مورد احترام جامعه و شخصیت دادرس، می تواند به شیوه های گوناگون تفسیر شود.
زوجه به استناد ماده فوق الذکر و با اثبات عسر و حرج، خواهد توانست حکم دادگاه را در الزام زوج به طلاق بگیرد. البته تحصیل حکم دادگاه به سادگی میسر نخواهد شد و مستلزم جمع آمدن شرایطی است که با حصول آن ها، زوجه می تواند به کسب حکم دادگاه امیدوار باشد.
الف: فعلیت عسر و حرج
سبب عسر و حرج باید در زمان درخواست طلاق و صدور حکم، موجود باشد. دادگاه، برای آینده زندگی زناشویی تصمیم می گیرد و هدف دادرسی،‌کیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست؛ بنابراین زوجه نمی تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسر و حرج وی در زندگی زناشویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید؛ زیرا در چنین فرضی دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه نمی باشد. همچنین به استناد این‌که زندگی زناشویی بدون این‌که عسر و حرجی محقق شده باشد، امکان دارد در آینده مشقت آور باشد، نمی توان حکم طلاق صادر‌کرد و این امر برای زوجه در رأی شماره 123/7 مورخ 14/2/1371 دیوان عالی کشور مورد تأکید قرار گرفته است: « امکان این که زوجه در آتیه دچار عسر و حرج گردد، موجب اجازه طلاق نمی شود ».
ب: اثبات عسر و حرج
با توجه به این که در درخواست طلاق به واسطه عسر و حرج زن مدعی است، لذا مطابق قاعده « البَیِّنَهُ عَلَی المُدَّعی وَ الیَمینُ عَلَی مَن أنکَر »، باید در جهت اثبات عسر و حرج اقامه دلیل کند؛ زیرا فرض بر این است که زندگی زناشویی بر پایه محبت، وفاداری و اجرای حقوق و تکالیف، بنا شده است و هیچ شوهری قصد ندارد وسیله عسر و حرج زن را فراهم آورد؛ پس ادعای خلاف نیاز به اثبات دارد؛ بنابراین لازم نیست زوجه حالت عسر و حرج خویش را به دادگاه نشان دهد بلکه کافی است که دلایلی مبنی بر ادعای خود اقامه نماید و دادگاه با توجه به وضعیت و شخصیت زن و معیارهای عرفی به بررسی این موضوع و احراز عسر و حرج می پردازد.
ج: اولویت قاعده نفی حرج بر احکام اولیه
هرگاه بین دلیل نفی حرج و یک دلیل از احکام اولیه تعارض ایجاد شود، دلیل نفی حرج مقدم خواهد بود؛ اما هرگاه در حقوق و تکالیف متقابل، حرج یا ضرر یک طرف با حرج یا ضرر طرف دیگر در تعارض باشد؛ اگر وجه ترجیحی در بین نباشد، هر دو از اعتبار ساقط است؛ چون هیچ کدام بر دیگری حکومت ندارد. در موضوع درخواست طلاق توسط زوجه به علت عسر و حرج، گرچه تحقق طلاق ممکن است زوجه را از عسر و حرج خارج نماید؛ لیکن امکان دارد موجبات عسر و حرج را برای زوج فراهم آورد و به نظر می رسد با توجه به این که اساساً طلاق به خواسته مرد صورت می گیرد و طلاق به واسطه در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه، حکمی استثنایی و خلاف قاعده است، در چنین شرایطی نمی توان به واسطه عسر و حرج زن، مجوزی برای طلاق قضایی او پیدا نمود.
بند ششم: شروط ضمن عقد و تفاوت این شروط با ماده 1130 قانون مدنی
همان طور که قبلاً ذکر شد به موجب ماده 1119 قانون مدنی زوجین می توانند در ضمن عقد نکاح هر شرطی که مغایر با مقتضای عقد نباشد، بگنجانند. متن این ماده با اندکی تفاوت در ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 نیز ذکر گردیده بود.
پس از نسخ ماده 8 قانون حمایت خانواده1353، محتوای این ماده به صورت شروط در اسناد ازدواج گنجانده شد و به موجب آن شروط، به زوجه حق طلاق داده شده است. متن سند با شروط مذکور به تصویب شورای عالی قضایی رسید و در تاریخ 28/6/1362 به سازمان ثبت اسناد کشور ابلاغ گردید. در حقیقت آن چه زنان با نسخ ماده 8 قانون حمایت خانواده از دست داده بودند، تا حدود زیادی در قالب شروط ضمن عقد به دست آوردند.
با اصلاح ماده 1130 قانون مدنی در سال 1381 پنج مورد از شروط مذکور به عنوان مصادیق عسر و حرج در قالب تبصره ای بیان شد که این موارد پنج گانه به ترتیب با شروط 2-3-6-7-8 در اسناد ازدواج منطبق است.
با ملاحظه مصادیق عنوان شده در تبصره ماده 1130 قانون مدنی و همچنین با توجه به حصری نبودن این مصادیق و نیز موارد مذکور در سند ازدواج چنین بر می آید‌که تقریباً تمام موارد احصا شده در ماده 1130 قانون مدنی، همان است که در سند ازدواج موجود است، فقط تغییرات اندکی در شمول و گستره موارد محصور وجود دارد که آن دو را از یکدیگر متفاوت کرده است.
حال این پرسش مطرح است که با وجود ماده 1130 قانون مدنی دیگر چه نیازی به شروط مذکور در اسناد ازدواج است؟
باید گفت که علی رغم تصور برخی که معتقدند؛ با وجود ماده 1130 قانون مدنی تا اندازه زیادی از فایده شروط ضمن عقد نکاح کاسته شده است، می توان متذکر شد که این شروط امتیازاتی نسبت به موارد مندرج در ماده 1130 قانون مدنی دارد.
الف: مبنای فقهی- حقوقی
اولین تفاوت مصادیق مذکور در ماده 1130 قانون مدنی با شروط مذکور در عقد نامه در مبنای فقهی‌ _ حقوقی این دو می باشد. مبنای ماده 1130 قاعده لاحرج است که با تحقق آن زوج مکلف می شود، همسرش را طلاق دهد و اگر به این حکم عمل نکند، از باب قاعده ولایت حاکم بر ممتنع، حاکم وی را مجبور به طلاق خواهد نمود؛ اما مبنای انحلال نکاح به استناد تحقق شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج، وکالت زوجه در طلاق است.
ب: ثبات و تغییر
شرطی که از سوی زوج در شروط ضمن عقد امضا می شود، زوجه را وکیل زوج در انجام طلاق می‌کند و این وکالت چون در ضمن عقد لازم است، از همان استحکام عقد نکاح برخوردار می شود. یعنی وکالت زوجه از زوج پس از پذیرش، تبدیل به شرط ثابت و غیر قابل عزل خواهد شد؛ در حالی که قانون از ثبات برخوردار نمی باشد و در هر زمان ممکن است تغییر کند. همان طور که در آغاز این نوشتار بیان گردید، ماده 1130 قانون مدنی تاکنون بارها تغییر کرده و معلوم نیست متن فعلی تا چه زمانی دوام داشته باشد؛ بنابراین استفاده از شروط ضمن عقد از جهت ثابت بودن بر ماده 1130 قانون مدنی ترجیح دارد.
ج: سرعت روند دادرسی
در صورتی که زوج از شروط ضمن عقد تخلف کند، زن وکیل و وکیل در توکیل می باشد‌که خود را مطلقه کند و با مراجعه زن به دادگاه و اثبات تخلف شرط، دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند. اما مشکل ماده 1130 قانون مدنی این است که هیچ معیار مشخصی، نسبت به تعیین حرج وجود ندارد و در هر مورد با مراجعه زن به دادگاه علاوه بر اثبات حرج از ناحیه او، قاضی دادگاه هم موظف است مصداق مطرح شده به عنوان حرج را مطابق با موازین موجود در قاعده عسر و حرج بیابد؛ تا بتواند حکم به حرج و در نتیجه طلاق زوجه، صادر کند.
بنابراین با شروط ضمن عقد و اثبات آن ها روند طلاق و جدایی سرعت بیشتری می گیرد تا درخواست طلاق به علت تحقق یکی از مصادیق عسر و حرج.
علی رغم امتیازاتی که برای شروط مندرج در اسناد ازدواج گفته شد، باید توجه داشت که وجود ماده 1130 قانون مدنی نیز خالی از فایده نیست؛ زیرا شروط مندرج در اسناد ازدواج، جنبه پیشنهادی دارد و زوجین تکلیفی در امضای آن ندارند. همچنین در صورت فقدان ماده 1130 قانون مدنی تکلیف عقودی که قبل از این شروط، منعقد گردیده، چیست؟ با حذف ماده 8 قانون حمایت خانواده 1353 چه راهی برای رهایی زوجه مستأصل از زندگی مشترک وجود خواهد داشت؟ بنابراین باید به ضرورت وجودی ماده 1130 قانون مدنی صحه گذارد.

مطلب مرتبط :   خصوصیات قوانین حریم